丁宇峰 付堅強

內容提要 宅基地流轉包括宅基地使用權和房屋所有權的變動，其法律規(guī)范的核心困境在于如何確定流轉的范圍、實現(xiàn)“三權分置”和處理房地關系。首先，在流轉范圍方面，通過分配公正與效率價值的關系說明受讓主體應實現(xiàn)一般化。立法上應隨改革推進而實現(xiàn)規(guī)范化，解釋論上則應論證居民購農(nóng)房合同的有效性。其次，“三權分置”中資格權構造為集體經(jīng)濟組織法內的分配制度，而宅基地使用權則隨著房屋的建成呈現(xiàn)去身份的特性。再次，在房地關系上應堅持“房地一體”，這不僅符合我國不動產(chǎn)物權的體系邏輯，也是統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度的需要。

引 言

我國現(xiàn)有宅基地制度在鄉(xiāng)村振興的背景下面臨著重大挑戰(zhàn)。宅基地在公有化后形成了集體所有權與宅基地使用權的“兩權分離”，這種權利配置使得集體成員的身份與土地支配緊密結合。“人役權”的模式構造在設立之初符合私有土地由集體公有化后再在集體內分配的歷史演進邏輯，卻與現(xiàn)代社會的去身份化并不相容。①“空心村”現(xiàn)象的背后是大量宅基地被閑置乃至廢棄，這又進一步銳化了土地利用效率低下的問題。有鑒于此，我國在農(nóng)村地區(qū)開展了宅基地制度改革試點工作。然而，截至目前取得的成效尚不足以支撐一個在全國推行的規(guī)范方法。

一方面，宅基地制度設計的封閉集體背景與開放的社會人員流動之間的矛盾日益深化，導致低效的財產(chǎn)利用難以滿足鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略要求；另一方面，改革不能越過黨中央劃定的“三條底線”：確保土地公有制不改變、耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損。②那么在公平和效率之間應確立怎樣的規(guī)范，才能既維系宅基地制度的設置初衷，又能使其在開放體系中發(fā)揮財產(chǎn)應有的價值呢？宅基地制度要素中與財產(chǎn)效率緊密相關的是流轉規(guī)范。因此，需要通過對改革試點實踐和理論成果的分析，著眼于流轉問題，依此探索規(guī)范應遵循的邏輯。此處規(guī)范邏輯意在結合改革動態(tài)和政策宏旨，對宅基地相關規(guī)則進行動態(tài)系統(tǒng)解釋，以期未來固定于立法之可能。

宅基地流轉制度改革中的理論與問題

(一)宅基地制度改革試點成果

黨中央、國務院自2015年始部署全國33個縣(市、區(qū))開展宅基地制度改革試點工作。《中共中央國務院關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》(2018年中央一號文件)提出了“三權分置”的政策方向，“落實宅基地集體所有權，保障宅基地農(nóng)戶資格權和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權”。2020年9月20日，中央農(nóng)村工作領導小組辦公室、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部又在104個縣(市、區(qū))和3個地級市啟動新一輪農(nóng)村宅基地制度改革試點工作。

改革試點在宅基地使用權受讓主體范圍拓展、宅基地使用權權利拆分、宅基地流轉方式的多樣化、宅基地使用權流轉程序限制與收益分配等方面作了積極的嘗試。以浙江義烏為例，其試點成果如下：以新農(nóng)村建設完成情況作為拓展受讓主體范圍的標準。完成者宅基地使用權可實現(xiàn)跨集體轉讓，而未完成者則不得拓展。宅基地使用權由有身份屬性的無期限土地使用權拆解為無身份屬性的有期限(70年)土地使用權，從而脫離本集體經(jīng)濟組織成員的身份束縛。宅基地的流轉方式采納了“房地一體”的思路，將宅基地使用權與地上建(構)筑物同時轉讓。具體轉讓方式包括買賣、贈與、互換或其他合法方式。流轉程序除要求全體權利人(戶主與戶員)一致同意之外，還要求須有集體肯定的意愿。在收益方面，一次性收取基準地價的20%作為所有權收益。③因所涉方面較多，難以用純文字將各地改革試行方法盡行比較，遂挑選具典型意義試行文件加以梳理(見表1)。

綜上，改革試驗對土地利用效率的貢獻主要表現(xiàn)在：將流轉受讓主體擴展至行政區(qū)內的其他集體經(jīng)濟組織；探索買賣、贈與、抵押、出租等多種流轉方式；對宅基地使用權進行拆分形成可相對自由處分的權利；通過集體收益權的激勵減少土地所有權對權利處分的制約。表1雖未能將所有情形盡數(shù)收錄，但所列應為各地對宅基地流轉規(guī)范有建構意義的主要舉措。主要的改革已經(jīng)或將要對宅基地及其上房屋的利用起到積極的推進作用，但未能形成系統(tǒng)的法律規(guī)范。其存在的規(guī)范邏輯問題將在下文與理論問題一并討論。

(二)宅基地流轉制度的理論思考

結合這些實踐成果，理論界圍繞宅基地流轉制度展開了激烈的討論，而法學的成果則主要集中在“三權分置”的法律構造方面。理論界在“三權分置”前后對宅基地流轉問題思考的梳理，將有助于我們以歷史和辯證的眼光探索制度的規(guī)范邏輯。

1.宅基地流轉主體開放論

對宅基地流轉開禁問題形成比較有價值的探討始于《物權法》修訂前后，彼時學者開始關注到宅基地的分配和流轉之間關系。孟勤國擔心宅基地交易開禁會沖擊宅基地制度的分配正義，并且認為是否禁止交易不應由物權法進行規(guī)制。④然而，還是有相當一部分學者認為應該開放流轉市場，并且給出了相應的理由。韓世遠分別從解釋論和立法論角度進行了論證。解釋論上，他否認“國辦發(fā)〔1997〕39號文件”(國辦發(fā)〔1999〕)對農(nóng)村房屋買賣合同效力的影響，立法論上的五個理由圍繞公權與私權的關系展開。⑤郭明瑞的支持理由包括立法目的和私權保護兩個方面：第一，禁止宅基地向城鎮(zhèn)居民流轉的立法目的(防止宅基地占用過多)應在分配階段，而不應在權利處分階段實現(xiàn)；第二，物權法作為權利法，不應以限制和禁止宅基地使用權為主要內容。⑥宋志紅則從財產(chǎn)屬性、理性主體、性質轉變和節(jié)約用地四個方面對宅基地及其上房屋禁止對外流轉提出了質疑。⑦這些學者的觀點及論證的角度具有相當?shù)那罢靶?，為后期宅基地流轉的開禁提供了理論支撐。然而宅基地流轉開禁的命題，必須滿足保障農(nóng)民居住的宅基地制度目的，同時還要考慮政策上防止資本炒作等市場規(guī)制方面的擔憂。

2.“三權分置”表達的學界思考

(1)前“三權分置”思考

在宅基地試點改革和2018年中央一號文件提出“三權分置”之前，法學界就有關于通過權利配置實現(xiàn)宅基地流轉開禁問題的探討。其解決方案大都圍繞著將房屋從宅基地使用權中解放出來，以實現(xiàn)房屋財產(chǎn)權處分的自由。劉凱湘提出了借助比較法上的法定租賃權，以實現(xiàn)房屋所有權和宅基地使用權權屬主體的分離。⑧龍翼飛等則較早提出建構非集體農(nóng)戶的宅基地有償使用制度，以建構與農(nóng)戶無償使用性質不同的宅基地使用權。⑨王衛(wèi)國等則建議引入比較法上的地上權，其構造是將宅基地使用權解釋為一種類所有權的權利，在其上為房屋所有權受讓人設立一種限制物權，即地上權。⑩這些思想為后來宅基地制度改革提供了有效的參考，并被“三權分置”的理論成果所吸收。

(2)后“三權分置”思考

宅基地“三權分置”作為改革試點成果的政策表達，體現(xiàn)了宅基地制度發(fā)展的總體方向。法學界的爭論焦點主要在資格權和宅基地使用權兩個方面。關于資格權是否屬于民法上一種具體的權利，有肯定說也有否定說?？隙ㄕf又有不同類型的表達?；蛘J為是一種宅基地使用權的減等權利。如李鳳章等認為資格權是宅基地使用權減去次級使用權所剩余的部分?；蛘J為是一種基于集體成員身份而享有的一種特權。如高海認為它是最先受讓權和優(yōu)先受讓權的總和。否定說則又分為內化說和徹底說。如管洪彥將資格權視為一種內化于集體所有權中的分配資格，并不宜用民法上的具體權利進行規(guī)范。而劉國棟則認為，不應該采用資格權的稱謂，應堅持宅基地使用權的立法表述，通過賦予后者“收益”權能解決土地的利用效率問題。由于“三權”在法律上的表達相互影響，因而對資格權的性質和法律構造的不同理解必然使得宅基地使用權相關方面的觀點眾說紛紜。關于“三權”中宅基地使用權的性質和法律構造，有債權說與用益物權說兩類觀點。前者如高圣平承襲法定租賃權的思路，提出通過“房地分離”解決房屋所有權與宅基地使用權不能同時轉移的問題。后者如席志國承續(xù)了地上權的思路，認為宅基地土地權利建構成集體所有權-宅基地使用權-地上權的三層權利模式。也有研究對“三權”建構進行不同方式的探索，丁關良對此總結達十五種之多。研究核心圍繞著資格權是身份還是權利以及宅基地使用權是否需要拆分以及如何拆分展開。

(三)未回應的規(guī)范邏輯問題

宅基地改革和理論主要集中于“三權分置”的權利性質和構造，較少從規(guī)范邏輯進行探討?！叭龣唷苯缍ê徒嬎悸肥褂檬窃诎凑彰穹w系化的方法展開后，需要在土地利用效率目的和制度建構之間形成合乎邏輯的銜接。因此，從規(guī)范邏輯的角度而言，需要對以下問題進行回應：(1)現(xiàn)有研究大都從“三權分置”出發(fā)去思考宅基地權利配置問題，并沒有深入探討“三權分置”于宅基地流轉在本體和工具上的意義。始于承包地的“三權分置”對宅基地流轉制度建構具有怎樣的意義？(2)在流轉受讓主體范圍方面究竟應采用改革試點的有限開放，還是全面開放？其依據(jù)及實施方式如何？(3)宅基地“三權分置”應如何構建才能使宅基地流轉在民法的框架內實現(xiàn)改革的政策目的？(4)在宅基地流轉中究竟轉讓的是什么權利，其中地權和房權的關系如何？對這些問題的回應需在民法體系內厘清“三權分置”與流轉之間的邏輯關系。

“三權分置”與宅基地流轉的邏輯關系

(一)孰為邏輯起點

“三權分置”與宅基地流轉有一個邏輯起點的問題。應以“三權”的配置為起點，繼而通過權利體系的建構將宅基地流轉問題收納其中，還是應以宅基地流轉為起點，考慮權利建構問題？

本文認為“三權分置”與宅基地流轉不是起點和終點的關系，而是本體和工具的關系。如果以“三權”分置為起點，則容易把權利配置與流轉的政策目的混為一談。解讀改革進程可以發(fā)現(xiàn)兩者應做區(qū)分，如果混淆則容易誤導其后改革和理論發(fā)展的方向。一味以“三權”建構為目標，易陷入合體系的路徑依賴，流轉目的反倒成為權利建構的副產(chǎn)品，顛倒了合目的與合體系之間的優(yōu)先次序。因此，“三權分置”需要形成一種保障宅基地有效流轉的權利配置方法。然而，把“三權分置”作為宅基地流轉的方法要考慮背景模式的差異，“三權分置”與宅基地流轉開禁是在不同的背景下形成起來的。根據(jù)學者的調研結果，我國早在20世紀末就開始了“三權分置”的改革試驗。中共十八屆三中全會正式將“三權分置”作為農(nóng)業(yè)經(jīng)營體制的創(chuàng)新模式提出。2018年修訂的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》將“三權分置”從法律上確立下來。由此可見，“三權分置”的初始模型是關于承包地的權利配置。然而，承包地與宅基地的制度目的、權利特征和改革要求都是不同的。宅基地的流轉開禁主要來源于兩個現(xiàn)實需要。其一，閑置宅基地利用的現(xiàn)實需要。一方面，隨著城鎮(zhèn)化比例持續(xù)提高，農(nóng)村人口涌向城市，“空心村”的現(xiàn)象造成大量宅基地被閑置。另一方面，有調研顯示經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村宅基地流轉活動已經(jīng)具有相當規(guī)模，甚至有不可阻遏之勢。其二，國家對建設用地市場統(tǒng)一規(guī)劃的需要。2015年1月，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合印發(fā)了《關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，意在通過規(guī)范農(nóng)村土地征收，以及推動集體經(jīng)營性建設用地入市和宅基地的局部流轉，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。城鄉(xiāng)一體化的發(fā)展思路要求在兩者的土地、金融等基本制度上逐漸融合，土地產(chǎn)權勢必從農(nóng)民身份的捆綁中解放出來，才有望建立統(tǒng)一市場。

由此，考慮“三權分置”與宅基地流轉關系，應以宅基地流轉為問題方向，通過“三權分置”的思路或方法，實現(xiàn)閑置宅基地的有效利用，進而完善我國的土地權利制度。

(二)“三權分置”作為范式還是參考？

在思考“三權分置”的構造時，研究者往往忽視了上述的語境轉換。農(nóng)地、農(nóng)村土地乃至集體土地“三權分置”的默認語境都是承包地，2018年之后，宅基地的“三權分置”研究并未對比承包地與宅基地語境的差異，而是直接進行權利建構。那么宅基地的“三權分置”是否可以忽略差異，采用“拿來主義”進行權利建構呢？

承包地“三權分置”并不具備標準范式的意義?，F(xiàn)以《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》(2018年修正)對“三權”在法律上的表達作為規(guī)范樣本，考察以承包地為模型的“三權分置”在宅基地適用上的問題。(1)兩者的來源不同。作為客體的承包地有兩個直接來源：第一，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內部家庭承包的農(nóng)村土地；第二，社會主體通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的“四荒地”。對于第二種方式獲得的承包地，其土地承包經(jīng)營權沒有與本集體農(nóng)戶身份剝離的問題，故而不需要通過“三權分置”實現(xiàn)財產(chǎn)權利的自由流轉。而宅基地的來源卻只有一個：由村民按照“一戶一宅”的原則向集體申請，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核批準。因此，兩類土地承包經(jīng)營權中只有第一類需要考慮“三權分置”；而宅基地使用權從來源看只有一類。因源頭不同，其自然分歧更多。(2)兩者功能的穩(wěn)定性不同。承包地的功能始終就是農(nóng)業(yè)經(jīng)營，雖然有著小農(nóng)經(jīng)濟時代承載農(nóng)村家庭收入來源的功能，城鎮(zhèn)化加速后此功能雖有所減退，但其作用一直圍繞農(nóng)業(yè)經(jīng)營。宅基地雖以“一戶一宅、福利分配、面積法定、成員專享、長期使用”為特征，但其功能難以穩(wěn)定于保障本集體農(nóng)戶居住上。由于合法繼承、建新不拆舊等原因，宅基地所承載的功能發(fā)生了偏移。土地功能的偏移必然對其上建筑物權利變動規(guī)則產(chǎn)生影響。(3)權利復合度不同。土地承包經(jīng)營權雖然有家庭承包這個身份性的來源，但可以選擇是否連帶身份一同轉讓財產(chǎn)性權利。宅基地使用權不是獨立存在的，與房屋財產(chǎn)權利有著緊密的聯(lián)系。在我國特定的制度環(huán)境下，國有土地建設用地使用權與其上建筑物等遵從“房地一體”的原則?！吨腥A人民共和國物權法》在草案階段也有過關于“房地一體”的描述，如草案第一稿169條和第二稿163條：“宅基地使用權不得單獨轉讓。建造在該宅基地上的住房轉讓的，宅基地使用權一并轉讓?！彪m然這個草案沒有正式立法，但足見土地使用權與房屋財產(chǎn)權利之間的關系在我國法律實踐中的地位。因此，宅基地使用權和房屋權利之間的復合度問題是土地承包經(jīng)營權所不具有的。

土地承包經(jīng)營權與宅基地使用權存在著以上三方面的主要差異，這使得兩者之間在權利分離的問題上不能成立范式移用關系，而應只是方法上有借鑒之處而已。

(三)“三權分置”在規(guī)范上的意義

“三權分置”在規(guī)范上的是一種明確的權利配置還是關于權利配置的方法呢？通過實證和理論的分析我們都會發(fā)現(xiàn)，這其實是一種通過虛化權利身份屬性、突出財產(chǎn)屬性而實現(xiàn)財產(chǎn)的一種方法構想。

承包地“三權分置”在制定法上的成果主要體現(xiàn)為2018年修訂的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》和2021年實施的《中華人民共和國民法典》?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》對集體所有權的表述是宣示性的，并沒有規(guī)定作為主體的“集體”及其行使權利的方式和內容。對土地承包權則沒有給出權利內容，只是將其作為一個虛置的權利提及?！吨腥A人民共和國民法典》雖然規(guī)定了集體所有權的主體，但對集體和個人在土地承包上權利之間的關系并未明確，只是分散表述在各個條款中。土地承包權沒有被提及。從以上制定法對集體土地所有權、土地承包權和土地經(jīng)營權的配置中，可以看出“三權”并不是相互倚重的實體型權利。從實現(xiàn)土地財產(chǎn)功能的角度看，前兩者對土地經(jīng)營權的作用是限制或平衡的。土地經(jīng)營權的行使既要受制于集體所有權的范圍，又不能完全擺脫與集體成員承包之間的關系，在保證這個前提的基礎上才可能去考慮如何發(fā)揮農(nóng)村土地的最優(yōu)效用。這是我國財產(chǎn)制度歷史發(fā)展與現(xiàn)實要求下的必然結果。一方面，農(nóng)民集體所有權是我國憲法確立的基本制度，也是中國共產(chǎn)黨在推進農(nóng)村改革中一直堅守的政策。它雖然缺乏處分性權能，但卻承擔著管理和社會保障的功能。另一方面，土地經(jīng)營權的流轉不應脫離農(nóng)戶家庭承包關系。這可以通過正反兩個角度進行分析。一者身份性土地承包經(jīng)營權是經(jīng)濟體制的體現(xiàn)，它不僅是一種權利關系，更是一種基本政治經(jīng)濟關系。因此，通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權，在虛置身份屬性對財產(chǎn)權利的一般化構造時，不能完全脫離承包關系。二者“四荒地”的土地承包經(jīng)營權無須考慮承包關系問題。陳小君等認為無身份限制的“四荒地”不能移轉經(jīng)營權只能移轉承包經(jīng)營權也是出于同樣的考量。既然“四荒地”的土地承包經(jīng)營權原本就沒有本集體成員的身份限制，又何必通過“三權分置”進行身份解縛呢？

以上可見，承包地“三權分置”無論是制定法，還是理論推演，既不存在分別設置的三種新型的樣本式權利，也沒有形成對現(xiàn)有權利的模式分置方法。因此，“三權分置”在承包地方面沒有形成一種可復制的權利配置范式。那么對于宅基地而言，“三權分置”的意義就不是范式上的，而是方法上的，即一種將權利中身份屬性虛化，實現(xiàn)財產(chǎn)經(jīng)濟效率的方法。這個論斷在以下方面都得到體現(xiàn)：首先，《中華人民共和國民法典》照搬了《中華人民共和國物權法》關于宅基地使用權的規(guī)定，說明盡管新一輪農(nóng)村土地改革自2015年正式拉開序幕，但宅基地并沒有因承包地“三權分置”而形成可實行的規(guī)范。其次，從各地的實踐來看，雖然對宅基地的“三權”采用了與承包地接近的表述，卻不能真正消除宅基地流轉障礙。再次，理論上對宅基地“三權分置”的探索，并未照搬承包地的樣本，而是基于身份剝離的方法做了不同思考。有的將集體所有權實體化，如韓松賦予集體宅基地空間經(jīng)營權。有的否定資格權的虛置化，如高?；趯嵶C資料提出包括跨集體受讓權、優(yōu)先受讓權、接受贈與權和繼承權，乃至公租房等安置申請權在內的權利。還有的則否認身份分離的可行性，如丁關良指出宅基地使用權無法被分解為宅基地資格權和“宅基地使用權”。

由此可見，“三權分置”之于宅基地的意義不是移接并行的三種分置權利，而是用分離身份的方法，通過權利分化機制去建構與法律和政策銜接的土地權利體系。

基于體系邏輯的流轉規(guī)范進路

在進入本部分討論前，首先需要明確兩個問題。第一，宅基地制度正處于改革試點階段，故解釋論在考慮現(xiàn)有民法體系時，在向改革后應然的立法方向偏移。第二，所謂宅基地流轉，指宅基地和房屋相關權利在不同主體間的移轉。移轉的原因既包括買賣、贈與等基于法律行為，也包括繼承等非基于法律行為。因買賣最為典型，且其他流轉形式諸如抵押、入股等最終都涉及所有權轉移，故以此為主要討論對象。第三，流轉客體是指已建有房屋的宅基地。農(nóng)戶對空置的無房宅基地無流轉的權利，故無討論之必要。有鑒于此，本部分將對下列涉及規(guī)范邏輯的主要問題進行分析。宅基地和房屋的受讓主體范圍如何確定和實現(xiàn)？“三權分置”下宅基地使用權應如何建構才與上述范圍相匹配？流轉中宅基地使用權與房屋所有權之間應形成怎樣的關系才能同時滿足體系邏輯和政策目的？

(一)流轉主體開放論

宅基地流轉開放是指宅基地使用權或房屋所有權的受讓主體范圍從本集體經(jīng)濟組織成員向非本集體村民乃至一般自然人開放。根據(jù)義烏市等試點地區(qū)的改革成果，受讓主體已擴展至本行政區(qū)內的其他集體經(jīng)濟組織成員。然而，義烏市作為2015年、2020年兩輪改革試點地區(qū)，試點至今已有七年，其實行的受讓主體“有限開禁”并未成為可供復制推廣的有效規(guī)范。究其原因，受讓主體“有限開禁”似乎是改革的穩(wěn)妥推進，但其實并不符合制度邏輯和經(jīng)濟規(guī)律。

宅基地制度在政策上“從重社會保障轉向社會保障、財產(chǎn)價值并重”，這需要對分配和效率進行平衡。受讓主體的“有限開禁”既沒有落實分配也沒有實現(xiàn)效率，只不過是在分配和效率之間進行折中，但這并不是平衡。宅基地作為分配性制度在法律上的體現(xiàn)是對宅基地使用權的取得進行身份限定，即本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶可以依法申請宅基地，行使在其上建造住宅，從而對其進行占有和利用的權利。當分配公平邏輯貫徹始終時，法律有意無意地忽略房屋建成后的物權變動問題。于是，按照“房附于地”的思路形成以地控房的流轉限制邏輯。然而，當效率價值需要融入制度時，則需要通過明晰產(chǎn)權和降低交易成本，才能實現(xiàn)資源的有效配置。在產(chǎn)權方面，應明確宅基地與房屋的權利變動。農(nóng)戶因本集體經(jīng)濟組織成員資格而具有申請宅基地的權利，獲批后始得擁有宅基地使用權。房屋建成后，集體對該房屋并不享有權利，農(nóng)戶對此享有所有權，即《中華人民共和國民法典》第240條中占有、使用、收益、處分四項權能。在確立了基本宅基地和房屋產(chǎn)權的初始配置之后，方得考慮采用何種交易規(guī)則。

筆者認為宅基地流轉的受讓主體應是一般自然人。雖然有不少法院判定非同一集體經(jīng)濟組織成員的村民之間的農(nóng)房買賣合同無效，但其依據(jù)將隨著改革推進和成果制度化而反轉。向城鎮(zhèn)居民轉移農(nóng)房所有權是流轉需要突破的關鍵，其成立的理據(jù)如下：首先，公法上禁止城鎮(zhèn)居民購房的立法理由已難成立。國發(fā)〔2004〕28號、國辦發(fā)〔2007〕71號、中農(nóng)發(fā)〔2019〕11號等一系列文件反復強調嚴禁城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購買宅基地，其源頭是國辦發(fā)〔1999〕39號。其中禁止之理由在于防止炒賣土地。然而，自此文件發(fā)布至今已逾20年，購買農(nóng)房的行為并沒有因此杜絕。吊詭的是，農(nóng)村土地并未出現(xiàn)令人擔心的炒作。因此，該禁止目的可謂是無的放矢。其次，從解釋論上，城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)房的買賣合同不應無效。理由有四。(1)《中華人民共和國民法典》第153條前段規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”，而《中華人民共和國立法法》第61條規(guī)定：“行政法規(guī)由總理簽署國務院令公布?！鄙鲜鑫募苑菄鴦赵毫畎l(fā)布，故都不成其為行政法規(guī)，因而不能依此認定買賣合同無效。(2)上述文件系管理性規(guī)定，其既未在文件中確定行政責任，又未在現(xiàn)實中對城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)房進行行政處罰。(3)雖然法院在判決中依此認定買賣合同無效，但往往并不判令返還房屋。其原因是此類糾紛大都因村民售出后知曉征收而訴請還房以期獲得拆遷補償。如予支持，無疑有違民法奉為圭臬的誠實信用原則。(4)城鎮(zhèn)居民可因繼承卻不能由買賣取得農(nóng)房所有權和宅基地使用權不符合民法的體系邏輯。買賣和繼承是民法物權最典型的基于法律行為和非基于法律行為的物權變動原因?？隙ê笳叻穸ㄇ罢邔⑹沟妹穹w系失去平衡。再次，根據(jù)物權法上的所有權自由原則，農(nóng)戶有對宅基地上房屋自由處分的權利?！爸氐剌p宅”的法律構造使權利人難以實現(xiàn)物權上的權能。當效率價值提升到和公平同等重要的位置時，農(nóng)房所有權的權能只有得到全面保護才能充分實現(xiàn)財產(chǎn)的價值。此外，產(chǎn)權明晰還具有行為發(fā)生學上的意義?！百x予產(chǎn)權主體以自愿流轉與交易權，這樣產(chǎn)權主體才有可能最大限度地在產(chǎn)權約束的范圍內配置資源以獲取最大收益”。

(二)“三權分置”的分而不重構

“三權分置”在宅基地方面的構造應是對宅基地使用權身份和財產(chǎn)關系的階段式分解，而不是重新構造。如前所述，學者根據(jù)“三權分置”制造了各種權利作為可流轉之財產(chǎn)權利。肖鵬等將其各種總結為“成員權+用益物權”、“用益物權+用益物權”和“用益物權+債權”三種模式，這三種模式各自分別存在一定的局限。第一種模式通過釋放身份屬性的成員權，而將宅基地使用權塑造成可以自由流轉的用益物權。這種模式忽視了宅基地利用現(xiàn)實中同時存在身份性和非身份性兩種情形，以及身份性的宅基地利用不能完全自由流轉(如房屋建造權)。第二種模式的次級用益物權有地上權和建設用地使用權兩種，現(xiàn)以地上權為例說明，其局限在于：將宅基地使用權塑造成類所有權難以處理農(nóng)戶使用權與集體所有權之間的關系，且忽視了房屋所有權人不是本集體經(jīng)濟組織成員時對地的權利狀態(tài)。第三種模式下的“債權”有法定租賃權和租賃權兩種?，F(xiàn)以前者為例說明。法定租賃權的成立未考慮當事人的合意，而且以租賃的形式確定集體和房屋所有權人之間的關系既違背所有人的意思，也不符合我國不動產(chǎn)交易習慣。因此，對宅基地使用權進行新的構造并不符合“三權分置”的政策目的，這也應是《中華人民共和國民法典》未將這些成果體現(xiàn)于立法之原因。當然，還有學者主張在宅基地上設立居住權，但居住權并不是宅基地使用權本身的構造，只不過是這種新用益物權的一種應用而已。故而無在此討論之必要。

據(jù)此，“三權分置”并不在于重新構造宅基地使用權，而是應該以房屋建造為界點，分化出宅基地使用權的不同內容；并進一步確認身份與權能之間的關系，從而釋放出財產(chǎn)性權能。因此，有必要對《中華人民共和國民法典》的宅基地使用權定義作進一步解釋。首先，本集體經(jīng)濟組織成員基于成員身份有申請宅基地的權利。嚴格來說，這不是私法上的權利，而是類似于公法上的分配制度。因此，資格權在集體經(jīng)濟組織法中探討更為合適，不宜與宅基地使用權并列在私法語境中討論。其次，宅基地使用權的身份性可分為房屋建造權的身份性和依于房屋的居住權、利用權。其不可分者，是房屋建造權，宅基地批準目的僅為滿足村民建造住宅。此權利只能由本集體農(nóng)戶享有，他人不得以任何方式參與其中，包括合作建房。其可分者，是房屋建造完成后，基于房屋的所有權而占有地上空間的權利。因此，宅基地使用權并不是一以貫之的權利。在獲得批準后，宅基地使用權內容呈現(xiàn)階段性差異，在房屋建造前，它表現(xiàn)為在宅基地上建造房屋的權利，并附有兩年的期限。該權利是公平正義在分配上的體現(xiàn)，具有集體身份性，不可流轉。建造完成后，土地的利用性權利已被房屋所有權所吸收。如果承認房屋的合法性，那么就不應再附加土地權利對其進行干預，否則會造成權利體系的混亂。這個思路已反映在城市商品房權屬證書的演變中。商品房權屬證書由兩證合為不動產(chǎn)權證一證說明房屋所有權人建設用地使用權并無實質性內容，故實無辦證之必要。房屋所有權人只能基于房屋的空間行使占有、利用的權利，既無擴建拓展空間的權利，也無推倒重建之權利，更無倒塌后再建之權利。當依附于房屋所有權的宅基地使用權被虛化時，宅基地流轉問題自然迎刃而解。

(三)使用權虛化與“房地一體”

由以上分析可以發(fā)現(xiàn)，土地使用權虛化的現(xiàn)象不僅出現(xiàn)在國有建設用地使用權場合，宅基地同樣如此。國土資發(fā)〔2016〕191號第一條規(guī)定統(tǒng)一的不動產(chǎn)權證書中包括農(nóng)村宅基地、集體建設用地使用權和房屋所有權。由此可見，房與地整體確權形成可轉讓的財產(chǎn)將是未來農(nóng)村和城市住宅物權制度的發(fā)展方向。割裂房權和地權的“房地分離”思路是不符合我國實際的。首先，我國住宅類土地使用權一個重要的內容是基于規(guī)劃的建造行為，相比民法物權來說這更接近于一種行政許可。這個意義上的土地使用權在內容上與權利人身份、資質和土地用途等諸多要素緊密相關，故而不能單獨被轉讓。其次，房屋形成后，其和土地天然的附合屬性使之不宜在權利上被分割。房屋建成后，土地使用權的內容雖名為土地的利用，但實質上更體現(xiàn)在對房屋的利用上，因而可為后者所吸收。故此，附在房宅基地上流轉的是房地整體權利。此時并無必要將宅基地使用權異化為其他一種用益物權或是租賃式債權，只需保留原稱并內化于房屋所有權形成一個“不動產(chǎn)權”。這種“房地一體”思路下的整體性權利不僅有利于國家建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，也可以通過明晰的產(chǎn)權界定，實現(xiàn)宅基地使用權的財產(chǎn)價值，提高土地的利用效率。

當然，還有幾個附屬性問題需要明確才能形成規(guī)范的體系邏輯。第一，農(nóng)戶為建造住宅而申請的宅基地使用權是一種基于成員的配額，在獲得后除非家庭成員另立一戶，否則無再獲配額的理由。農(nóng)戶對此自行負責，其法律后果體現(xiàn)在兩個方面。農(nóng)戶在獲批后有權建或不建，如兩年不建則集體有權收回。建房后，農(nóng)戶有權自由處分房屋與土地的整體性財產(chǎn)權，但其后不得再獲配額。第二，宅基地使用權在申請時的主體是戶，但流轉后應突破此限制。如果是互換則仍可保持戶為主體，但在其他場合宜以一般自然人為主體。其理由如下：首先，如前所述，宅基地在與本集體農(nóng)戶的身份分離后，已無保持該身份之必要。其次，《中華人民共和國民法典》規(guī)定的三種主體并不包含戶。雖然戶在法律關系中的地位可參考《中華人民共和國民法典》第56條關于農(nóng)村承包經(jīng)營戶的規(guī)定，但畢竟戶存在較大的不確定性，不利于產(chǎn)權明晰。第三，宅基地退出雖勉強可算作一種流轉方式，但因其與集體成員的資格狀態(tài)緊密相關，故更宜在集體經(jīng)濟組織法中予以確定，而不宜在民法體系中規(guī)范。

結 論

作為民法上用益物權，宅基地使用權卻承載著社會保障功能，乃至于《中華人民共和國民法典》第363條通過轉介條款將私法委身于公法。這種法律構造決定了宅基地的流轉規(guī)范需要將分配公正與效率價值分而治之?！叭龣喾种谩痹噲D從橫向上將農(nóng)村土地權利去身份化，擴大土地權利的主體范圍，以期實現(xiàn)土地價值的最大化。然而隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，承包地和宅基地之間在分配和效率的平衡關系上出現(xiàn)較大的分歧。前者幾乎完全傾向于效率，而后者的分配正義仍然占據(jù)著重要地位。故此，由承包地發(fā)展而來的“三權分置”并不能成為宅基地制度的范式模板，僅可作橫向上去身份化的參考方法。

從縱向來看，宅基地在其形成過程中在功能上出現(xiàn)了合保障居住與否的差別，而這是標準化的宅基地使用權所不能涵蓋的。因此，通過對宅基地使用權在房屋建造前后權利內容的區(qū)分，在分配和效率兩條支線上對宅基地進行流轉規(guī)范，方可保持整體的制度邏輯。

①參見溫世揚、梅維佳《宅基地“三權分置”的法律意蘊與制度實現(xiàn)》，《法學》2018年第9期。

②參見2014年12月中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》(中辦發(fā)〔2014〕71號)。

③參見《義烏市農(nóng)村宅基地使用權轉讓細則(試行)》，http://www.yw.gov.cn/art/2017/12/21/art_1229355313_894258.html。

④參見孟勤國《物權法開禁農(nóng)村宅基地交易之辯》，《法學評論》2005年第4期。

⑤參見韓世遠《宅基地的立法問題——兼析物權法草案第十三章“宅基地使用權”》，《政治與法律》2005年第5期。

⑥參見郭明瑞《關于宅基地使用權的立法建議》，《法學論壇》2007年第1期。

⑦參見宋志紅《宅基地使用權流轉的困境與出路》，《中國土地科學》2016年第5期。

⑧參見劉凱湘《法定租賃權對農(nóng)村宅基地制度改革的意義與構想》，《法學論壇》2010年第1期。

⑨參見龍翼飛、徐霖《對我國農(nóng)村宅基地使用權法律調整的立法建議——兼論“小產(chǎn)權房”問題的解決》，《法學雜志》2009年第9期。

⑩參見王衛(wèi)國、朱慶育《宅基地如何進入市場?——以畫家村房屋買賣案為切入點》，《政法論壇》2014年第3期。