趙萬一 雍 晨

內(nèi)容提要 在中國《民法典》已被界定為市場經(jīng)濟(jì)基本法的背景下，以市場經(jīng)濟(jì)為主要作用對象的《公司法》的修改就有必要遵循《民法典》的基本價值理念和制度設(shè)計要求，以實現(xiàn)《公司法》與《民法典》在理念和制度層面的銜接與協(xié)調(diào)。其基本的要求是：《公司法》的修改必須既能滿足《民法典》對其理念和制度統(tǒng)攝的要求，又要盡可能滿足其作為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展助推器的特殊制度安排。為此，在宏觀層面，《公司法》的修訂需要同時兼顧民法的基本價值理念和商法特殊的基本學(xué)科定位。在具體實現(xiàn)途徑上，《公司法》具體制度的修訂既可對《民法典》中的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則進(jìn)行深化、轉(zhuǎn)化和內(nèi)化，也可結(jié)合公司法的特點對其抽象規(guī)則加以更新和改造，更重要的是結(jié)合公司法的特殊要求對民法的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行突破、揚棄和創(chuàng)新。

盡管《公司法》修訂草案第一稿已經(jīng)出來，學(xué)界關(guān)于我國《公司法》修改應(yīng)當(dāng)進(jìn)行大修改，還是小修改，甚至推倒重來的爭論仍不絕于耳。在我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深化，市場經(jīng)濟(jì)法律體系業(yè)已基本建成，國家市場經(jīng)濟(jì)治理體系和治理能力現(xiàn)代化不斷推進(jìn)的背景下，公司作為市場經(jīng)濟(jì)的核心細(xì)胞，①《公司法》應(yīng)當(dāng)回應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的需求。除此之外，在《民法典》業(yè)已實施的背景下，公司制度也應(yīng)當(dāng)符合作為市場經(jīng)濟(jì)基本大法的《民法典》的要求。因此，《公司法》的修改必然要繼承和回應(yīng)《民法典》調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本理念和制度，并在此基礎(chǔ)上更加注重對《民法典》的細(xì)化與發(fā)展。事實上，《民法典》頒布之后，眾多法律制度已根據(jù)新的民法精神及民法典規(guī)范進(jìn)行了修改和調(diào)整，但《民法典》在多大程度上規(guī)定了市場經(jīng)濟(jì)的基本準(zhǔn)則，又是如何影響《公司法》制度的設(shè)計和展開，學(xué)界卻鮮有討論。如何達(dá)成既能回應(yīng)民法基本理念與制度的要求，又能滿足公司主體的獨特需求、完善市場經(jīng)濟(jì)的法治目標(biāo)，是《公司法》修改面臨的重要問題。這不但關(guān)系到對民商法關(guān)系的基本認(rèn)識，也直接影響到法律對市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的干預(yù)態(tài)度和干預(yù)強(qiáng)度，甚至在某種程度上決定著中國未來市場經(jīng)濟(jì)的走向。

《民法典》對《公司法》基本理念的影響

《民法典》作為市場經(jīng)濟(jì)的基本大法，堅持主體平等、保護(hù)財產(chǎn)權(quán)利、便利交易流轉(zhuǎn)，公司制度作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的運行基礎(chǔ)和核心要素，當(dāng)然會受到《民法典》對于市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系調(diào)整的影響。其中，《民法典》對《公司法》修改的影響首先體現(xiàn)在基本理念和價值追求上。換言之，公司法的價值追求應(yīng)當(dāng)符合民法典的精神。

(一)對制度設(shè)計理念的影響

立法指導(dǎo)理念既是指導(dǎo)立法的基礎(chǔ)，也是判斷法律制度優(yōu)劣的一個主要標(biāo)志?！睹穹ǖ洹烽_篇即強(qiáng)調(diào)要保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)和市場秩序，這為公司法的制度設(shè)計指明了基本目標(biāo)。公司法的基本制度設(shè)計不僅應(yīng)關(guān)注經(jīng)濟(jì)效益，也需要弘揚民法的平等、公平以及誠信原則。筆者曾經(jīng)提出民法價值取向以公平優(yōu)先，商法以效益優(yōu)先兼顧公平?，F(xiàn)在看來，商法效益優(yōu)先必須堅持，但在實現(xiàn)效益的同時還需兼顧公平，“在平等中注入一些合理性，在效率中注入一些人道”。②這對于我國公司法制度建構(gòu)而言，意義更為深遠(yuǎn)。這也意味著公司法規(guī)制的重心應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變?yōu)榧骖櫧灰仔实奶嵘徒灰装踩谋Ｕ稀?/p>

民法典對民事主體提出的誠信要求同樣適用于公司法。從實踐來看，目前市場環(huán)境明顯缺乏誠信精神和企業(yè)家精神，該風(fēng)氣如果無法得到遏制，就無法保證公司的健康發(fā)展。“任何法律都是特定國家或地區(qū)社會狀況與時代精神的反映和抽象，都以特定國家和地區(qū)的法律傳統(tǒng)作為前提和基礎(chǔ)”。③換句話說，公司作為一個以營利為目的的組織，這個觀念在現(xiàn)有法律里面已經(jīng)得到確認(rèn)，也得到了社會的普遍認(rèn)可，但也導(dǎo)致了另外的“唯利是圖”的結(jié)果——公司為達(dá)目的不擇手段，為了營利可以踐踏公平、踐踏道德，這是公司法修改中亟待解決的問題。因為公司法的任務(wù)不僅是要合理有效地保護(hù)市場競爭，也需要保護(hù)好弱勢群體的利益。④

一方面，未來應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注公司失信以及守信的收益、成本不匹配的問題，因為這恰是違約侵權(quán)乃至犯罪的根源。未來的公司法除應(yīng)強(qiáng)調(diào)公司的營利性特征之外，還要高度重視公司的道德屬性，重視公司的道德建設(shè)。這也符合民法典所強(qiáng)調(diào)的弘揚社會主義核心價值觀，以及營利法人應(yīng)當(dāng)履行社會責(zé)任的要求。未來公司法的修訂可以考慮通過合規(guī)等制度將道德元素植入公司法中，明確要求公司活動應(yīng)符合法律、法規(guī)、政府規(guī)章和章程的要求，遵守社會公共秩序和商業(yè)道德，遵守國際規(guī)約和商業(yè)慣例，充分發(fā)揮公司合規(guī)制度的價值引領(lǐng)功能。⑤總之，我國應(yīng)當(dāng)基于特定文化傳統(tǒng)和特殊國情，構(gòu)建經(jīng)濟(jì)性與倫理性并重的公司法。⑥

(二)對權(quán)利保護(hù)理念的影響

在關(guān)系契約理論的視角下，公司是一種關(guān)于規(guī)劃將來交換過程中當(dāng)事人關(guān)系的契約。⑦在此種語境下，公司法是用來調(diào)整和規(guī)范公司成員之間及其與公司本身、公司之外第三人的內(nèi)外部法律關(guān)系，平衡公司、股東、董事、債權(quán)人、職工等各個相關(guān)主體利益的制度安排。⑧不僅如此，在公司經(jīng)營過程中出現(xiàn)合同違約、法律行為無效等情形下，如何使權(quán)利人獲得有效救濟(jì)，保障其合法權(quán)益，也是公司法立法中需要重點關(guān)注的問題。民法典對于民事權(quán)利救濟(jì)的修訂體現(xiàn)出兩個非常深刻的發(fā)展動向：

一是，民法典強(qiáng)調(diào)用市場經(jīng)濟(jì)要求來規(guī)范權(quán)利救濟(jì)行為，即對民事法律行為的效力采取一種寬容的態(tài)度，最大限度地確立行為的有效性。譬如，《民法典》第156條規(guī)定民事法律行為的部分無效，基于行為獨立性的理念，采取了效力切斷的判斷規(guī)則，使得在相互關(guān)聯(lián)的行為當(dāng)中，部分行為的無效不會影響其他行為和整體行為的效力。結(jié)合第157條關(guān)于無效行為的后續(xù)處理的規(guī)定，在無法返還或者沒有返還必要的情況下還可以折價賠償。這些規(guī)定為公司經(jīng)營創(chuàng)造了更為寬松的外部環(huán)境，有利于市場經(jīng)濟(jì)的活躍，也更好地實現(xiàn)了對公司這種市場交易主體的最大保護(hù)，保障了公司的發(fā)展權(quán)。事實上，《民法典》第206條明確強(qiáng)調(diào)了保障平等主體的發(fā)展權(quán)，而尊重與保障公司的生存與發(fā)展權(quán)便是民法典平等保護(hù)和發(fā)展理念在公司治理領(lǐng)域的映照。公司作為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本組織體，公司法不僅要保障公司的生存，更要提升公司的競爭力，促進(jìn)公司的繁榮，實現(xiàn)公司的可持續(xù)發(fā)展。也就是說，保障公司的生存和發(fā)展權(quán)應(yīng)當(dāng)作為公司法的一項核心原則，并體現(xiàn)在公司的發(fā)起設(shè)立登記、公司治理、公司糾紛裁判、公司退出清算等一系列具體規(guī)則的設(shè)計中。

二是，強(qiáng)調(diào)民事賠償優(yōu)先。民事賠償優(yōu)先這一理念原本就是發(fā)端于公司法、證券法等商事制度，現(xiàn)上升為一般原則又將進(jìn)一步影響公司法，影響公司經(jīng)營中民事、行政和刑事法律責(zé)任的協(xié)調(diào)。相較于行政責(zé)任和刑事責(zé)任，民事責(zé)任的強(qiáng)化有助于公正及時地補償受害者，增強(qiáng)維權(quán)主體的主觀能動性。一直以來，公司法都存在民事責(zé)任缺位的問題，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)法律關(guān)系雖普適于公司法律主體，能夠解決股東權(quán)利保護(hù)、債權(quán)人保護(hù)乃至規(guī)范公司治理問題，但是該種立法模式缺乏對公司內(nèi)部責(zé)任的協(xié)同，忽略了公司法的組織法屬性。民法典實施之后，公司法的立法結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)回歸組織法本位，通過對公司、股東、職員等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系安排，實現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范化。此外，民事責(zé)任優(yōu)先意味著公司法需要關(guān)注民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的遞進(jìn)關(guān)系，注重民事責(zé)任救濟(jì)的前置要求。實踐中，公司運營中部分行為罪與非罪的界限模糊，導(dǎo)致許多民營企業(yè)家受到不合理的刑事處罰。目前僅有《公司法》第215條“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這樣一條轉(zhuǎn)引性規(guī)定，并未對構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)以及如何追究等具體內(nèi)容予以明確。從公司法角度看，對公司的刑法規(guī)制設(shè)置應(yīng)更多考慮如何有效促進(jìn)公司發(fā)展，而刑事立法則偏向考慮如何維護(hù)社會秩序、公共安全和社會公共利益?，F(xiàn)行公司立法模式缺少責(zé)任的協(xié)同和責(zé)任的過渡，民事責(zé)任與刑事責(zé)任的分散設(shè)計很難實現(xiàn)全盤規(guī)劃統(tǒng)籌。若將刑事處罰納入公司制度進(jìn)行設(shè)計，其設(shè)計的基點不僅應(yīng)考慮犯罪行為與處罰的匹配，也要考慮相關(guān)的刑事處罰可能給公司帶來的影響以及如何從根本上、制度上消除犯罪發(fā)生的土壤和基礎(chǔ)，徹底解決前述問題。

《民法典》對公司具體制度設(shè)計的影響

公司法是組織法與行為法的結(jié)合，既規(guī)范公司設(shè)立、變更、終止等組織關(guān)系，也規(guī)范公司發(fā)行股份、股權(quán)交易、公司訴訟等公司行為。《民法典》對公司具體制度設(shè)計的影響是全方位的，不論是公司主體制度、還是行為制度，都應(yīng)依循民法典的基本邏輯進(jìn)行修訂。

(一)對公司主體設(shè)計的影響

公司法需構(gòu)筑多元的市場主體組織形式并賦予其充分的經(jīng)營自主權(quán)以回應(yīng)民法典對市場主體營業(yè)自由的尊重。公司法律形態(tài)的演進(jìn)歷史表明，公司類型既反映了商事活動的組織基礎(chǔ)需求，又體現(xiàn)了特定階段的立法者理性。⑨因此，民法典對市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)整必然要在公司的主體設(shè)計上呈現(xiàn)出來。在民法典制定過程中，法人的分類本身存在著巨大的爭議，之所以最終通過營利法人、非營利法人這種分類方式把營利法人制度納入民法典的視野中，正是因為民法典充分重視法人的營利性要求、尊重營業(yè)自由。與民法典中的法人制度相比，公司法還需要針對公司法人制度作出更豐富的、個性化的設(shè)計，即在公司組織形式上，應(yīng)有條件地允許市場主體創(chuàng)設(shè)新的公司類型，滿足不同主體不同層次的利益需求。⑩我國《公司法》選取有限責(zé)任公司、股份有限公司這兩種公司形態(tài)有其特殊的歷史背景。有限責(zé)任公司是當(dāng)時最有效率的理想的組織形式，在全國股份制企業(yè)中占有絕對的數(shù)量優(yōu)勢，因而在“有限責(zé)任公司作為基礎(chǔ)、股份有限公司作為一種補充”這種立法結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上設(shè)計的《公司法》，滿足了國有企業(yè)改制的基本需求。近二三十年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展變化、金融科技的發(fā)展，市場對于組織體的要求也不斷更新，許多國家的公司法律形態(tài)已經(jīng)突破傳統(tǒng)范式，衍生出各種新型的公司法律形態(tài)，如法國的簡化股份有限公司、德國的經(jīng)營者公司、日本的合同公司等。但是基于路徑依賴和變革成本的考慮，我國《公司法》的修改一直未能變動其“公司生命邏輯”的規(guī)制結(jié)構(gòu)，增設(shè)其他組織法律形態(tài)。這也導(dǎo)致了我國現(xiàn)行公司法二分格局無法靈活地為不同規(guī)模的企業(yè)提供恰當(dāng)且具有針對性的法律制度安排，呈現(xiàn)出一定的規(guī)制失當(dāng)和遲滯問題。因此，未來公司法在組織形式上應(yīng)當(dāng)有條件地允許更多新的公司類型存在。雖然具體的公司類型的改革還存在爭議，公司法律形態(tài)變革必然帶動公司資本制度、治理規(guī)則乃至證券法等關(guān)聯(lián)制度供給的變動，但多樣化的公司形態(tài)必然是《公司法》修改的趨勢，這是符合多元化的實踐要求的。

其次，公司組織形態(tài)的變化其實質(zhì)是結(jié)合了公司組織形態(tài)變化而富有生命力內(nèi)涵的革新。對公司法尊重主體營業(yè)自由的內(nèi)涵理解，除了公司設(shè)立和組織形態(tài)選擇的自由，也包括內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、治理方式、人員安排等方面的自由。換言之，立法實現(xiàn)公司組織形態(tài)的多元化也包含了充分尊重公司和股東的理性自治，為其根據(jù)自身需求設(shè)計公司治理結(jié)構(gòu)留有足夠空間這樣一層意思。這也是民法典意思自治原則在公司法領(lǐng)域的深度要求。公司法應(yīng)當(dāng)賦予公司充分的經(jīng)營自主權(quán)，尊重和保護(hù)公司自我意志的自由表達(dá)，鼓勵章程的個性設(shè)計，指導(dǎo)市場主體在法律許可的范圍內(nèi)追求自身的正當(dāng)利益。具體而言，公司法應(yīng)當(dāng)重視企業(yè)規(guī)模在公司立法中的意義，針對不同的公司組織形態(tài)構(gòu)建差序化規(guī)制的公司類型安排，對大公司做出相對嚴(yán)格的結(jié)構(gòu)要求，而著力為中小微型公司提供更具靈活性、適應(yīng)性的配套規(guī)范供給，減少對中小公司類型的強(qiáng)制性規(guī)定，將更多的公司組織體創(chuàng)設(shè)事務(wù)交由公司及股東自主安排，認(rèn)可其契約自治。

(二)對公司行為設(shè)計的影響

“從法律行為的角度來看，公司的本質(zhì)就是經(jīng)過組織的法律行為或行為群落”，《民法典》關(guān)于法律行為的制度變革會更新公司行為設(shè)計的基礎(chǔ)框架。公司經(jīng)營行為涉及大量復(fù)雜的、重復(fù)性的行為，其中包括單方民事法律行為、合同、決議以及三者之間相互組合的綜合性復(fù)雜行為。公司制度實際上是選擇和確定公司行為的完成形式。《民法典》關(guān)于營利法人的很多制度設(shè)計以及相關(guān)的行為效力判斷規(guī)則，都是立足于滿足營利法人在經(jīng)營活動中的需要，幫助經(jīng)營主體實現(xiàn)盈利的目的。譬如限制股東、出資人權(quán)利濫用、關(guān)聯(lián)交易以及法定代表人和法人工作人員的行為效力等，都是遵循了傳統(tǒng)商法和公司法的實踐所提煉設(shè)計的普適性的基礎(chǔ)民事行為制度。如今，民法典對這些制度的修正又將反過來全面細(xì)致地影響公司的行為設(shè)計。

從行為表現(xiàn)方式來看，《民法典》第140條關(guān)于默示行為后果的規(guī)范，將默示行為作為意思表示的行為。事實上，在很多市場經(jīng)濟(jì)活動中，尤其是公司之間存在長期連續(xù)性的交易關(guān)系，當(dāng)事人之間可能沒有通過明確的書面或口頭的意思表示來表達(dá)雙方進(jìn)行交易活動的意愿，而是通過行為或者其他方式表達(dá)了雙方從事交易活動的意思。按照民法典的規(guī)定，何時能將默示作為意思表示的方式，公司法需要進(jìn)一步考慮其適用的特殊場景和交易習(xí)慣。從公司行為效力來看，《民法典》明確了法定代表人的立法定義和法定代表人越權(quán)行為的效力，確立了內(nèi)部求償制度。公司法需要進(jìn)一步明確劃分職務(wù)行為與非職務(wù)行為，才能使民法典規(guī)定的公司內(nèi)部求償制度與公司法規(guī)定的董監(jiān)高信托義務(wù)及其對公司的損害賠償責(zé)任更好地銜接起來。當(dāng)然，公司法對職務(wù)行為的劃分又須與公司治理和合規(guī)體系的有效性等一系列問題聯(lián)系起來。

此外，民法典將決議行為納入法律行為制度中予以規(guī)范，必然使得法律行為制度的適用場景更為多元，使得決議具有約束公司、股東以及利益相關(guān)者的私法效果。《民法典》第85條規(guī)定是在“收編”《公司法》第22條的基礎(chǔ)上進(jìn)一步創(chuàng)新的結(jié)果，由于《公司法》第22條對公司在決議被撤銷前與善意相對人建立的民事法律關(guān)系的效力規(guī)定語焉不詳，規(guī)范過于原則而缺乏可操作性，故《民法典》第85條的創(chuàng)新規(guī)則當(dāng)然應(yīng)補充適用。該規(guī)則既體現(xiàn)了商事外觀主義，又區(qū)分了公司內(nèi)外關(guān)系，有助于促成交易，增強(qiáng)民事法律關(guān)系的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。但是，我們也應(yīng)看到其仍然存在缺憾：其一，該規(guī)則未明確在決議無效、不成立的情況下的行為效力，所以有學(xué)者將其稱為“三分之一的適用情形”；其二，沒有明確決議被撤銷情況下對于非善意相對人的法律關(guān)系；其三，該規(guī)則認(rèn)定的關(guān)鍵——“善意”之解釋標(biāo)準(zhǔn)過于抽象。民商事法律關(guān)系中對于善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，仍可能引發(fā)后續(xù)法律適用的困難。所以民法典雖然對決議行為有所規(guī)范和補足，但是未來公司法的修改仍然需要在吸收司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，體系化建構(gòu)公司決議的行為規(guī)則。換言之，要在民法典法律行為的一般規(guī)則基礎(chǔ)上，按照公司法的表達(dá)邏輯對公司的法律行為，尤其是單方法律行為和決議行為的行為效力以及沖突規(guī)則作出補充完善和特殊化表達(dá)。

《公司法》修訂所應(yīng)恪守的基本原則

在民商合一的立法背景下，如何修訂公司法才能使得公司法既不違背民法典的基本要求，又可以充分發(fā)揮公司制度對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的獨特作用，需要注意兩個基本原則。

(一)充分尊重《民法典》的制度理念與制度價值

“任何值得被稱為法律制度的制度，必須關(guān)注某些基本價值”，對民法典的遵循首先要強(qiáng)調(diào)民法典在弘揚現(xiàn)代法治理念與現(xiàn)代法治精神中的作用。民法典不僅為現(xiàn)代社會提供了精密復(fù)雜的運行制度設(shè)計，更為現(xiàn)代社會發(fā)展提供了不可或缺的法治思想、法治精神和法治原則。民法之所以被稱為萬法之源，正是因為民法為其他法律提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)和思想源泉。著名法學(xué)家亨利·梅因曾經(jīng)說過，判斷一個國家的文明發(fā)達(dá)的程度，只需要看這個國家刑法與民法所占比重就可以得出基本的結(jié)論。雖然此話現(xiàn)在看來有些偏頗，但至少體現(xiàn)了民法在整個法治體系乃至整個社會文明中的地位和作用。民法典作為現(xiàn)代法治的重要組成部分，作為法治思想的生發(fā)之地，對其他法律制度具有強(qiáng)大的輻射功能，所以《公司法》的立法必須對以民法為代表的現(xiàn)代法治文明予以充分尊重和吸收。民法典作為私法基本法，要統(tǒng)領(lǐng)所有私法制度，公司法在立法時要充分尊重和遵循民法典所確定的基本原則和要求，不能偏離?！啊睹穹ǖ洹凡还苁窃谀睦锒纪划?dāng)作整個法律制度的核心”，公司法必須充分尊重民法典的既有制度設(shè)計，弘揚民法的基本價值和基本原則。在民商合一的立法體制已經(jīng)確立的背景下，民法的基本原則、基本要求和基本理念必須貫穿在包括《公司法》在內(nèi)的所有私法領(lǐng)域。例如，民法典強(qiáng)調(diào)弘揚社會主義核心價值觀，強(qiáng)調(diào)營利法人應(yīng)當(dāng)履行社會責(zé)任，這就要求我們要高度重視公司的道德屬性，除強(qiáng)調(diào)公司的營利性特征之外，還要重視公司的道德建設(shè)；又如，貫徹落實民法典的意思自治原則，就要從管制型向自治型公司法的體系結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，充分尊重公司的意思自治和行為自由；再如，公平、平等、誠信原則的理念要求公司制度不僅要追求商業(yè)效率，也要聚焦公司主體的實質(zhì)平等保護(hù)，重視董事、實際控制人的信義義務(wù)問題?？偠灾?，民法典之后的公司法需要在立法理念、基本規(guī)范邏輯和立法技術(shù)上與民法典保持一致性。在此意義下，民法典擴(kuò)張了公司法修改的空間，公司法作為單行法和特別法，應(yīng)當(dāng)在民法典已有的制度理念和規(guī)范邏輯基礎(chǔ)上，在立法結(jié)構(gòu)、制度邏輯和文本表達(dá)等方面尋求革新和突破。

(二)充分承認(rèn)和尊重商法的獨立性

《公司法》的修訂需要在充分承認(rèn)商法獨立性的基礎(chǔ)上，設(shè)計良好的制度以滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。民商合一的路徑并不意味著要以犧牲商法的獨立性為代價，而是應(yīng)充分尊重商法和民法不同的作用對象和作用要求，充分發(fā)揮各自的制度優(yōu)勢。不論是民商合一還是民商分立，其邏輯前提都要“承認(rèn)民法與商法的不同”。無論采用哪種形式意義上的立法例，在統(tǒng)一的私法體系之下，規(guī)范意義上的商法都是獨立于民法而存在的，即便是在民商合一的體例下也依然如此。民商合一不是民商不分，也不是民商混同，它只是表明民商在制度設(shè)計上有相互趨同、相互吸收的特征，并不否認(rèn)商法本身有獨立存在的價值。尤其是《公司法》相關(guān)的規(guī)則設(shè)置，必須要考慮到公司作為最重要的市場主體與作為普通民事主體的自然人之間，在價值目標(biāo)、運行規(guī)則等多個方面的不同。民法的基本目的是對個人權(quán)利的充分尊重與有效保護(hù)，最本質(zhì)的核心是使人能夠更有尊嚴(yán)地生活、能夠自我實現(xiàn)和充分自由地發(fā)展。民法典本身就具有維護(hù)人的基本權(quán)利的作用，以實現(xiàn)人民權(quán)利為最終目的，是人民的權(quán)利法。人格權(quán)獨立成編便是最突出的體現(xiàn)，人格權(quán)編確立了人的價值和尊嚴(yán)，人不能被交易以及人的尊嚴(yán)不受侵犯。如果只是將民法典作為市場經(jīng)濟(jì)的基本法，就違背了民法的基本價值。

一方面，民法不可能將所有的社會關(guān)系都作為自己的調(diào)整對象，特別是不能把所有的市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系納入調(diào)整對象。現(xiàn)在立法理論上存在一個誤區(qū)：過分夸大民法的統(tǒng)攝作用以及過分?jǐn)U張民法的調(diào)整范圍，將大量商法規(guī)范納入其中，這會導(dǎo)致商法的變動性與民法的穩(wěn)定性之間的矛盾。立法上應(yīng)當(dāng)避免民法對其他領(lǐng)域不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張從而導(dǎo)致“民法帝國主義”。只有以維護(hù)人的生存需要為目的的生存性財產(chǎn)關(guān)系以及以贈與、繼承為典型的人倫性的財產(chǎn)關(guān)系才是民法制度的產(chǎn)生基礎(chǔ)。民法要調(diào)整人身關(guān)系和部分財產(chǎn)關(guān)系，而不能調(diào)整全部的財產(chǎn)關(guān)系。因為不同財產(chǎn)關(guān)系的涉及基礎(chǔ)、處理規(guī)則、運行要求并不一致，是無法納入統(tǒng)一規(guī)制的。抹殺這些財產(chǎn)關(guān)系的區(qū)別，便會導(dǎo)致社會關(guān)系發(fā)生紊亂。運用民法方法解決商事問題不能滿足商事關(guān)系的要求，而運用商法方法解決民事問題又會造成過度理性化或過度規(guī)制。這在合同法領(lǐng)域體現(xiàn)得最為典型，對民事合同與商事合同未作區(qū)分，對于民法與商法之間的差異注意不夠，已經(jīng)帶來了司法審判實踐的困擾。

另一方面，雖然本文強(qiáng)調(diào)民法典是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，但仍要避免在立法中過度強(qiáng)調(diào)民法服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)。在立法過程與社會生活之間，最大的認(rèn)知誤區(qū)是市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的泛化——用市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系涵蓋或者取代其他非市場關(guān)系存在的價值，抹殺其他非市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系存在的正當(dāng)性與合理性，并要求所有的法律都要服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，通過法律來強(qiáng)化市場經(jīng)濟(jì)的運營要求。實際上，民法應(yīng)當(dāng)和市場經(jīng)濟(jì)保持適當(dāng)?shù)木嚯x，因為市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系具有很強(qiáng)的侵蝕和吸附效應(yīng)，對市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系不加防治，會將所有其他關(guān)系都納入其中。強(qiáng)行用市場經(jīng)濟(jì)解構(gòu)非市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其結(jié)果只會將其他所有關(guān)系都摧毀。民法的一個重要作用，就是防止某些關(guān)系淪為市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系。民法的基本制度具有很強(qiáng)的倫理性或人倫要求，和市場經(jīng)濟(jì)的營利性是不一致的，也是不能用市場經(jīng)濟(jì)對其解構(gòu)或解釋的?？偠灾瑸榱藢崿F(xiàn)民法的人本主義要求，民法雖不能完全脫離市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但在對市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整上也需要保持適度的克制，不能將觸角延伸到市場經(jīng)濟(jì)的所有方面，很多領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)交由單獨的法律進(jìn)行規(guī)制。

《公司法》修改如何實現(xiàn)對《民法典》的繼承和超越

在進(jìn)行公司法修訂時，不僅要實現(xiàn)公司法對民法典的理念與制度的繼承，更要尊重商法的獨立性，實現(xiàn)公司法對民法典的超越。在具體的實現(xiàn)路徑上，公司法的修改存在內(nèi)化、調(diào)整或是突破幾種路徑，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體需求以及民法典實踐的經(jīng)驗反饋予以綜合考量。

(一)《公司法》規(guī)則對《民法典》制度的深化與內(nèi)化

民法典對市場經(jīng)濟(jì)活動的要求，公司法應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)的制度設(shè)計加以落實、細(xì)化和提高。具體而言，民法典的很多原則和制度都需要通過公司法的具體設(shè)計體現(xiàn)出來。大多數(shù)人認(rèn)為《民法典》第9條綠色原則強(qiáng)調(diào)的“人與自然和諧發(fā)展”是一個道德要求，難以法律化，但其實這一原則已經(jīng)通過民法典的具體法律條文得以體現(xiàn)，而不再是簡單的道德條款。例如，《民法典》第286條規(guī)定“業(yè)主的相關(guān)行為應(yīng)當(dāng)符合節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的要求”以及第326條規(guī)定“用益物權(quán)人行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)遵守法律有關(guān)保護(hù)和合理開發(fā)利用資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的規(guī)定”都是對綠色原則的貫徹實施。此外，合同編第558條關(guān)于合同終止之后的處理要求“債權(quán)債務(wù)終止后，當(dāng)事人需要根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密、舊物回收等義務(wù)”，實際上也強(qiáng)調(diào)了節(jié)約資源這一理念。為進(jìn)一步強(qiáng)化人與自然和諧相處的要求，公司法在制定公司行為規(guī)范時也應(yīng)當(dāng)考慮如何將綠色原則通過適當(dāng)?shù)姆绞襟w現(xiàn)出來。

其次，《民法典》不僅在第10條對習(xí)慣的法律適用進(jìn)行了原則性規(guī)定，在具體制度之中也有大量條文涉及，直接將習(xí)慣引入條文的設(shè)計之中。例如，第140條第2款對于默示的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及第142條關(guān)于民事法律行為的解釋規(guī)則均有涉及。在合同履行之中也多處要求依照習(xí)慣處理：第509條要求合同履行需要按照交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)；第510條關(guān)于合同約定不明的，也可以依照習(xí)慣進(jìn)行解釋；第558條合同解除之后財產(chǎn)的返還，也強(qiáng)調(diào)按照習(xí)慣來處理。除此之外，在相鄰關(guān)系等其他領(lǐng)域也有大量直接依照習(xí)慣的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?0條規(guī)定的習(xí)慣主要指向商事習(xí)慣，物權(quán)法的相鄰關(guān)系以及婚姻家庭部分存在真正的民事習(xí)慣，習(xí)慣適用更廣泛的情形是商事領(lǐng)域。由此，商事習(xí)慣包括理念與規(guī)則能否應(yīng)用和擴(kuò)展至公司法立法之中是需要認(rèn)真回應(yīng)的問題。在公司治理中，無論是公司組織內(nèi)部的表決方式還是職能權(quán)限劃分等都存在很強(qiáng)的習(xí)慣性要求。公司法規(guī)定的股東會的職權(quán)能否改變？董事會權(quán)利能否通過股東會決議剝奪或者授權(quán)、轉(zhuǎn)讓？這類問題的處理既需要部分求助于法律，也需要部分依賴于習(xí)慣。法律不能預(yù)設(shè)所有的情形，人類思維的局限、語言的模棱兩可以及立法研究的高成本，使得大部分立法只能以一種不完備的形式加以頒布。因此，公司治理中還需要更多彈性化的規(guī)則進(jìn)行規(guī)制，包括習(xí)慣性規(guī)制。

第三，《民法典》第86條規(guī)定了廣泛的營利法人的義務(wù)，包括承擔(dān)社會責(zé)任與尊重商業(yè)道德。在市場經(jīng)濟(jì)的浪潮之下，以往過分強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)對社會生活的引領(lǐng)作用，忽略了市場經(jīng)濟(jì)的一些破壞性影響。若長此以往不加矯正，則可能導(dǎo)致企業(yè)為了盈利而拋棄公序良俗和誠信，對整個社會生活和社會關(guān)系帶來災(zāi)難性的影響。典型事例如“視覺中國”公司將訴訟作為一個盈利手段，違背了公司的基本存在價值，是非正常的營利行為。這些營利行為不但破壞了正常的交易環(huán)境，而且也影響了企業(yè)的生命。公司合規(guī)制度強(qiáng)調(diào)公司行為除了滿足合法性要求之外，還必須符合社會公德、商業(yè)習(xí)慣，不但關(guān)系到公司的活動能否得到法律的有效保護(hù)，也關(guān)系到公司的社會形象和公司對社會生活的引領(lǐng)。因此，尊重商業(yè)道德這個要求在公司法當(dāng)中可以通過合規(guī)制度或其他制度予以具體化。

(二)《公司法》規(guī)則對《民法典》制度的調(diào)適與改造

《民法典》的很多制度作為一個抽象制度，有些可以直接照搬至《公司法》，有些則需要根據(jù)《公司法》的特點加以改造才能適應(yīng)公司法的發(fā)展要求。因為民法典的許多制度在表述方式、思考角度與制度設(shè)計要求上與現(xiàn)有的公司法制度不一致，故存在協(xié)調(diào)和改造的需要。如何保障《公司法》與《民法典》兩個法律制度之間的制度銜接和協(xié)調(diào)？公司法制度設(shè)計和民法典現(xiàn)有基本原則的有機(jī)協(xié)調(diào)既要考慮特別法優(yōu)于普通法，也要考慮普通法的基本原則也是指導(dǎo)和制約特別法立法的基本原則。具體包含兩方面：一是消除兩者之間的矛盾，使公司法的制度要求滿足民法典的制度要求；二是在不違背民法基本原則的條件下保證商法制度的某些特殊規(guī)定。對民法典的原則和內(nèi)容加以消化吸收、改造，是公司法應(yīng)對民法典的最主要的方式。

例如，《民法典》第70條關(guān)于法人清算與《公司法》第183條有關(guān)公司清算的規(guī)定在內(nèi)容上存在不一致。按照《民法典》的規(guī)定要成立清算組，清算組是由法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人組成。這條規(guī)定中有兩個要求：一是要成立清算組，二是清算組的來源是公司的董事或理事。但根據(jù)《公司法》第183條的規(guī)定，有限公司的清算組成員是股東，股份公司的清算組成員是董事或股東會確定的其他人，卻沒有規(guī)定清算義務(wù)人；《民法典》中也未規(guī)定出資人或者是股東可以作為清算義務(wù)人。是堅持《公司法》的既有規(guī)定還是按照《民法典》的規(guī)定改造公司法制度？在未來的公司法修改中需要進(jìn)行取舍。又如公司董事會法律地位認(rèn)定的問題，《民法典》第70條規(guī)定與第81條規(guī)定即存在不一致的地方，按照第70條理解，法人的董事會、董事既可能是執(zhí)行機(jī)構(gòu)也可能是決策機(jī)構(gòu)，而第81條關(guān)于營利法人的規(guī)定則將董事會作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)。而根據(jù)公司法規(guī)定，董事會并不是單純的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其享有的權(quán)限中包含部分非重大事項的決策權(quán)。民法典僅對公司決議撤銷的效力做出了規(guī)定，這是否認(rèn)決議無效與決議不成立等其他形式還是僅僅有所遺漏或以待后續(xù)？公司法修改是否需要對可撤銷之外的其他決議類型加以明確？這些矛盾與沖突都需要在公司法修訂時對民法典的規(guī)定進(jìn)行體系性的解釋論證，再用公司法的邏輯加以表達(dá)。

另外，民法典合同編規(guī)定了贈與合同，雖未針對公司做出專門性規(guī)定，但是公司的公益捐贈問題，將會成為公司法設(shè)計中必須關(guān)注的問題。公司能否進(jìn)行捐贈，能否進(jìn)行公益捐贈，如何捐贈，捐贈的決策程序和限制是什么？再看《民法典》第558條規(guī)定公益捐贈具有不可撤銷性、承諾生效之特征，但在實踐中公司的沖動捐贈層出不窮，是否需要適用民法典的規(guī)定？《民法典》第666條規(guī)定由于“贈與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營，可以不再履行贈與義務(wù)”。這一規(guī)定能否適用于公司捐贈，如果適用又應(yīng)當(dāng)如何轉(zhuǎn)化為對公司的要求？又如，《民法典》第86條規(guī)定營利法人要承擔(dān)社會責(zé)任、不能違背交易安全等要求，這與《公司法》第5條相比，在內(nèi)容上有所擴(kuò)張，如何在公司法之中得到更好的體現(xiàn)？事實上，民法典中存在大量的規(guī)定是不能直接轉(zhuǎn)化為公司法具體制度的，需要進(jìn)行協(xié)調(diào)和改造，在民法典的制度框架下，充分滿足公司的創(chuàng)造性和營利性為目標(biāo)，將其改造為更能促進(jìn)公司發(fā)展的公司法制度。

(三)《公司法》規(guī)則對《民法典》制度的突破與創(chuàng)新

民法典不能規(guī)范公司的所有情況，而只是為公司的行為指明了方向，具體的制度規(guī)則必須通過完善的公司法設(shè)計才能實現(xiàn)。雖然在民法典當(dāng)中，與公司相關(guān)的內(nèi)容已經(jīng)有所體現(xiàn)，但仍有很多內(nèi)容無法在民法典中做出詳細(xì)規(guī)范。一般認(rèn)為，民法是以自然人為基準(zhǔn)主體所進(jìn)行的一個制度設(shè)計，即根據(jù)自然人的需求進(jìn)行的相關(guān)制度設(shè)計；公司是商法的建構(gòu)基礎(chǔ)，現(xiàn)代商法是將公司作為整個制度設(shè)計的基礎(chǔ)，是按照公司的需要和公司的活動軌跡進(jìn)行制度設(shè)計，這兩種不同的角度直接決定了不同的法律制度設(shè)計路徑。因為社會對自然人和公司的評價具有很大的差異性。法律默認(rèn)所有自然人都有沖動、感性的思維、非理性的特點，對公司或法人則沒有這個假定，公司所有的行為都應(yīng)當(dāng)被視為經(jīng)過深思熟慮之后做出的，只要程序具有正當(dāng)性，這個行為就具有效力。要求商法的每一個制度都完全滿足民法的制度要求，既不可能也不現(xiàn)實。為了實現(xiàn)公司法對市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，實現(xiàn)公司的營利性要求，在公司法立法過程中，我們需要對傳統(tǒng)的民法基本原則與民法的具體制度和要求做一些突破，并根據(jù)公司的基本運行規(guī)則進(jìn)行一些獨特的制度設(shè)計。

一方面，公司法作為商法的組成部分，效益與盈利是其基本要求，即使在民商合一的背景下仍然如此。如果在公司制度設(shè)計上處處要求實現(xiàn)公平，那么公司制度中的盈利空間與盈利可能性便會被極大壓縮，它的競爭力就可能不復(fù)存在?！豆痉ā匪鶚?gòu)建的公司制度，是通過有利于促進(jìn)投資、有利于分散風(fēng)險與阻斷風(fēng)險的方式，調(diào)動投資主體的投資積極性，從而激發(fā)公司的創(chuàng)造性，促進(jìn)社會財富的增加。例如，股東差異化在公司制度設(shè)計里面是一個常態(tài)的表現(xiàn)形式，是為法律所確認(rèn)的一種制度設(shè)計。對于大股東和小股東、控股股東和非控股股東、原始股東和后加入的股東，以及不同類型的投資者，機(jī)構(gòu)投資者和其他投資者，法律都做了不同的要求和不同的規(guī)定。這個制度設(shè)計的出發(fā)點即是為了保護(hù)合格的投資者免受投資損失風(fēng)險?！睹穹ǖ洹返?47條至152條規(guī)定了意思表示不真實的法律后果。這些意思表示不真實的相關(guān)規(guī)定能否在公司制度或者商法中適用？能否用來規(guī)制法人的活動？按照文意理解，公司作為民事主體的一部分應(yīng)當(dāng)適用，但顯然，這些規(guī)則是很難被商法所采納并適用到法人活動中的。意思表示是自然人特有的一種行為表達(dá)方式，法人是不存在意思表示的，并且自然人和公司在行為的要素評價中，行為的目的性也是完全不同的，法人的活動在顯失公平的情況下能否適用顯失公平制度，也是值得懷疑的。典型如證券交易中的“烏龍指”事件，若根據(jù)《民法典》第147條的規(guī)定，因重大誤解從事的民事活動，受害者是可以主張撤銷的，但是證券交易適用的《證券法》第120條規(guī)定，“按照依法制定的交易規(guī)則進(jìn)行的交易，不得改變其交易結(jié)果”。這表明根據(jù)證券交易規(guī)則進(jìn)行的交易活動具有不可撤銷性，排除了其他可能導(dǎo)致行為可撤銷的因素，當(dāng)然也排除了其他與意思表示相關(guān)聯(lián)的情形。

未來公司法制度除了吸收其他國家新的先進(jìn)制度之外，還需要根據(jù)具體國情創(chuàng)設(shè)新的、有特色的制度，因為任何國家都具有獨特的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境。我國國有企業(yè)、民營企業(yè)中的家族企業(yè)是我國以及亞洲少數(shù)國家特有的商事主體，國有資本在社會經(jīng)濟(jì)生活中占有很大的比重，這是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的特殊國情，這些現(xiàn)實必須通過相關(guān)的制度設(shè)計來進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。如何針對這些特殊國情進(jìn)行相關(guān)的制度設(shè)計，是公司法無法回避的問題，無論是公司資本制度、公司治理制度、公司訴訟制度還是中小股東保護(hù)制度，都需要進(jìn)行相應(yīng)的修訂和完善。

結(jié) 語

公司制度是最能考驗與反映一個國家立法智慧的制度，良好的公司制度最能成為發(fā)揮國家制度影響力的載體。在民法典統(tǒng)籌規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上，公司法需要對民法典的要求進(jìn)行回應(yīng)，并根據(jù)商法自身的特征進(jìn)行改造與創(chuàng)新。良好的公司法對促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對推動社會的繁榮和進(jìn)步是其他任何法律都不可比擬的。總之，公司法的修改和完善是一個宏大的課題，需要各方面的力量開展更加深入的研究，共同完成這項偉大的事業(yè)。

①劉俊海：《新〈公司法〉的設(shè)計理念與框架建議》，《法學(xué)雜志》2021年第2期。

②新津和典：《企業(yè)自體の理論と普遍的理念としての株主権の·私益性:ドイツとアメリカにおける株式會社の構(gòu)造変革》，載《法と政治》2009年4月，第109頁。

③王軼:《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社，2009年，第125頁。

④侯東德：《董事會對短期主義行為的治理》，《中國法學(xué)》2018年第6期。

⑤趙萬一：《合規(guī)制度的公司法設(shè)計及其實現(xiàn)路徑》，《中國法學(xué)》2020年第2期。

⑥趙萬一：《公司法修改的目標(biāo)、理念及其實現(xiàn)路徑》，《人民司法》2014年第5期。

⑦此契約與法學(xué)概念上的契約或合同的概念有所不同，是泛指當(dāng)事人之間一致的合意安排。參見麥克尼爾《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年，第4頁。

⑧楊志壯：《公司法民事責(zé)任的解釋方法——以公司股東內(nèi)部法律責(zé)任分析為視角》，《法律科學(xué)》2019年第6期。

⑨周游：《企業(yè)組織形式變遷的理性邏輯》，《政法論壇》2014年第1期。

⑩趙萬一、趙吟：《中國自治型公司法理論證成及制度實現(xiàn)》，《中國社會科學(xué)》2015年第12期。