○左安斌

新疆大學(xué)法學(xué)院 新疆烏魯木齊 830046

一、研究背景

過去10多年是全球數(shù)字經(jīng)濟高速發(fā)展的時期，眾多的大型數(shù)字平臺在全球范圍內(nèi)掀起了并購的熱潮，收購和合并了大量的新生平臺及初創(chuàng)型科技企業(yè)，在強化其市場力量及主導(dǎo)業(yè)務(wù)影響力的同時，構(gòu)筑了一個橫向、縱向兼容交錯的數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)。美國眾議院司法委員會在2020年10月份發(fā)布的《數(shù)字市場競爭調(diào)查報告》（以下簡稱《調(diào)查報告》）中指出，2009—2019年，美國五大科技巨頭（Facebook、Google、Amazon、Apple、Microsoft）共收購了近600家新生數(shù)字企業(yè)，其中Google發(fā)起的并購最多，達(dá)到了168起。在中國，騰訊、阿里、百度三大平臺在過去10余年內(nèi)并購了544家互聯(lián)網(wǎng)新生企業(yè)，并購交易額超過6000億元，構(gòu)筑了各自的數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)。近年來，數(shù)字平臺快速擴張現(xiàn)象引起了社會的廣泛關(guān)注，強化數(shù)字經(jīng)營者集中的反壟斷審查成為必然。2020年12月，中央政治局會議明確指出，要強化數(shù)字領(lǐng)域的反壟斷力度，防止資本無序擴張。鑒于此，國務(wù)院反壟斷委員會于2021年2月出臺了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《反壟斷指南》），其中規(guī)定，如果經(jīng)營者集中的規(guī)模未能達(dá)到法律要求的營業(yè)額主動申報標(biāo)準(zhǔn)，但參與并購活動的一方是新生企業(yè)或初生平臺，反壟斷執(zhí)法部門有權(quán)主動發(fā)起反壟斷審查。

在數(shù)字市場，新生企業(yè)產(chǎn)生速度快，退出也同樣活躍，大型平臺并購某些成立時間不長的新生平臺不會引起市場結(jié)構(gòu)和市場份額的明顯變化，因此很少會受到執(zhí)法部門的關(guān)注。同時，對于很多新生平臺而言，尋求被并購是投資者退出的重要方式，也是其加入大型平臺構(gòu)筑的生態(tài)系統(tǒng)獲得持續(xù)發(fā)展的形式。對于大型平臺而言，為了維持和強化自身的市場地位，會持續(xù)并購市場潛力大、數(shù)據(jù)優(yōu)勢明顯的新生平臺，以防止這些新生平臺被其競爭對手收購后對自身業(yè)務(wù)產(chǎn)生威脅。美國眾議院司法委員會的《調(diào)查報告》中顯示，美國的大型科技巨頭如Google、Facebook等平臺長期對市場上新生的數(shù)字平臺進(jìn)行監(jiān)控，如果發(fā)現(xiàn)這些新生平臺未來可能會對其競爭造成威脅，便會發(fā)動并購，將其納入到自身的生態(tài)體系中。因此，大型數(shù)字平臺針對新生平臺或科技企業(yè)的并購被稱為“獵殺式并購”（Killer Acquisition）。2011年，F(xiàn)acebook通過技術(shù)監(jiān)控發(fā)現(xiàn)剛成立1年半的Instagram（照片墻）對其在線社交業(yè)務(wù)會產(chǎn)生重大威脅，在加強與Instagram業(yè)務(wù)模式相同的Facebook Camera研發(fā)的同時對Instagram發(fā)起了并購。扎克伯格在給Instagram創(chuàng)始人之一的凱文·斯特羅姆的郵件中聲稱，F(xiàn)acebook正在開發(fā)一款與Instagram功能相似的軟件，如果Instagram拒絕被并購，F(xiàn)acebook將會利用自己強大的數(shù)據(jù)、資源和網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢將這款新產(chǎn)品與Instagram開展競爭。最終，因懼怕與Facebook的競爭，Instagram以10億美元的價格出售給Facebook。但是，F(xiàn)acebook并購Instagram后依然讓后者保持獨立運行，至今已經(jīng)在全球擁有30億用戶，是Facebook最為成功的并購之一。而有很多大型平臺在發(fā)起獵殺式并購后會關(guān)停被并購方的創(chuàng)始業(yè)務(wù)，將其完全納入到自身的平臺體系中，從根本上扼殺潛在的競爭威脅。當(dāng)然，F(xiàn)acebook在瘋狂的獵殺式并購后，在2年內(nèi)基本上關(guān)停了大部分被并購平臺的業(yè)務(wù)，如TBH、The Find、Branch等平臺的業(yè)務(wù)如今已經(jīng)不見蹤影。Google、Amazon在并購后，也在3年內(nèi)關(guān)停了被并購平臺50%的業(yè)務(wù)。

雖然獵殺式并購扼殺了大量的新生科技企業(yè)，也被業(yè)界詬病為“大型平臺彎道胡亂超車”并引起市場競爭的不公平，但大多數(shù)國家的反壟斷部門對此表現(xiàn)出極強的容忍態(tài)度，很少有主動對獵殺式并購發(fā)起反壟斷審查。究其原因，主要有三個方面：第一，獵殺式并購的對象多是新生科技企業(yè)或小型平臺，市場份額小，對這類企業(yè)發(fā)起并購?fù)ǔ２粫?shù)字市場競爭產(chǎn)生損害。獵殺式并購的對象是成立時間不長、目標(biāo)市場不甚明確的小企業(yè)，而大型平臺作為發(fā)起方多是以縱向或跨行業(yè)并購進(jìn)入的，并購后沒有造成明顯的市場結(jié)構(gòu)變化，也沒有產(chǎn)生明顯的反競爭損害。相反，并購后大型平臺利用自身的技術(shù)、資源、渠道等優(yōu)勢，使得新生平臺的產(chǎn)品或服務(wù)能夠迅速商業(yè)化。第二，貿(mào)然對獵殺式并購進(jìn)行規(guī)制缺少明確的法律支持，在道德上也不具有合理性，甚至還會導(dǎo)致假陽性錯誤。很多學(xué)者認(rèn)為，數(shù)字市場上的競爭是一種動態(tài)競爭，數(shù)字領(lǐng)域的壟斷也是一種脆弱的壟斷，進(jìn)入壁壘并不牢固，如人人網(wǎng)、飛信等平臺很快衰落就足以表明這種壟斷的脆弱。對于大型平臺構(gòu)筑的壟斷地位不應(yīng)恐懼，因為任何行業(yè)的過高利潤勢必會刺激大量的競爭者涌入。換言之，很多人深信市場機制能夠自動修復(fù)大型平臺的壟斷效應(yīng)，但市場機制不能挽救被執(zhí)法部門否定的并購交易，因此，漏判一個具有反競爭意義的并購比錯判一個不具有反競爭意義的并購的社會成本更低。第三，識別獵殺式并購的反競爭性較為困難，在某種程度而言不具有規(guī)制的可行性。如前所述，很多新生平臺的投資人希望被大型平臺收購后退出市場，以實現(xiàn)投資變現(xiàn)和獲得回報。因此在無法區(qū)分新生平臺主動尋求并購和被動并購的情況下，過于嚴(yán)格的反壟斷審查政策可能會影響投資者退出市場，進(jìn)而影響投資者對數(shù)字經(jīng)濟投資的熱情，于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展是不利的。

然而，也不能認(rèn)為獵殺式并購?fù)耆粫a(chǎn)生反競爭屬性，事實上大型平臺通過獵殺式并購確實獲得了技術(shù)、資源和數(shù)據(jù)上的優(yōu)勢，更加強化了其市場支配地位。因此，本文就當(dāng)下資本無序擴張的一種新形式——數(shù)字平臺獵殺式并購的損害、識別和治理進(jìn)行分析，以期為經(jīng)營者集中反壟斷審查政策革新提供參考。

二、數(shù)字經(jīng)濟背景下獵殺式并購的競爭損害分析

獵殺式并購不是指代某種橫向或縱向并購，而是專指大型平臺出于消除競爭威脅或創(chuàng)新動機對新生平臺或科技企業(yè)發(fā)起的并購活動。被并購的一方作為新生平臺可能與發(fā)起并購的大型平臺處于同一橫向市場，也可能是處于縱向產(chǎn)業(yè)鏈的上下游關(guān)系，還可能是完全處于不同市場。即兩者的目標(biāo)市場可能是重疊的，也可能沒有重疊，還可能存在微弱的重疊。從這個角度看，基于傳統(tǒng)靜態(tài)市場競爭損害的單邊損害、協(xié)同損害等理論，難以對獵殺式并購競爭損害進(jìn)行有效分析。本文認(rèn)為，獵殺式并購損害是一種“導(dǎo)致未來市場可能競爭的喪失”，其核心在于對長期市場動態(tài)競爭損害的關(guān)注。

（一）消除潛在競爭者

當(dāng)大型平臺并購新生平臺后，可能會選擇關(guān)停新生平臺原有的業(yè)務(wù)及商業(yè)模式，導(dǎo)致原本可能會面世的新產(chǎn)品或新服務(wù)無法出現(xiàn)在市場上。一般的商業(yè)并購是為了獲得商業(yè)收益或是提升協(xié)同效應(yīng)，獵殺式并購的主要目的是消除未來潛在競爭。并購成功后，大型平臺獲得了新生平臺的控制權(quán)，缺乏動機將新生平臺原有業(yè)務(wù)進(jìn)行商業(yè)化，除非新生平臺原有業(yè)務(wù)展現(xiàn)出極佳的市場潛力，如Instagram。特別是當(dāng)新生平臺原有業(yè)務(wù)可能會威脅到大型平臺的核心業(yè)務(wù)和主要盈利，其關(guān)停的動機就會更加強烈。美國眾議院司法委員會的《調(diào)查報告》顯示，美國五大科技公司在2009—2019年間發(fā)起的200多項針對新生企業(yè)的并購，其中有125項并購在1至3年內(nèi)新生平臺原有業(yè)務(wù)就會關(guān)?；蛳录?。當(dāng)然，大型平臺并購后終止新生平臺的原有業(yè)務(wù)，也可能是這些業(yè)務(wù)發(fā)展不盡如人意或是未能達(dá)到理想的預(yù)期而不得不關(guān)停。有學(xué)者指出，雖然新生平臺在被并購之后被并購方宣布商業(yè)失敗是很常見的，但并購方在并購之前也是經(jīng)過了精細(xì)的計算才發(fā)起并購的，對于并購后的預(yù)期成功率有大概的估算。由此看，并購后過高的關(guān)停率或下架率，表明大型平臺并購的目的并不看重新生平臺的經(jīng)濟價值，而是為了維持自身市場地位、減少潛在競爭的需要。

有學(xué)者的實證研究表明，大型平臺獵殺式并購的動力與常規(guī)并購動機完全不同，是一種基于雄厚經(jīng)濟實力和維持主導(dǎo)地位的“支付給潛在競爭者金錢對價來延長被取代時間”的策略。與耗費大量時間精力，且存在很大不確定性的創(chuàng)新投資相比，通過收購迫使新生平臺控制者主動退出市場并取得潛在競爭產(chǎn)品或服務(wù)的控制權(quán)的成本更低。如Google、Facebook等平臺頻繁地發(fā)起并購，并不是以簡單的商業(yè)盈利作為并購目的，消滅潛在競爭者才是其真正動機。Facebook在并購Instagram、Twitter等具有一定市場份額且處于上升期的新生企業(yè)時，支付的對價遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了正常的市場估值和價格，并且一直能夠容忍Instagram、Twitter被并購后的長期虧損。

（二）拉大并購方與在位競爭者的差距

獵殺式并購除了能夠消除潛在競爭者之外，對競爭的損害還存在另一種可能，即自身與在位的競爭者之間的差距會被拉大，從而能夠進(jìn)一步強化自身的市場主導(dǎo)地位。一旦差距被拉大，“贏家通吃”的效應(yīng)就難以扭轉(zhuǎn)。例如，騰訊與搜狐的競爭就是如此，前者在十余年間通過瘋狂的獵殺式并購，最終在游戲、娛樂、社交等多個領(lǐng)域全面超越了搜狐，后者再想逆轉(zhuǎn)騰訊系的生態(tài)系統(tǒng)幾乎是不可能的。在互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展的早期，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷地位的取得主要來自于其特定技術(shù)的創(chuàng)新或產(chǎn)品的領(lǐng)先，如早期的人人網(wǎng)，但這種領(lǐng)先和壟斷極易被后來的競爭者所取代和超越。因此，市場上呈現(xiàn)出一種“競爭到壟斷，再從壟斷到競爭”的循環(huán)格局。在這種情況下，即便占據(jù)較大市場份額的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷地位也是不穩(wěn)固的，如2000年左右的新浪和搜狐，所以也就沒有引起執(zhí)法部門的關(guān)注，被更多地看成是一種脆弱性的壟斷，受到競爭的影響較大。

與早期互聯(lián)網(wǎng)市場的壟斷不同，數(shù)字平臺的市場力量更加穩(wěn)固，而且規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的效益會展現(xiàn)得更加突出，是一種能夠長期維持的壟斷系統(tǒng)。大型平臺本身就手握海量數(shù)據(jù)、橫跨多個市場，且建立了完整的供應(yīng)鏈體系，再通過持續(xù)性的獵殺式并購，最終打造了縱橫交錯的數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)。在很多情況下，即便獵殺式并購不能成功，大型平臺也能夠利用其特定的渠道、資源、數(shù)據(jù)等優(yōu)勢擠進(jìn)關(guān)聯(lián)市場，在某些特定的細(xì)分領(lǐng)域壓縮新生平臺的業(yè)務(wù)空間。阿里、騰訊近年來不斷利用自身的數(shù)據(jù)、資源和渠道等方面的優(yōu)勢，在電子商務(wù)、在線支付、在線社交等領(lǐng)域進(jìn)行擴張，5年來市值增加了10多倍，兩者市值合計約15萬億元，與次級競爭者（京東、美團等）之間的差距日漸拉大。有學(xué)者研究指出，當(dāng)下我國數(shù)字市場結(jié)構(gòu)早就過了野蠻生長時代，中小型平臺高度競爭的活力也不會打破超級平臺的壟斷地位，難以對超級平臺產(chǎn)生顛覆性的影響。當(dāng)前，大型平臺和次級的中小型平臺競爭還在一個廣泛的市場內(nèi)，但兩者之間的鴻溝不斷拉大，看起來競爭激烈的中小型平臺實際上難以遏制已經(jīng)建立了生態(tài)系統(tǒng)的大型平臺利用杠桿優(yōu)勢鞏固其市場支配地位。

（三）容易形成環(huán)生態(tài)系統(tǒng)的創(chuàng)新殺傷區(qū)域

大型平臺通過持續(xù)的獵殺式并購來構(gòu)筑自身多元化、綜合化、分層化的生態(tài)系統(tǒng)，就會在這個生態(tài)系統(tǒng)周邊形成一個創(chuàng)新殺傷區(qū)域（Killing Zone），進(jìn)而攔截新生企業(yè)融資渠道，以此來降低市場上新產(chǎn)品或新服務(wù)出現(xiàn)的概率。美國學(xué)者通過跟蹤研究Google、Facebook、Amazon等巨頭所經(jīng)營的業(yè)務(wù)領(lǐng)域風(fēng)投資本的變化情況后發(fā)現(xiàn)，被大型平臺并購的新生企業(yè)所在的業(yè)務(wù)領(lǐng)域均出現(xiàn)了投資人投資意愿下降或削減投資的情況，2015—2018年間，被并購新生企業(yè)業(yè)務(wù)領(lǐng)域相關(guān)市場上的投資平均降幅達(dá)到了25%—40%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他市場。還有美國學(xué)者在對Google、Apple兩大科技企業(yè)獵殺式并購影響競爭的實證研究中指出，一個初生企業(yè)被Facebook、Apple收購后的3年內(nèi)，該初生企業(yè)所在的細(xì)分市場中新出現(xiàn)的初生企業(yè)獲得風(fēng)險投資的概率下降了48%，實際投資額下降了50%。除此之外，獵殺式并購還會扭曲創(chuàng)新的供給質(zhì)量。如前所述，當(dāng)業(yè)務(wù)范圍與大型平臺相似的新生企業(yè)，融資渠道受到了阻塞，只能尋求大型平臺的投資或是被其他大型平臺所并購。此時，這些新生企業(yè)的后續(xù)發(fā)展方向就可能會受到平臺生態(tài)系統(tǒng)的影響而偏移，再難以出現(xiàn)能夠取代大型平臺的那種顛覆式創(chuàng)新，只能沿著大型平臺所構(gòu)筑的生態(tài)系統(tǒng)對相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行改良，這是一種漸進(jìn)式創(chuàng)新，使得創(chuàng)新供給質(zhì)量下降。假如某個新生的科技企業(yè)將其業(yè)務(wù)和技術(shù)創(chuàng)新的方向定在兩個方面：一是研發(fā)能夠降低所有中小型平臺架構(gòu)網(wǎng)絡(luò)成本的技術(shù)，如微應(yīng)用邊緣計算技術(shù)；二是研發(fā)幫助落后的數(shù)字平臺縮小與細(xì)分市場上技術(shù)領(lǐng)先平臺的技術(shù)差距的技術(shù)，如幫助阿里云優(yōu)化計算結(jié)構(gòu)技術(shù)。這兩類技術(shù)創(chuàng)新都能夠顯著改善消費者福利，提升市場競爭活力。前一項技術(shù)能夠解決所有中小平臺進(jìn)入市場的網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)問題，幫助很多新生的小型平臺降低進(jìn)入成本，具備成為顛覆技術(shù)的可能性；后一項技術(shù)只能是幫助阿里云、騰訊云等平臺解決計算的不足或瑕疵，減少它們與云計算領(lǐng)域領(lǐng)先平臺的差距，這種創(chuàng)新只能是一種漸進(jìn)式創(chuàng)新，不具有顛覆色彩。正如有學(xué)者所言，獵殺式并購引起的后果使得很多新生企業(yè)甘愿為大型平臺做某個細(xì)分技術(shù)的改良或微型創(chuàng)新，而很難獲得足夠的融資來進(jìn)行顛覆式創(chuàng)新，這在一定程度上導(dǎo)致了數(shù)字市場上創(chuàng)新的重復(fù)和低效，于消費者福利及技術(shù)進(jìn)步不利。

三、加強獵殺式并購反壟斷規(guī)制的合理性

（一）反壟斷規(guī)制對平臺規(guī)模經(jīng)濟影響有限

理論上，大型平臺并購剛成立的新生平臺，通?；谛侍嵘軌颢@得較大的收益，如網(wǎng)絡(luò)正效應(yīng)、范圍經(jīng)濟擴張等。一方面，對于大型平臺而言，生產(chǎn)或服務(wù)的規(guī)模擴張的邊際成本極低，隨著其經(jīng)營規(guī)模及范圍的擴大，能夠從整體上降低成本來更好地滿足市場，從而在供給側(cè)一端實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟效率最優(yōu)。另一方面，當(dāng)平臺連接的用戶群體規(guī)模增大，基于雙邊市場效應(yīng)，愿意在該平臺上交付、出售商品或提供服務(wù)的經(jīng)營者或供應(yīng)商就會增加。此時，對于需求端的消費者而言，就可以較低的成本在不同的經(jīng)營者或供應(yīng)商之間進(jìn)行比價切換，能夠從平臺一站式服務(wù)中受益。

雖然大型平臺的擴張具有規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)，但并不意味著其擴張不受限制，也不意味著其壟斷地位的形成能夠被社會所普遍接受。數(shù)字產(chǎn)品或服務(wù)來源多樣性的收益與平臺規(guī)模經(jīng)濟最大化之間也是呈現(xiàn)出一種此消彼長的關(guān)系。傳統(tǒng)的自然壟斷之所以能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟效益最大化，主要是其提供的產(chǎn)品或服務(wù)具有極強的同質(zhì)性，例如水電氣等服務(wù)。在總需求不變的情況下，人均所能承擔(dān)的單位成本最低的自然壟斷效率能夠最大最優(yōu)。但是，對于提供數(shù)字產(chǎn)品或服務(wù)的平臺而言，如果允許單一平臺無限擴張，盡管能夠在規(guī)模經(jīng)濟上受益，但也會損害多樣化產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)和供給，使得市場供給的多樣性喪失。在實踐中，注重利潤最大化的壟斷者與中小企業(yè)相比更加傾向于選擇能夠吸引消費者的經(jīng)營策略，也傾向于生產(chǎn)能夠滿足大多數(shù)需求的產(chǎn)品。例如，在短視頻領(lǐng)域，過度追求商業(yè)化的平臺更傾向于提供能夠吸引消費者眼球的服務(wù)，如明星八卦、股票投資等。從這個角度看，限制大型平臺的并購擴張可能會在短期內(nèi)犧牲部分規(guī)模經(jīng)濟效益，但在數(shù)字產(chǎn)品或服務(wù)無法同質(zhì)化的情況下，其他的競爭者會引入差異化的商品或服務(wù)，能夠在很大程度上拓寬并滿足市場需求。在長尾經(jīng)濟的末端，規(guī)模經(jīng)濟不及之處，存在多個競爭，同時提供產(chǎn)品或服務(wù)的情況下不會降低市場的整體效率。

（二）反壟斷規(guī)制不會影響初生平臺投資者退出市場

對獵殺式并購加強反壟斷規(guī)制，是否會影響新生平臺投資者退出市場，這是執(zhí)法部門和研究者較為關(guān)注的問題，也是執(zhí)法部門對其采取容忍態(tài)度的主要考慮之一。多數(shù)意見認(rèn)為，大型數(shù)字平臺對新生平臺的并購，是投資者退出市場的主要渠道，是一種比融資上市、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、回購更簡單快捷的套現(xiàn)方式。特別是部分創(chuàng)業(yè)者、投資者在新生平臺創(chuàng)業(yè)初期就抱著被大型平臺并購的設(shè)想，如果執(zhí)法部門貿(mào)然干預(yù)這類并購，可能會降低投資者、創(chuàng)業(yè)者退出市場的預(yù)期，進(jìn)而挫傷其投資和創(chuàng)業(yè)的積極性。

但是，大型平臺以高溢價的形式并購初生平臺，是否有利于投資者、創(chuàng)業(yè)者退出市場，是否能提升對創(chuàng)業(yè)者、投資者的獎勵，通常不是反壟斷審查所考慮的問題。在經(jīng)營者集中的反壟斷審查中，決策的評價標(biāo)準(zhǔn)必須是并購行為產(chǎn)生的直接后果。盡管高溢價的并購能夠為投資者、創(chuàng)業(yè)者帶來收益，但消費者并不能從中獲利。甚至，高價套現(xiàn)成功的創(chuàng)業(yè)者、投資者獲得了更多的生產(chǎn)者剩余，消費者不僅無法受益，反而會永遠(yuǎn)喪失市場供給多樣化和差異化的福利。換言之，增加生產(chǎn)者剩余的做法肯定會提升創(chuàng)業(yè)者、投資者進(jìn)入市場的激勵，如壟斷協(xié)議、濫用壟斷地位等做法之所以會被反壟斷法律所禁止，就是其能夠增加生產(chǎn)者剩余并降低消費者福利。同樣的道理，創(chuàng)業(yè)者、投資者能夠獲得高額的生產(chǎn)者剩余，且這種剩余無法傳遞給消費者，是不能成為反壟斷審查抗辯理由的。

事實上，對獵殺式并購進(jìn)行反壟斷規(guī)制，不僅不會阻止創(chuàng)業(yè)者和投資者退出市場，反而從長遠(yuǎn)角度看，還能夠優(yōu)化初生平臺的并購環(huán)境。理由如下：第一，經(jīng)營者集中的反壟斷審查針對的是個案并購行為，禁止某個特定的個案并購，并不意味著市場上所有的初創(chuàng)平臺均無法退出市場。傳統(tǒng)意義上市場退出效率最大化的理論是，那些持續(xù)虧損并逐步失去市場份額，以至于走向破產(chǎn)邊緣的公司能夠以盈利的形式退出市場。在這種情況下，如果執(zhí)法部門阻止這類并購，被并購一方就會面臨破產(chǎn)。但是，數(shù)字領(lǐng)域的新生平臺或初創(chuàng)企業(yè)并不是業(yè)績不佳，也不是即將破產(chǎn)，而是為了避免與大型平臺正面競爭，不得不納入大型平臺生態(tài)系統(tǒng)，或是不得不交出企業(yè)控制權(quán)。從這個角度看，即便是禁止某個大型平臺并購新生企業(yè)，依然會有次級的競爭者對新生企業(yè)感興趣，投資者和創(chuàng)業(yè)者退出市場不會受到限制。第二，數(shù)字市場上獵殺式并購的高溢價現(xiàn)象難以持續(xù)，如果在這種情況下反壟斷部門依然無所作為，則初生平臺并購環(huán)境可能會惡化。研究表明，近兩年被Google、Amazon和Facebook并購的各類新生平臺出現(xiàn)了并購價格大幅下滑的趨勢。隨著大型平臺采取密集的獵殺式并購做法，大量的新產(chǎn)品、新服務(wù)、新數(shù)據(jù)涌入其生態(tài)系統(tǒng)，使其市場勢力進(jìn)一步固化，在競爭者或潛在競爭者挑戰(zhàn)難度越來越大的情況下，初創(chuàng)平臺的議價能力將會減弱。因為此時初生平臺能夠顛覆或威脅到大型平臺業(yè)務(wù)的可能性在下降，其售價降低是必然的。

（三）市場機制失靈要求執(zhí)法部門采取積極審查政策

對獵殺式并購進(jìn)行反壟斷規(guī)制面臨的主要挑戰(zhàn)就是如何處理這種并購審查的不確定性。因為數(shù)據(jù)規(guī)模小、市場預(yù)期難以確定的初生平臺被并購時，執(zhí)法部門很難準(zhǔn)確判定此項并購所造成的反競爭損害，如果貿(mào)然阻止該項并購的實施可能使得原本能夠產(chǎn)生效率提升的并購行為被終止。受到這種認(rèn)知和識別的不確定性影響，執(zhí)法部門只能對這類并購采取一種容忍的態(tài)度，轉(zhuǎn)而對并購后大型平臺濫用市場支配地位行為進(jìn)行規(guī)制。正如伊斯特布魯克法官分析的那樣，懲罰經(jīng)濟效率提升的并購比錯放降低經(jīng)濟效率的壟斷行為危害更大，因為錯誤的反壟斷并購審查無法通過市場來糾正，但壟斷行為可以通過市場來進(jìn)行糾正，畢竟壟斷高利潤會吸引更多的競爭者進(jìn)入市場，能夠在動態(tài)競爭中削弱壟斷者的市場力量。

但是，上述觀點也存在一定的問題，錯誤成本理論能夠成立在于“壟斷是可以自行毀滅的”，將潛在的競爭者進(jìn)入市場視為一種強大且獨立存在的約束力量。不過，建立了數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)的大型平臺與傳統(tǒng)企業(yè)壟斷是有差異的，動態(tài)市場約束力量無法毀滅其壟斷地位，用戶的多歸屬性也無法糾正市場競爭的失靈。如果那些具有潛在競爭力的初創(chuàng)平臺不斷被大型平臺所并購，顯然不能指望潛在的競爭者從動態(tài)競爭層面上對大型平臺進(jìn)行反競爭制約。如果執(zhí)法部門較為看重潛在競爭者的動態(tài)競爭約束作用，那么對那些處于上升期且發(fā)展前景看好的初生平臺要予以特別關(guān)注，對大型平臺并購這些初生平臺的行為加強反壟斷審查。對獵殺式并購反壟斷審查所引發(fā)的后果帶有不確定性，如果過度干預(yù)會影響經(jīng)濟效率提升，如果過度容忍則可能會扼殺創(chuàng)新并損害消費者福利。鑒于當(dāng)前廣泛的獵殺式并購并未受到執(zhí)法部門的關(guān)注和審查，實際上過度執(zhí)法的風(fēng)險不足為慮。相反，普遍的不作為反而顯示了反壟斷執(zhí)法的軟弱。正如美國眾議院司法委員會在《調(diào)查報告》中所指出的那樣，在超級數(shù)字平臺壟斷日漸突出的情況下，并購審查中的不作為所導(dǎo)致的錯誤和傷害更大?？梢?，在市場動態(tài)機制失靈的情況下，執(zhí)法部門一味容忍的做法不可取。

四、數(shù)字經(jīng)濟背景下獵殺式并購的識別與調(diào)查取證

如前所述，對獵殺式并購審查帶來的后果具有不確定性，因此，執(zhí)法部門必須要審視針對新生平臺的并購是否為獵殺式并購，并在識別中進(jìn)行調(diào)查取證，為規(guī)制措施的采取提供證據(jù)支持。

（一）識別

因獵殺式并購會消除潛在的競爭對手并導(dǎo)致未來市場可競爭性及競爭多元性喪失，執(zhí)法部門在識別過程中除了要尋求價格及產(chǎn)出損害的經(jīng)濟證據(jù)之外，還應(yīng)該尋找更為直接的證據(jù)。筆者認(rèn)為，對于并購方并購動機的調(diào)查能夠較好滿足執(zhí)法部門這一需求，也是提升獵殺式并購規(guī)制可操作性的方式。換言之，如果有確定的動機證據(jù)來顯示大型平臺是出于消除未來競爭或是扼殺潛在創(chuàng)新而進(jìn)行并購，即便是并購方與被并購方在市場上根本不重疊或是微弱重疊，為了保護(hù)未來市場的可競爭性，執(zhí)法部門應(yīng)該對這類并購活動進(jìn)行事先干預(yù)。

但是，在傳統(tǒng)的反壟斷識別中，并購動機作為證據(jù)在適用中受到嚴(yán)格的限制。在缺乏可行的經(jīng)濟證據(jù)來證明經(jīng)營者合并行為對競爭、消費者福利產(chǎn)生損害的情況下，反壟斷法律及政策不會因為并購方有壟斷意圖而采取規(guī)制行為。正如伊斯特布魯克法官認(rèn)為，除非存在極為明顯的經(jīng)濟損害證據(jù)，否則就是最危險的壟斷意圖也難以對競爭造成實質(zhì)損害。之所以很多學(xué)者認(rèn)為意圖不能作為認(rèn)定壟斷的證據(jù)，就在于這類證據(jù)的輕易使用會干擾到經(jīng)濟證據(jù)的有效論證，從而對執(zhí)法部門起到誤導(dǎo)作用。

當(dāng)前，傳統(tǒng)反壟斷執(zhí)法體系中過度排斥意圖的做法也存在問題，“主要是不當(dāng)且過度提升了經(jīng)濟證據(jù)的地位及經(jīng)濟學(xué)分析論證的作用，降低了反壟斷規(guī)制的干預(yù)力?！碑?dāng)然，在傳統(tǒng)反壟斷領(lǐng)域，造成競爭損害的意圖與實際造成的經(jīng)濟損失一般缺乏因果關(guān)系，如果此時要堅持援引意圖證據(jù)，可能會影響執(zhí)法部門對壟斷行為的認(rèn)定及處罰。然而，隨著數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展，經(jīng)濟證據(jù)的獲取難度增大，證明力也會下降，執(zhí)法部門因在技術(shù)、信息和知識等方面的缺陷，對于數(shù)字經(jīng)濟特定細(xì)分市場的運作了解甚少，難以全面捕捉壟斷行為背后的經(jīng)濟動態(tài)，也就難以獲得足夠的經(jīng)濟證據(jù)來對數(shù)字壟斷行為作出認(rèn)定和處罰。事實上，是否在明確的經(jīng)濟證據(jù)外引入其他的直接識別標(biāo)準(zhǔn)，在很大程度上與決策者對數(shù)字經(jīng)濟壟斷的認(rèn)知及干預(yù)計劃有關(guān)。在無法獲得競爭損害的經(jīng)濟證據(jù)時，意圖證據(jù)不失為一種權(quán)宜之計。在數(shù)字經(jīng)濟反壟斷中有選擇性地運用競爭損害的意圖證據(jù)，能夠降低反壟斷證明的難度，糾正執(zhí)法部門過度容忍的態(tài)度。例如，在數(shù)字平臺掠奪性定價、算法合謀等壟斷行為認(rèn)定中，基于平臺客觀行為的主觀意圖推斷作為認(rèn)定證據(jù)已經(jīng)開始被執(zhí)法部門所接受。

在獵殺式并購中，因被并購方的新生平臺市場份額較小、前景不明，且經(jīng)濟證據(jù)難以取得，按照一項能夠獲得的、更加直觀的意圖證據(jù)來分析論證競爭損害，具有一定的可操作性。與傳統(tǒng)反壟斷認(rèn)定不同的是，獵殺式并購對競爭的損害所關(guān)注的是未來市場可競爭性及競爭多元性喪失，這是對市場結(jié)構(gòu)的一種長期損害。大型平臺為了消除未來競爭者實施的并購，可以增加直接性社會成本。與壟斷協(xié)議、掠奪性定價等行為相比，獵殺式并購將競爭對手納入自身平臺體系使其更加有利可圖，此時的并購行為可能會直接產(chǎn)生單邊性的排他效應(yīng)。有學(xué)者比較了獵殺式并購和一般并購的經(jīng)濟后果，認(rèn)為旨在消除未來競爭者的獵殺式并購和一般并購的經(jīng)濟后果沒有什么不同，大型平臺以100萬美元收購了未來可能會成為其競爭對手的企業(yè)，與向特定企業(yè)支付100萬美元來換取企業(yè)的所有者關(guān)閉自己的公司所帶來的經(jīng)濟損害是相同的。換言之，獵殺式并購的意圖與造成競爭者減少、市場結(jié)構(gòu)固化的經(jīng)濟損害之間是有因果關(guān)系的。規(guī)制大型平臺發(fā)起的獵殺式并購，不會在大范圍內(nèi)傷害那些促進(jìn)經(jīng)濟效率提升的并購，因為獵殺式并購除了消除競爭者之外，對消費者帶來的經(jīng)濟福利是很低的。

（二）調(diào)查取證

盡管并購方的意圖和動機可以作為識別獵殺式并購的可能方式，但如果要將這種意圖落實為可操作、可供檢驗的證據(jù)，還必須要建立相應(yīng)的調(diào)查取證程序來將意圖轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H的證據(jù)。

1.內(nèi)部文件調(diào)查。證明獵殺式并購意圖最直接的證據(jù)來源就是經(jīng)營者內(nèi)部文件，主要包括各類電子郵件、會議記錄、盡職調(diào)查報告及未來預(yù)期的整合方案等，均能夠清楚地表明大型平臺企業(yè)高級管理人員對未來市場的發(fā)展及競爭情況的預(yù)期，對初生平臺發(fā)展的看法，對潛在競爭者的擔(dān)憂。在英國Illumina合并Pacific Bioscences一案中，英國執(zhí)法當(dāng)局在調(diào)查前者高管會議記錄后發(fā)現(xiàn)，Illumina的領(lǐng)導(dǎo)層一直擔(dān)心在基因測序系統(tǒng)研發(fā)市場份額不足2%的初生企業(yè)Pacific Biosciences對其未來發(fā)展構(gòu)成威脅。為了消除這一威脅，繼續(xù)維持其在基因測序系統(tǒng)市場上的主導(dǎo)地位，Illumina決定對Pacific Biosciences發(fā)起并購。英國執(zhí)法當(dāng)局在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)了Illumina的并購意圖，以及并購可能會導(dǎo)致未來市場上競爭及競爭多元化的喪失，決定終止兩者的合并。

任何一個管理規(guī)范、運作有序的大型數(shù)字平臺打算進(jìn)行獵殺式并購不太可能會留下一些確鑿的證據(jù)讓執(zhí)法部門去發(fā)現(xiàn)，因此在對大型平臺進(jìn)行內(nèi)部文件調(diào)查時，執(zhí)法部門除了要有檢查權(quán)力之外，還應(yīng)該具備相當(dāng)?shù)娜∽C能力。在調(diào)查的過程中，發(fā)起方通常會傾向于向執(zhí)法部門提供不完整的記錄或信息，或是干脆不提供有價值的信息。即便是那些被并購的新生平臺所有者，如果通過談判取得了預(yù)期或超出預(yù)期的利益，為了促成并購達(dá)成，也會傾向于隱藏或不提供能夠證明獵殺式并購動機的內(nèi)部文件。基于此，反壟斷法律和政策在賦予執(zhí)法部門常規(guī)的檢查權(quán)之外，還應(yīng)該賦予其突擊檢查權(quán)和技術(shù)調(diào)查權(quán)。當(dāng)前，歐盟的一些成員國已經(jīng)開始賦予反壟斷執(zhí)法部門廣泛的調(diào)查權(quán)，包括在特殊情況下對平臺高級管理人員交通工具、住宅進(jìn)行突擊檢查的權(quán)力，以及網(wǎng)絡(luò)通信數(shù)據(jù)監(jiān)控及訪問的權(quán)力。當(dāng)然，為了避免這些權(quán)力的行使對經(jīng)營者的商業(yè)秘密、經(jīng)營自由及高級管理人員隱私造成傷害，也應(yīng)該出臺配套的機制來規(guī)范調(diào)查權(quán)的行使范圍和程序，如啟動條件、調(diào)查范圍、證據(jù)認(rèn)定規(guī)則、證據(jù)排除規(guī)則等。

2.反映并購意圖的外在證據(jù)收集。部分大型平臺發(fā)起獵殺式并購活動，通常會傳遞出明確的信息，以此來清楚地表明其并購意圖。如Facebook在并購Instagram時，F(xiàn)acebook首席執(zhí)行官扎克伯格在郵件中多次暗示Instagram創(chuàng)始人斯特羅姆，如果拒絕被并購，F(xiàn)acebook將加大Facebook Camera的開發(fā)力度，與Instagram開展直接正面競爭。2013年，F(xiàn)acebook在并購Snapchat時又故伎重演，多次暗示后者的所有權(quán)人，如果拒絕被并購，F(xiàn)acebook將仿照Snapchat的主要功能開發(fā)類似的軟件和應(yīng)用程序。在國內(nèi)也是如此，大型平臺并購不成后對新生平臺開展報復(fù)行為屢見不鮮，如360封殺搜狗瀏覽器、阿里封殺蘑菇街。值得注意的是，如果大型平臺在并購不成后開展封殺等報復(fù)行為，可能會構(gòu)成濫用市場支配地位而被執(zhí)法部門處罰。

在實踐中，執(zhí)法部門要搜集反映獵殺式并購意圖的證據(jù)較為困難。因為這類證據(jù)僅限于并購雙方所知，第三方難以知情，使得這類證據(jù)的可證明性、可檢測性比較弱。為了改善執(zhí)法部門取證困難及取證成本過高的問題，可以建立相應(yīng)的激勵機制，鼓勵知情者或內(nèi)部人員提供證據(jù)或線索。最常見的激勵機制是建立懸賞舉報機制，一項設(shè)計周密、信譽度高的懸賞機制不僅可以為執(zhí)法部門提供真實證據(jù)，還能夠提高規(guī)制效率，對大型平臺的獵殺式并購起到震懾作用。不過，關(guān)于舉報激勵機制及相關(guān)證據(jù)認(rèn)定的可靠性問題還需要深入的實證分析，本文只是為完善獵殺式并購意圖調(diào)查取證提供一個初步設(shè)想。

3.并購價格組成分析。與內(nèi)部文檔調(diào)查、意圖外部證據(jù)獲取相比，并購價格組成分析是一種新的定量分析方法。這類分析方法是傳統(tǒng)反壟斷框架短期利潤分析方法的延伸。在短期利潤組成分析模型中，可以觀察到的短期利潤分為可以解釋的利潤收入和不可解釋的利潤收入，經(jīng)過合理分析，仍然無法歸因的利潤收入可以被認(rèn)定為不當(dāng)獲取的、非競爭獲取的利潤。同樣的道理，一項完備的并購價格組成分析，也可以合理地分配到并購價格體系中，體現(xiàn)并購中各項價值的具體來源。如果并購價格中有一項無法反映出固定價值、預(yù)期效應(yīng)、談判技巧等因素，則這種難以解釋的溢價可能是并購方為了減少未來競爭愿意支付給被并購方的額外對價。2020年11月，在Visa并購Plaid案中，因Visa一直無法以合理的理由解釋并購價格為何會超出Plaid公司年度營收的50倍，由此，美國司法部認(rèn)為Visa以53億美元的高價并購Plaid是出于繼續(xù)維持其在借記卡市場上的壟斷地位，遏制新興金融科技公司興起的獵殺式并購，并決定終止該項合并。

當(dāng)然，要實施一項完備的并購價格組成分析，必須依賴于專業(yè)的會計分析和估值方法。當(dāng)前，國外的反壟斷執(zhí)法部門已經(jīng)開始探索并逐漸開始應(yīng)用如比較分析、貼現(xiàn)現(xiàn)金流分析、記分卡估值分析、風(fēng)險投資分析等方法，審查并購交易價格中是否隱藏著為了消除未來競爭者所付出的高額溢價。PayPal并購英國iZettle案中，英國反壟斷執(zhí)法當(dāng)局便采用了比較分析、貼現(xiàn)現(xiàn)金流分析等方法，首先選定了與iZettle從事類似業(yè)務(wù)的美國上市企業(yè)Square收益和盈利為估值基礎(chǔ)，通過近5年的貼現(xiàn)現(xiàn)金流分析確定了iZettle的獨立價值（即賣方愿意出售的最低價）和協(xié)同效應(yīng)后的最大估值（買方愿意支付的最高價）。英國反壟斷執(zhí)法當(dāng)局對PayPal提出的并購價格組成分析后發(fā)現(xiàn)，其愿意支付22億美元來收購iZettle，超過了協(xié)同效應(yīng)最大化估值的2倍，于是要求PayPal對相關(guān)溢價做出合理解釋和歸因。在執(zhí)法實踐中，以不同的分析方法計算出來的新生平臺估值大小會有所差異，但如果執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)并購方愿意支付的并購價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其估值，則要求并購方對高額溢價做出合理解釋，如果并購方無法給出合理的解釋和歸因，那么就可以認(rèn)定這類高額溢價是對消除潛在競爭或創(chuàng)新所支付的對價，對這類并購可以認(rèn)定是獵殺式并購，可以終止合并或是附加特定條件批準(zhǔn)并購。

五、數(shù)字經(jīng)濟背景下獵殺式并購反壟斷規(guī)制的完善路徑

（一）審查申報門檻的補充與完善

對于我國而言，遏制數(shù)字經(jīng)濟背景下獵殺式并購，最直接的辦法就是降低現(xiàn)有的經(jīng)營者集中主動申報的營業(yè)額門檻，以保證絕大多數(shù)可能會產(chǎn)生競爭損害的對初生平臺并購的交易能提交至反壟斷部門進(jìn)行審查。2021年2月國務(wù)院反壟斷委員會出臺的《反壟斷指南》第19條中對上述提議有一定的確認(rèn)，但是該條只是賦予了反壟斷執(zhí)法部門對新生平臺并購交易的主動審查權(quán)。從這個角度看，這一規(guī)則的不確定性可能會使得大量不會產(chǎn)生競爭損害的并購交易被提交至反壟斷部門，這對執(zhí)法力量本就不足的反壟斷部門而言是巨大壓力，同時也會使得很多針對新生平臺的并購無法推進(jìn)，降低了中小平臺投資者的市場預(yù)期。由此，要加大對獵殺式并購的審查，既要能夠為大多數(shù)并購交易創(chuàng)設(shè)“安全港”，又要能夠精準(zhǔn)識別潛在的獵殺式并購。要同時實現(xiàn)這兩類目標(biāo)，一是可以在現(xiàn)有營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)上增加交易額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作為補充，二是借鑒歐盟《數(shù)字市場法》中的“看門人制度”，要求特定并購在發(fā)起并購時擔(dān)負(fù)特別通知義務(wù)。

1.引入交易額標(biāo)準(zhǔn)作為主動申報審查的補充標(biāo)準(zhǔn)。與新生平臺的營業(yè)額相比，交易額更能夠反映出這一平臺未來發(fā)展的市場預(yù)期及競爭實力。因為現(xiàn)有的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)的是一種靜態(tài)的市場結(jié)構(gòu)，難以反映出未來可競爭性及競爭多元性喪失的情況。將交易額標(biāo)準(zhǔn)作為補充標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)F(xiàn)有的主動申報審查框架下被遺漏的獵殺式并購納入其中。以消除未來競爭對手為目的的大型平臺對新生平臺侵占其市場份額、降低其競爭力有強烈的擔(dān)憂，愿意支付除了新生平臺現(xiàn)有財產(chǎn)估值之外的高額溢價。例如，F(xiàn)acebook并購Instagram交易額達(dá)到了10億美元，Visa并購Plaid開出了53億美元的價碼，Amazon并購Jet.com支付了30億美元，如此高額的交易額早就超出了引入交易額標(biāo)準(zhǔn)作為主動申報審查標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定（如德國在2017年第九次修訂《反限制競爭法》中將4億歐元交易額作為主動申報審查的門檻）。就制度成本而言，在現(xiàn)有的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)上引入交易額標(biāo)準(zhǔn)作為補充，不會增加執(zhí)法部門的執(zhí)法成本。德國引入交易額標(biāo)準(zhǔn)之后，其聯(lián)邦卡特局受理的主動申報審查案件數(shù)量并未出現(xiàn)大幅度增加，2017年主動申報審查的案件數(shù)為8件，而2018年實施了新標(biāo)準(zhǔn)后，當(dāng)年主動申報審查的案件數(shù)也只有10件。由此而言，我國可以借鑒德國的經(jīng)驗，引入交易額標(biāo)準(zhǔn)作為主動申報審查的補充標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合現(xiàn)有的針對新生平臺并購實際成交價看，將交易額門檻設(shè)定在2億元較為合理。

2.要求大型平臺承擔(dān)并購交易特別通知義務(wù)。引入交易額作為補充標(biāo)準(zhǔn)后，執(zhí)法部門還可以要求大型平臺承擔(dān)特別通知義務(wù)。這一做法與歐盟在《數(shù)字市場法》中將大型平臺作為看門人的要求是相似的，如此就可以實現(xiàn)“平臺越大、責(zé)任越大”這一監(jiān)管理念。當(dāng)前，挪威已經(jīng)確定了大型平臺特別通知義務(wù)規(guī)則，意大利、法國等國家近期的反壟斷立法提案或草案也表明，大型平臺并購?fù)ㄖx務(wù)規(guī)則確立勢在必行。英國反壟斷執(zhí)法部門的調(diào)查小組在2020年也向當(dāng)局提出類似建議，要求具有市場支配地位的數(shù)字企業(yè)在并購時應(yīng)讓執(zhí)法部門知曉。但是，確定大型平臺并購時承擔(dān)特別通知義務(wù)的最大難點在于如何以合適的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定平臺應(yīng)承擔(dān)這一義務(wù)，或是如何合理制定出一份應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特別通知義務(wù)的平臺清單。如果制定清單，需要保持清單的動態(tài)更新，用一個通行的標(biāo)準(zhǔn)來衡量平臺的地位較為可靠，也省去了清單動態(tài)更新的麻煩。就我國的實際情況看，可以參照2021年10月國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南》中對平臺的分級（超級平臺、大型平臺和中小平臺），其中，符合分級指南要求中的超級平臺、大型平臺在針對新生企業(yè)并購時，應(yīng)承擔(dān)特別通知義務(wù)。

（二）競爭損害審查標(biāo)準(zhǔn)的確立與救濟措施的選擇

當(dāng)執(zhí)法部門收到了一份大型平臺并購新生企業(yè)的申報后，應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)來審查這項交易具有實質(zhì)性的競爭損害，當(dāng)產(chǎn)生實質(zhì)性的競爭損害后應(yīng)如何處理，此時就應(yīng)該明確競爭損害審查標(biāo)準(zhǔn)，以及在此基礎(chǔ)上合理確定救濟措施。

1.將推定違法作為競爭損害審查標(biāo)準(zhǔn)。從理論上看，執(zhí)法部門只有認(rèn)定了并購交易具有實質(zhì)性的競爭損害后，才能夠禁止并購或附加條件同意并購。但是，實質(zhì)性競爭損害難以證明，畢竟這一證明是預(yù)期性的事實證明，即用當(dāng)下的情況來證明未來的競爭損害，具有“反事實”屬性。對于執(zhí)法部門而言，利用反事實證明一項不會對市場結(jié)構(gòu)產(chǎn)生明顯影響的交易具有競爭損害的預(yù)期，是幾乎無法證明的。事實上，通過實質(zhì)性競爭損害來作為審查標(biāo)準(zhǔn)，不管是在反壟斷執(zhí)法規(guī)制還是在訴訟規(guī)制中均存在較多的難度。美國學(xué)者在2010年的一項統(tǒng)計顯示，美國司法部上次用“實質(zhì)性競爭損害”標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定并購交易還是1973年的事，聯(lián)邦貿(mào)易委員會按照這項標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定并購交易還是1981年的事，而聯(lián)邦法院以“實質(zhì)性競爭損害”來判決合并無效還是1990年的事。

為了扭轉(zhuǎn)執(zhí)法部門在證明“實質(zhì)性競爭損害”方面的困境，在數(shù)字市場獵殺式并購反壟斷認(rèn)定中可以引入違法性推定標(biāo)準(zhǔn)。如果執(zhí)法部門通過內(nèi)部文件調(diào)查、外在證據(jù)收集和并購價格組成分析獲取了相應(yīng)的證據(jù)，并有合理懷疑大型平臺是為了消除未來潛在競爭或是扼殺未來市場可競爭性的并購目的，可以推定這類并購具有競爭損害。2020年10月，美國眾議院司法委員會在《調(diào)查報告》中指出，“可以假定大型平臺發(fā)起并購具有損害市場競爭屬性，除非發(fā)起方能夠提起證據(jù)推翻這一假定?！蓖贫ㄟ`法標(biāo)準(zhǔn)的實施并不會增加社會成本，也不會干擾到并購市場的交易預(yù)期。因為如果并購方能夠提出相應(yīng)的確切性證據(jù)來證明其并購不會產(chǎn)生反競爭損害，同樣可以避免其并購行為的違法性。在PayPal并購iZettle案中，PayPal在英國執(zhí)法當(dāng)局二期調(diào)查中詳細(xì)地向執(zhí)法當(dāng)局說明了收購價溢價2倍的原因，最終也獲得了英國執(zhí)法當(dāng)局的批準(zhǔn)。違法推定標(biāo)準(zhǔn)的實施并不意味著執(zhí)法部門會主動審查每一項并購活動，執(zhí)法部門只需要審查有初步證據(jù)證明并購有獵殺動機的交易，要求并購雙方提供可信的證明理由，以論證其并購行為不會產(chǎn)生反競爭損害。

2.選擇合理的救濟措施。如果通過推定違法標(biāo)準(zhǔn)確定并購交易具有反競爭屬性，而并購方又不能提供相應(yīng)的證據(jù)時，執(zhí)法部門需要決定是直接禁止并購還是附條件批準(zhǔn)并購。數(shù)據(jù)表明，多數(shù)國家的執(zhí)法部門在實踐中更加傾向于作出附條件批準(zhǔn)并購的決定。例如，歐盟委員會在并購審查中附條件批準(zhǔn)并購遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于直接終止并購的案件數(shù)量。在我國也是如此，從2000—2021年，我國執(zhí)法部門附條件并購的案件數(shù)為52件，而直接禁止并購的案件數(shù)僅有3件。筆者認(rèn)為，附條件批準(zhǔn)并購的處理決定，在數(shù)字經(jīng)濟背景下規(guī)制大型平臺并購新生企業(yè)時具有可取性。畢竟被并購的新生平臺市場份額小，合并后短期內(nèi)對市場結(jié)構(gòu)幾乎不會造成明顯影響。

就當(dāng)前執(zhí)法部門的附加條件看，可以分為結(jié)構(gòu)性附加條件和行為性附加條件。這兩類附加條件在規(guī)制效果、實施成本、對市場影響等方面各有利弊，很難做出取舍，具體適用何種附加條件，還必須依照具體案件來決定。選擇附加條件應(yīng)考慮對競爭損害的評估、執(zhí)行成本及對市場競爭的約束性等方面的因素。在數(shù)字經(jīng)濟體系下，針對獵殺式并購中數(shù)據(jù)、技術(shù)、用戶規(guī)模等特殊情況，筆者認(rèn)為擴大開放共享、設(shè)置防火墻、限制平臺業(yè)務(wù)線可以作為附加條件的工具來使用。第一，要求并購后平臺擴大開放共享力度。這類補救義務(wù)包括：涉及知識產(chǎn)權(quán)的強制許可、相互操作的開放、供應(yīng)義務(wù)的平等、禁止拒絕交易等。從競爭法的角度看，要求大型平臺在并購后向其競爭者或潛在競爭者開放特定的數(shù)據(jù)或設(shè)施，不但能夠降低并購用戶封鎖等單邊效應(yīng)，還可以降低潛在進(jìn)入者進(jìn)入市場的門檻。第二，設(shè)置防火墻。這類補救措施主要是控制大型平臺其他業(yè)務(wù)單元與被并購新生平臺間的敏感商業(yè)數(shù)據(jù)流動。如果大型平臺并購后利用自己的數(shù)據(jù)優(yōu)勢參與新生平臺開發(fā)的業(yè)務(wù)，就可能會給市場上的競爭者帶來巨大的障礙。此時，執(zhí)法部門會要求并購方原來的業(yè)務(wù)線數(shù)據(jù)不應(yīng)與被并購方業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)互通，或是設(shè)立一定的不互通期限，盡量降低并購后所帶來的協(xié)同效應(yīng)。例如，在GrafTech并購Seadrift案中，美國司法部要求合并后GrafTech的數(shù)據(jù)在3年內(nèi)不能與后者進(jìn)行互通；在Facebook并購WhatApp時，歐盟委員會要求兩者控制的消費者隱私數(shù)據(jù)不能實現(xiàn)互通，后來WhatApp在更新隱私協(xié)議時違反了歐盟委員會批準(zhǔn)的附加條件，2021年9月被愛爾蘭執(zhí)法部門處以2.25億歐元的罰款。第三，限制大型平臺的業(yè)務(wù)線。這類措施是最為嚴(yán)格的救濟措施，可以阻止平臺通過獵殺式并購或利用杠桿進(jìn)入新的細(xì)分市場，能夠從根本上遏制平臺的擴張。但在實踐中，這類限制措施具有約束經(jīng)營者經(jīng)營自由的意味，在反壟斷規(guī)制中很少適用，更多是用在特殊行業(yè)的分業(yè)經(jīng)營中，如金融行業(yè)中的銀行、基金、保險、證券等分業(yè)經(jīng)營。不過隨著大型平臺橫縱擴張不斷深入及跨界經(jīng)營不斷拓寬，通過限定其特定的業(yè)務(wù)線能夠降低其并購后市場勢力擴張，避免了資本無限擴張的可能性。

當(dāng)然，不論執(zhí)法部門采取哪類限制措施，為了確保這些限制措施能夠得到充分的實施和貫徹，執(zhí)法部門應(yīng)在并購審查附加條件批準(zhǔn)決定中引入執(zhí)行輔助條款，其中最重要的條款就是透明度條款。即要求合并后的平臺應(yīng)及時向執(zhí)法部門報告、披露其市場狀況及業(yè)務(wù)開展情況。這在很大程度上能夠緩解監(jiān)管和被監(jiān)管方的信息不對稱程度，并能夠強化監(jiān)管的執(zhí)行力。除透明度條款外，輔助條款還包括反報復(fù)條款、管轄權(quán)約定條款、自我審查條款等。

（三）強化在必要情況下的事后調(diào)查

就現(xiàn)有各國對經(jīng)營者集中的反壟斷規(guī)制看，事前審查占主導(dǎo)地位，我國也是如此。但在數(shù)字經(jīng)濟條件下，事前審查會漏掉某些對市場競爭產(chǎn)生負(fù)面影響的并購行為。因此，法律授權(quán)執(zhí)法部門在特定情況下享有事后調(diào)查及規(guī)制的權(quán)力。美國、英國、加拿大等國家在主動申報審查的基礎(chǔ)上確立了事后調(diào)查及規(guī)制體系，我國《反壟斷指南》第19條實際上也賦予了未能達(dá)到營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)閾值申報審查時，執(zhí)法部門有權(quán)事后對并購交易進(jìn)行調(diào)查的權(quán)力。在實踐中，執(zhí)法部門通過事后調(diào)查已經(jīng)完成未能達(dá)到主動申報標(biāo)準(zhǔn)的并購情況不多見。究其原因，一方面，事后調(diào)查已經(jīng)完成的并購交易，可能會破壞市場上投資者、創(chuàng)業(yè)者和經(jīng)營者基于主動申報標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的心理預(yù)期，也會削弱部分經(jīng)營者未來的并購意愿和動機；另一方面，事后調(diào)查如果成立，可以采取拆分、撤銷或剝離已經(jīng)完成的并購交易，可能會引發(fā)執(zhí)行的難題，對市場也會產(chǎn)生較大的震蕩。由此，即便是那些已經(jīng)確立了執(zhí)法部門享有事后調(diào)查和規(guī)制權(quán)的國家，也均明確規(guī)定了事后調(diào)查的啟動標(biāo)準(zhǔn)和時間限制，以制約事后調(diào)查引發(fā)的市場震蕩。但是，通過事后調(diào)查和規(guī)制對于已完成的未能達(dá)到主動申報標(biāo)準(zhǔn)的并購交易依然具有可取之處。一方面，事后調(diào)查能夠弱化執(zhí)法部門的信息劣勢。執(zhí)法部門按照并購后市場上的價格、質(zhì)量、產(chǎn)量、流量等市場數(shù)據(jù)變化能夠更加清楚地分析并購行為所產(chǎn)生的競爭影響，避免了事前審查證明的難度。另一方面，事后調(diào)查具有較強的威懾效應(yīng)。懾于執(zhí)法部門的事后調(diào)查權(quán)，成功進(jìn)行了獵殺式并購的大型平臺可能會選擇調(diào)整經(jīng)營策略，盡量避免引起執(zhí)法部門的關(guān)注。從這個角度看，即便是這類獵殺式并購產(chǎn)生了反競爭屬性，通過事后經(jīng)營策略的調(diào)整，對消費者福利也不會產(chǎn)生明顯的損害。

事后調(diào)查本質(zhì)而言是一種溯及既往的權(quán)力，雖然具有減少信息劣勢和威懾功能，但應(yīng)要求執(zhí)法部門承擔(dān)更加嚴(yán)格的證明責(zé)任，否則一旦權(quán)力被濫用，對市場預(yù)期的沖擊會很大。事后調(diào)查應(yīng)嚴(yán)格按照“實質(zhì)性競爭損害”標(biāo)準(zhǔn)來獲取經(jīng)濟證據(jù)，證明并購與實質(zhì)性反競爭損害之間的因果關(guān)系。當(dāng)然，因數(shù)字市場的快速變化，執(zhí)法部門要按照這一標(biāo)準(zhǔn)完成證明責(zé)任并收集好經(jīng)濟證據(jù)并不容易，這就要求事后調(diào)查必須在一定期限內(nèi)實施，如果超出這一時限，事后調(diào)查權(quán)不應(yīng)啟動。我國《反壟斷指南》第19條中確立的事后調(diào)查權(quán)未能確定時限范圍，筆者以為限定在1年之內(nèi)較為可取，超出1年，執(zhí)法部門將喪失對已經(jīng)完成未能達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)而未主動申報的并購交易的調(diào)查權(quán)力。