文/張文魁
與經(jīng)典的工業(yè)經(jīng)濟相比,數(shù)字經(jīng)濟一些重要領(lǐng)域,譬如互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域基于數(shù)據(jù)和算法的智能化領(lǐng)域,不但出現(xiàn)了許多非?!靶路f”“奇異”的競爭和反競爭行為,出現(xiàn)了市場結(jié)構(gòu)的快速顛覆性變動,而且對一些傳統(tǒng)行業(yè)產(chǎn)生了重大沖擊或其他影響。數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的資本進入也非常積極,技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新比較活躍,又進一步導(dǎo)致市場行為的復(fù)雜化。隨著數(shù)字經(jīng)濟的迅速發(fā)展及其國民經(jīng)濟中地位的提高,也由于其具有互聯(lián)網(wǎng)平臺、大數(shù)據(jù)和算法等方面的顯著特征,數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷和反不正當(dāng)競爭日益成為重大政策議題。本文將針對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域具有突出特點的涉及壟斷、不正當(dāng)競爭的一些重大問題,進行分析研判,力求為科學(xué)合理執(zhí)法提供思路。
數(shù)字經(jīng)濟是新興領(lǐng)域,幾乎所有相關(guān)行業(yè)都處于快速膨脹之中,而且不斷有細(xì)分行業(yè)誕生和興起,加之技術(shù)變革時常導(dǎo)致產(chǎn)品和服務(wù)被迭代,所以企業(yè)的營業(yè)規(guī)模和市場占有率一般而言不會自然維持高度穩(wěn)定狀態(tài),除非優(yōu)勢企業(yè)采取有力有效的排斥競爭的行為,或者不斷實現(xiàn)自我迭代。
20世紀(jì)90年代興起的互聯(lián)網(wǎng)平臺行業(yè),第一代企業(yè)基本上都是門戶網(wǎng)站,當(dāng)時也有一些寡占性企業(yè),但不過十幾年,互聯(lián)網(wǎng)門戶演變?yōu)橐粋€比較邊緣的細(xì)分行業(yè),市場結(jié)構(gòu)與起初狀態(tài)相比也迥然不同。一個新的細(xì)分行業(yè)——搜索引擎,現(xiàn)階段的確呈現(xiàn)寡頭型市場結(jié)構(gòu),不過這個市場一直面臨來自于其他企業(yè)的猛烈競爭,所以這個市場結(jié)構(gòu)并非定然穩(wěn)固。
一些行業(yè)即使當(dāng)前市場集中度非常高,政府將領(lǐng)頭企業(yè)視為反壟斷、反不正當(dāng)競爭的主要目標(biāo),也不意味著政府執(zhí)意改變這種市場結(jié)構(gòu)。歐盟從 2010 年以來一直對谷歌(Google)公司進行反壟斷調(diào)查,指控谷歌濫用其安卓操作系統(tǒng)的市場地位,要求手機制造商預(yù)裝谷歌搜索程序和應(yīng)用商店;利用其通用搜索服務(wù)領(lǐng)域的近乎獨占優(yōu)勢,在比較購物服務(wù)領(lǐng)域的搜索頁面將自己的購物服務(wù)置于最有利位置,并利用排名算法將其他競爭者進行搜索降級,通過自我優(yōu)待而妨害公平競爭。歐盟在2017年6月、2018年7月和2019年3月對谷歌進行了三次罰款,累計金額高達82億歐元。2020年,美國司法部指控谷歌,不過所指控的重點不是其市場份額,而是其利用市場勢力采取不當(dāng)措施來排斥競爭、維持壟斷的行為。譬如:以排他性協(xié)議禁止預(yù)裝任何競爭性搜索服務(wù)程序;以捆綁協(xié)議將其搜索程序強制預(yù)裝于移動設(shè)備主要位置;與蘋果(Apple)公司達成長期協(xié)議,將谷歌設(shè)定為蘋果Safari瀏覽器默認(rèn)搜索引擎;對購買谷歌搜索引擎實行自我優(yōu)待;等等。可以看出,歐盟、美國主要還是要糾正谷歌的不當(dāng)競爭行為,以及密切關(guān)注谷歌這樣的巨頭企業(yè)的行為方式及其不良影響,而沒有要求拆分谷歌以改變市場結(jié)構(gòu)。事實上,搜索引擎領(lǐng)域由谷歌近乎獨占的市場結(jié)構(gòu),基本上是自然形成,并不是谷歌通過橫向并購造成,反壟斷機構(gòu)并不能以阻止并購的方式來防止這種市場結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)。而且,經(jīng)過多年的調(diào)查和處罰,谷歌的安卓系統(tǒng)在歐洲手機市場的占有率當(dāng)前仍然高達70%,在移動搜索市場的占有率更是高達90%以上;在美國市場的情形也差不多。
從全球重要國家過去十年來的反壟斷、反不正當(dāng)競爭執(zhí)法經(jīng)驗來看,關(guān)注數(shù)字經(jīng)濟重要企業(yè)的市場行為,或者密切關(guān)注少數(shù)關(guān)鍵企業(yè)的行為方式及其不良影響,而非市場結(jié)構(gòu),是一種主要趨勢。在實踐層面上,美國眾議院2020年公布的《數(shù)字市場競爭調(diào)查報告》,就反應(yīng)了這種趨勢。該報告集中反映了政府和社會對數(shù)字經(jīng)濟巨頭企業(yè)的市場行為的關(guān)注,包括贏家通吃、拒絕交易、強制銷售、自我優(yōu)待、濫用數(shù)據(jù)、引導(dǎo)輿論等行為。[1]其實在21世紀(jì)初,當(dāng)時占據(jù)個人電腦操作系統(tǒng)80%以上市場份額的微軟(Microsoft)公司,一度被法院判決需要拆分為操作系統(tǒng)公司和瀏覽器等其他軟件公司。但是后來微軟通過上訴還是避免了被拆分的命運,而是同意采取措施緩解其被指控的捆綁銷售行為,并公布部分源代碼,以及支付和解罰款。也就是說,被糾正的還是微軟的捆綁銷售等行為,而非市場結(jié)構(gòu)本身。盡管歐盟相對而言對市場結(jié)構(gòu)更執(zhí)著一些,但也偏重于透過市場結(jié)構(gòu)來分析企業(yè)行為,特別是德國等歐洲重要國家仍然偏重于對重要企業(yè)的行為進行監(jiān)督和規(guī)制。例如,德國于2021年正式實施的《反限制競爭法》第十修正案,就以數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域“具有顯著跨市場影響的經(jīng)營者”為重點,對它們的行為進行重點規(guī)制,包括對這些巨頭濫用市場影響力杠杠、濫用數(shù)據(jù)資產(chǎn)、實行自我優(yōu)待的行為進行規(guī)制。[2]事實上,即使在傳統(tǒng)工業(yè)領(lǐng)域,歷史也已經(jīng)證明,主要關(guān)注市場結(jié)構(gòu)的思維不得要領(lǐng)。檢視過去幾十年美國反壟斷執(zhí)法的著名案例,大多數(shù)針對市場結(jié)構(gòu)的強制拆分、禁止合并等措施,并沒有產(chǎn)生預(yù)期的效果;相反,是創(chuàng)新和迭代,極大地改變了市場格局和消費者、廠商的利益結(jié)構(gòu),發(fā)揮了反壟斷執(zhí)法遠遠達不到的作用。在當(dāng)今的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展浪潮中,不但創(chuàng)新和迭代非?;钴S,而且許多新興行業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)有著高度的關(guān)聯(lián)性,即便相關(guān)市場界定這個最基礎(chǔ)性的工作也存在較大困難,更遑論如何判斷怎樣的市場結(jié)構(gòu)最有利于總剩余的提升、最有利產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展。
從理論層面來看,到底是關(guān)注市場結(jié)構(gòu)更有必要,還是關(guān)注巨頭企業(yè)的市場行為更有必要,稍微復(fù)雜一點。一方面,所謂的新布蘭代斯學(xué)派雖然重新強調(diào)市場結(jié)構(gòu)的重要性,但其實際關(guān)注焦點是,過高的市場集中度,以及維持高集中度的巨頭企業(yè)的行為,對民主和自由的社會基礎(chǔ)產(chǎn)生了怎樣的不良影響,而非市場集中度本身。這個學(xué)派的重要執(zhí)法人物非常注重對巨頭企業(yè)行為的分析。另一方面,產(chǎn)業(yè)組織研究不但早已建立于博弈論和信息經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)之上,而且越來越吸收行為經(jīng)濟學(xué)、企業(yè)成長理論、創(chuàng)新增長理論的成果,從而對企業(yè)行為的分析越來越令人信服。正如Kovacic和Shapiro所指出的那樣,新產(chǎn)業(yè)組織理論不但極大地超越了傳統(tǒng)的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”框架,也超越了從前的企業(yè)行為分析范疇。[3]尤其是面對數(shù)字經(jīng)濟,許多消費場景由廠商構(gòu)建,許多消費需求由供給激發(fā),各類互動行為者形成生態(tài)圈的特征也越來越明顯。同時,平臺經(jīng)濟學(xué)所強調(diào)的雙邊網(wǎng)絡(luò)聯(lián)通互動效應(yīng),即一邊參與者的效用取決于另一邊參與者的數(shù)量和質(zhì)量,以及取決于可選擇性和可匹配性,從而傾向于網(wǎng)絡(luò)的大型化和完整性。這些都給市場結(jié)構(gòu)分析方法帶來極大挑戰(zhàn)。
總之,數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷,更加注重對企業(yè)行為的關(guān)注,特別是對少數(shù)關(guān)鍵企業(yè)的行為的關(guān)注,不但越來越多地與反不正當(dāng)和不公平競爭結(jié)合在一起,而且越來越多地涉及有爭議的企業(yè)行為,譬如互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)對社會輿論、社會氛圍有重大影響的行為,以及它們對脆弱實體行業(yè)造成突然沖擊的行為,等等。因此,政府在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷和反不正當(dāng)競爭,必將面臨一個廣義的職責(zé)范圍。
首先應(yīng)該受到關(guān)注的企業(yè)行為,就是定價,以及與之密切相關(guān)的補貼。數(shù)字企業(yè)尤其如此。一方面,數(shù)字經(jīng)濟的許多行業(yè)遠未成熟,產(chǎn)品和服務(wù)價格,以及背后的成本,處于快速變動之中,甚至有些產(chǎn)品和服務(wù)從一開始就是以完全免費的方式推向市場。譬如,從最開始的電子郵件服務(wù)、新聞門戶服務(wù),以及現(xiàn)在的社交服務(wù),都是如此。這就使得傳統(tǒng)的成本—價格衡量方法遇到極大困難。另一方面,這些新興行業(yè)的定價策略和補貼手法呈現(xiàn)出各種花樣,且借助于網(wǎng)絡(luò)延伸和算法便利進行復(fù)雜設(shè)計譬如,在產(chǎn)品和服務(wù)推出的開始時期,普遍實行低價甚至零價策略,待客戶養(yǎng)成了對這些產(chǎn)品和服務(wù)的慣性和黏性之后,再大幅度提高價格,或者對慣性和黏性不同的客戶實行歧視性定價,包括所謂的大數(shù)據(jù)殺熟。此外,風(fēng)險資本大量進入這些行業(yè),助長了受資企業(yè)為搶奪市場份額而競爭,以及為搶奪流量而競爭的行為。這類競爭常常采取資本補貼的殘酷方法而進行,這就是所謂的“燒錢”競爭。
我國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的定價與補貼行為,在全球范圍內(nèi)來看也非常激進。為了獲取客戶我國一些互聯(lián)網(wǎng)平臺采取激烈的低價競爭行為甚至對客戶進行大量和長時間的補貼。一些網(wǎng)購平臺和網(wǎng)約車平臺就是如此。而這樣的情況并非全球性普遍現(xiàn)象。例如,總部在美國的全球性網(wǎng)約車平臺企業(yè)Uber公司,其首席執(zhí)行官201年對中國網(wǎng)約車市場上的補貼表示吃驚,聲稱補貼不是優(yōu)步發(fā)明的,但又必須像中國公司那樣去競爭,不過一直這樣補貼是無法承受的。在充斥如此競爭行為的市場中,如果許多企業(yè)長時間陷入嚴(yán)重虧損之中,就毫不奇怪。2021年4月國家市場監(jiān)管總局發(fā)布公告稱,部分社區(qū)團購企業(yè)利用資金優(yōu)勢,大量開展價格補貼。該局先后對橙心優(yōu)選、多多買菜、美團優(yōu)選等企業(yè)涉嫌不正當(dāng)價格行為立案調(diào)查,發(fā)現(xiàn)一些企業(yè)為了排擠競爭對手或者獨占市場,以低于成本的價格傾銷,擾亂了市場價格秩序,損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,或者利用虛假的或者使人誤解的價格手段,誘騙消費者與其進行交易。監(jiān)管機構(gòu)依法對這些企業(yè)進行罰款處理。
從已有的產(chǎn)業(yè)組織理論來看,許多這類競爭,屬于浪費性競爭。即:一些企業(yè)增加了客戶,另一些企業(yè)卻減少了客戶,而且在一些企業(yè)被迫退出市場之后,剩下的企業(yè)會減少補貼提高價格,客戶的總體福利并不會增加;或者企業(yè)把過多資源浪費在提高行業(yè)排名上,以期成為通吃一切的冠軍。這樣的競爭,并不利于企業(yè)把資金投入到有意義的創(chuàng)新中去,不利于產(chǎn)業(yè)的長期發(fā)展。
不過,數(shù)字經(jīng)濟使此類競爭復(fù)雜化。首先就是已經(jīng)提及的通過免費方式培養(yǎng)客戶對互聯(lián)網(wǎng)的認(rèn)知和習(xí)慣。大量客戶從習(xí)慣于物理空間到習(xí)慣于虛擬空間,存在巨大的轉(zhuǎn)換成本,這個成本需要尋求別樣的分擔(dān)方式,包括通過別樣的定價和補貼來分?jǐn)偝杀?。其次,互?lián)網(wǎng)平臺的顯著雙邊性,再加上其巨大的范圍經(jīng)濟性、場景黏性,以及邊際成本趨零,都有可能給傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)組織分析和判定方法帶來嚴(yán)重的尷尬。雙邊性盡管在傳統(tǒng)行業(yè)也大量存在,交易集市、有眾多店鋪的商場,以及報紙、電視等媒體平臺,都具有雙邊性。觀眾免費看電視,但電視臺通過廠商投放廣告而獲得收入,就是典型的雙邊性定價。但是互聯(lián)網(wǎng)的搜尋和匹配能力遠非從前的平臺可以比肩,使得數(shù)字經(jīng)濟平臺極大地實現(xiàn)了跨地域、跨行業(yè)、跨人際經(jīng)營。因此,數(shù)字經(jīng)濟平臺的確可以實行更便捷的雙邊交叉補貼,從而推出雙邊組合定價。再次,互聯(lián)網(wǎng)及相關(guān)數(shù)字技術(shù)正在成為新通用技術(shù),以及大數(shù)據(jù)成為新通用資產(chǎn),使得數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的一些先占者、優(yōu)勝者,特別是平臺領(lǐng)域的巨頭企業(yè),可以獲取巨大的范圍經(jīng)濟性和延伸優(yōu)勢,有助于它們使用更加復(fù)雜的交叉補貼式定價方法,譬如可以在單邊的不同群體之間進行交叉補貼,也可以在內(nèi)部業(yè)務(wù)和外部效應(yīng)之間,以及當(dāng)前經(jīng)營業(yè)務(wù)和未來預(yù)期業(yè)務(wù)之間,甚至實體經(jīng)濟和資本市場之間,進行交叉補貼,來進行成本和現(xiàn)金流管理。這很可能就是所謂的“羊毛出在豬身上”,或者各種各樣的“薅羊毛”。最后,上述種種情形,都會強化數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的“冠軍通吃”“剩者為王”預(yù)期,會刺激企業(yè)和投資者以激進和激烈方式進行價格和補貼競爭,以及其他方面的競爭??傊?,正如Rochet和Tirole所指出的那樣,監(jiān)管機構(gòu)僅僅根據(jù)單邊價格或補貼來判斷是否屬于不正當(dāng)競爭或壟斷,的確存在困難。[4]
因此,要判斷數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的低價競爭和補貼是否屬于嚴(yán)重的不正當(dāng)、不公平競爭,是否助長了壟斷,并不是一件容易的事情。從技術(shù)分析的角度來看,應(yīng)該設(shè)立更加綜合性的分析框架,即對企業(yè)業(yè)務(wù)組合和商業(yè)模式進行綜合分析與評估,以及對企業(yè)實體業(yè)務(wù)行為與資本市場行為進行綜合分析與評估。如果企業(yè)在各種組合性業(yè)務(wù)之間實行交叉補貼,就應(yīng)該考查某些客戶是否被隱形推銷、強制性甚至欺詐性兜售所困擾,是否受到了嚴(yán)重的系統(tǒng)性價格歧視侵害;或者客戶的數(shù)據(jù)權(quán)益被企業(yè)不當(dāng)利用、隱形變現(xiàn)。如果企業(yè)在實體業(yè)務(wù)和資本市場之間實行交叉補貼,就應(yīng)該考察企業(yè)家、投資家是否對資本市場實行了誤導(dǎo)和欺詐。
總的來看,這些情況都意味著,反壟斷部門將可能更多地考慮與消費者權(quán)益保護部門、數(shù)據(jù)安全保護部門、資本市場監(jiān)管部門等機構(gòu)聯(lián)合調(diào)查或聯(lián)合執(zhí)法。復(fù)合視角得出的結(jié)論,與單一視角結(jié)論截然不同,但對于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域而言,可能更趨近于正確判斷。例如,同樣存在低價競爭和資本補貼行為,互聯(lián)網(wǎng)打車行業(yè)和生鮮新零售行業(yè),在復(fù)合視角下,就大致得出一個行業(yè)存在較明顯不正當(dāng)競爭行為、另一個行業(yè)并非如此的結(jié)論。[5]完全可以說,數(shù)字經(jīng)濟將呼喚更頻繁的、更大范圍的綜合考察與聯(lián)合行動。
當(dāng)然,定價行為還涉及到所謂的價格歧視行為,包括大數(shù)據(jù)殺熟。其實,對不同類型的客戶,以及對同一客戶群體在不同時段、不同場景、不同條款下,實行不同的定價策略,在傳統(tǒng)行業(yè)也非常多見。民航機票的定價就是如此。其中許多的差異化定價很難簡單地定性為價格歧視,因為價格差異與產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量差異、待遇差異聯(lián)系在一起,形成了復(fù)雜的組合。數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的此類現(xiàn)象之所以更加值得關(guān)注,主要是因為數(shù)字企業(yè)可以系統(tǒng)性地利用數(shù)據(jù)和算法,更加方便、更加隱形、更加大規(guī)模地實行差別化定價。的確,能夠更加嫻熟地實行價格歧視或者差異化定價,往往意味著可以進行更多的復(fù)雜化交叉補貼,從而更能巧妙地獲得競爭優(yōu)勢。這類行為必將成為反壟斷、反不正當(dāng)競爭的難點。很可能,需要從算法、數(shù)據(jù)利用等角度來審視企業(yè)是否存在系統(tǒng)性的不良和不法行為。
數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的企業(yè),主要是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè),常常兼有平臺性和自營性兩類業(yè)務(wù),因而自我優(yōu)待行為就成為比較突出的議題?;ヂ?lián)網(wǎng)平臺的自我優(yōu)待行為,近年來已經(jīng)成為反壟斷執(zhí)法的關(guān)注重點之一,但是,業(yè)界對其法律性質(zhì)、合規(guī)要求等問題又存在比較大的爭議。[6]
兼有兩類業(yè)務(wù)意味著,平臺企業(yè)一方面向其他廠商開放平臺,即讓眾多其他廠商在這個平臺上從事經(jīng)營;另一方面,平臺企業(yè)又經(jīng)營著與其他廠商構(gòu)成競爭關(guān)系的自營業(yè)務(wù)。平臺的自我優(yōu)待,有很多方式,譬如把自營商品放在更顯眼的位置、安排更優(yōu)先的配送、誘導(dǎo)客戶給予更多的好評,或者對重要的競爭性廠商采取相反的措施。搜索引擎如果有自營電商業(yè)務(wù),就可以非常方便地對其他經(jīng)營者進行搜索降級,在索引、算法、排名方法、排序方式上進行不利于其他經(jīng)營者的處理。顯然,這些自我優(yōu)待對其他經(jīng)營者造成了不公平。早在2010年左右,歐盟對谷歌調(diào)查報告就提到了自我優(yōu)待問題。美國眾議院2020年公布的《數(shù)字市場競爭調(diào)查報告》也提到了這一問題。一些研究者還認(rèn)為,一個平臺企業(yè)封禁其他同類平臺企業(yè),如禁止鏈接,設(shè)置聯(lián)通和轉(zhuǎn)換障礙,也屬于自我優(yōu)待。
自我優(yōu)待在傳統(tǒng)市場中也存在。但是在數(shù)字平臺領(lǐng)域,由于搜索和匹配可以在廣泛得多的范圍進行,而且數(shù)據(jù)和算法可以顯著放大搜索和匹配的分際,這無疑極大地有助于平臺企業(yè)的自我優(yōu)待行為。
不過,自我優(yōu)待是否可以判定為不正當(dāng)競爭,或者強化了壟斷,需要謹(jǐn)慎對待。嚴(yán)格地講,自我優(yōu)待對其他廠商是不公平的。但是,如果平臺企業(yè)所利用的平臺優(yōu)勢地位,是平臺企業(yè)自己在競爭環(huán)境中鍛造出來的,而不是政府給予的,就不一樣。企業(yè)自己在競爭環(huán)境中形成了優(yōu)勢地位,然后利用這種優(yōu)勢地位來營銷自己的產(chǎn)品,這比較正常,就像已經(jīng)擁有知名品牌的企業(yè),利用品牌的知名度和美譽度,增加一種新產(chǎn)品投放市場一樣。問題的關(guān)鍵在于,企業(yè)是否將新產(chǎn)品進行強制性、誤導(dǎo)性銷售,或者將新產(chǎn)品與已經(jīng)廣受歡迎、具有剛性需求的老產(chǎn)品進行捆綁銷售。如果不存在這樣的情況,很難說存在不正當(dāng)競爭或壟斷;如果存在這樣的情況,就應(yīng)該對捆綁銷售等行為進行深入調(diào)查再作結(jié)論。
當(dāng)然,在數(shù)字經(jīng)濟的許多領(lǐng)域,如果某個平臺占絕對優(yōu)勢地位,廠商對其有很高的依賴程度,情況就不太一樣。這樣的擁有大數(shù)據(jù)優(yōu)勢的平臺,就是歐盟所謂的“必需設(shè)施”(essentia facility)。[7]作為必需設(shè)施的平臺,如果實行大規(guī)模的自我優(yōu)待行為,的確會對開放性、公平性競爭造成傷害。但是,定位為必需設(shè)施,至今為止仍然缺乏令人信服的具體標(biāo)準(zhǔn)。是某個企業(yè)在其細(xì)分行業(yè)的市場占有率達到一定比例,還是這個細(xì)分行業(yè)對傳統(tǒng)行業(yè)的滲透率達到一定比例,或者入駐廠商、月活客戶達到一定數(shù)量才可以定位為必需設(shè)施,并不容易判斷。如果在一個細(xì)分行業(yè),有兩個或以上的平臺,廠商、客戶可以在它們之間進行選擇和轉(zhuǎn)換,這就給必需設(shè)施的判定帶來更大的困難。如果幾個平臺是都民營企業(yè),并不依靠國家的公共資源建立競爭優(yōu)勢,就更加難以定位為必須設(shè)施。如果它們的自我優(yōu)待并沒有實質(zhì)性妨礙眾多廠商的可選擇性并沒有脅迫和誤導(dǎo)客戶的購買行為,應(yīng)該屬于可控的自我優(yōu)待行為。當(dāng)然,如果存在誤導(dǎo)行為特別是存在脅迫、欺詐等行為,性質(zhì)就不一樣了這也說明,對企業(yè)行為的分析和定性,遠比對市場結(jié)構(gòu)的分析和研判來得復(fù)雜。
電商平臺收集其他賣家數(shù)據(jù)來幫助自營商品的營銷,也屬于自我優(yōu)待行為。但這樣的行為涉及到其他賣家的數(shù)據(jù)權(quán)屬和使用規(guī)則問題需要從數(shù)據(jù)法的角度,而不是從自我優(yōu)待的角度,來進行規(guī)制。對于技術(shù)性的排他和歧視行為,例如搜索平臺利用索引、算法、排名方法排序方式而實施的排他和歧視行為,也應(yīng)該給予關(guān)注并進行深入分析??傊?,數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的自我優(yōu)待行為,以及其他許多行為,與數(shù)據(jù)的采集、使用、流轉(zhuǎn)密切相關(guān),與數(shù)據(jù)作為資產(chǎn)所需要的要件、數(shù)據(jù)資產(chǎn)的界定方法、對數(shù)據(jù)資產(chǎn)進行經(jīng)營的前置條件密切相關(guān),也與算法以及其他技術(shù)方法的使用范圍和使用方式密切相關(guān),這些都必將是數(shù)字經(jīng)濟反壟斷、反不正當(dāng)競爭所面臨的重大技術(shù)性難題。
在我國廣受關(guān)注的“二選一”行為,即一個互聯(lián)網(wǎng)平臺要求入駐的廠商不能入駐其他平臺,否則將被逐出該平臺,也被許多人列為一種自我優(yōu)待行為。其實嚴(yán)格來說,“二選一”不屬于自我優(yōu)待,這是一種排斥其他同類競爭者的行為,但也可能與自我優(yōu)待有些關(guān)聯(lián)。譬如,某個第三方賣家不服從“二選一”,就被歧視性對待,包括搜索降級、排序歧視,等等。我國頒發(fā)的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》明確提到了“二選一”問題。該指南一方面對“二選一”行為進行規(guī)制,同時又指出,如果存在為了保護交易相對人和消費者利益、保護知識產(chǎn)權(quán)和數(shù)據(jù)安全、保護針對交易進行的特定資源投入所必須的情形,也可以實行“二選一”。這說明,我國對“二選一”,以及一些其他被視為自我優(yōu)待的行為,采取了實事求是的謹(jǐn)慎態(tài)度??偠灾?,任何企業(yè)都可以致力于構(gòu)建自己的“護城河”,如果數(shù)字平臺企業(yè)并沒有利用公共資源、公共權(quán)力來構(gòu)建自己的競爭優(yōu)勢,也并沒有成為真正的必需設(shè)施,而是在競爭性環(huán)境中形成了市場地位,并利用這種市場地位來阻止競爭對手“搭便車”,這樣的自我優(yōu)待在一定程度上也是自我保護。
從市場經(jīng)濟的自由選擇權(quán)角度而言,一般情況下,市場主體有拒絕交易的權(quán)利。拒絕交易其實在傳統(tǒng)行業(yè)也存在。譬如,酒店可以拒絕衣衫不整、吵鬧不休的客人入住,商店可以拒絕無理取鬧、頻繁退貨的顧客購物,廠家可以選擇不與誠信缺失、違約頻發(fā)的供應(yīng)商簽訂合約。許多企業(yè)都通過設(shè)定企業(yè)內(nèi)部政策和交易條款的“曲線”方式,回避與特定客戶群體進行交易、進行合作。企業(yè)為了防范他人模仿、竊取自己創(chuàng)新成果,也可以直接拒絕交易甚至交往。所以,數(shù)字企業(yè)一般性的拒絕交易行為是其基本權(quán)利。
但問題在于,一方面,人們和廠商對數(shù)字化手段的依賴程度越來越高,拒絕交易會對許多人的生產(chǎn)和生活帶來重大的不利影響。例如,一個平臺拒絕與另一個平臺鏈接和聯(lián)通,會使人們覺得很不方便。另一方面,數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的拒絕交易行為的自動性、隱蔽性非常強,人們和廠商很可能在不知不覺的情況下被拒絕交易,甚至被拒后仍不知情。而且,算法和軟件的強大功能,可能使大量的人們和廠商被拒絕交易,從而形成社會公憤。
數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域拒絕交易的主要形式包括封禁、斷鏈、限流、降低便利性等等?;ヂ?lián)網(wǎng)平臺通過獨有的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和專設(shè)的技術(shù)措施,拒絕與同領(lǐng)域其他企業(yè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實行兼容和相互鏈接,是最常見的封禁行為;此外,即使實行兼容或鏈接,但設(shè)置非常嚴(yán)厲的規(guī)則,一旦鏈接者超出規(guī)則,即可以斷開鏈接或進行其他懲罰。平臺對入駐的商家,也可能會設(shè)置一些限制性條件,譬如限制它們?nèi)腭v其他平臺,一旦商家觸犯這些條件,平臺就會對它們采取懲罰性措施,最嚴(yán)厲的措施就是逐出,從而出現(xiàn)所謂的“二選一”現(xiàn)象。
從社會輿論來看,數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的拒絕交易行為的確受到了很多抨擊。但是,執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)該細(xì)致區(qū)分不同類型、不同情形下拒絕交易的屬性,并實行區(qū)別對待。首先還是應(yīng)該認(rèn)識到,一般性的拒絕交易是一種正常權(quán)利、正當(dāng)選擇。其次,政府即使要對一些拒絕交易行為進行規(guī)制,也應(yīng)該審視具體的拒絕交易行為到底適用哪個法律、應(yīng)該由哪個機構(gòu)來實施。例如,對拒絕兼容和鏈接的行為,到底是應(yīng)該訴諸電信設(shè)施、通訊網(wǎng)絡(luò)方面的互聯(lián)互通法律法規(guī),還是應(yīng)該訴諸反壟斷、反不正當(dāng)競爭方面的法律法規(guī)。數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域以及傳統(tǒng)行業(yè),都會有許多引起社會爭議的問題,一些問題需要規(guī)制,但不可能都?xì)w結(jié)為壟斷、不正當(dāng)競爭問題,不可能都由反壟斷、反不正當(dāng)競爭法律法規(guī)來解決。
的確,數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的拒絕交易,由于大部分都基于信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)施,就涉及到互聯(lián)互通及最低限度兼容問題。政府有必要采取規(guī)制措施,促進網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的最大化,以提高正的外部性。但是,也應(yīng)該考慮,數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域一些企業(yè)的特有競爭力,主要是來自其自己構(gòu)建的獨特而強大的生態(tài),而非物理網(wǎng)絡(luò)。因此,規(guī)制機構(gòu)不能簡單套用電信領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟學(xué)準(zhǔn)則來行事。一個比較穩(wěn)妥的原則,可能仍然是歐盟的“必需設(shè)施”思維。歐盟對一般性拒絕交易行為是接受的,只有在企業(yè)濫用“必需設(shè)施”實行拒絕交易行為時,才會進行規(guī)制。盡管對“必需設(shè)施”的定義至今為止仍然缺乏清晰標(biāo)準(zhǔn),但這樣的思維畢竟可以避免規(guī)制的泛濫化,而且還可以廣泛利用專家資源和社會輿論,來充分討論和分析某個具體平臺、具體網(wǎng)絡(luò)是否屬于“必需設(shè)施”。例如,即使不涉及物理網(wǎng)絡(luò),而當(dāng)某個具體數(shù)字巨頭企業(yè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)成為絕對主流,是否也可以將其視為具有一定公共屬性的軟性“必需設(shè)施”,就可以進行廣泛討論。實際上,美國從前就將電信網(wǎng)絡(luò)定位為必需設(shè)施,必須實行互聯(lián)互通,但現(xiàn)在已發(fā)生重要變化,對電信企業(yè)拒絕向同行業(yè)競爭者開放接入的行為,不再像從前那樣進行嚴(yán)厲糾正,而且對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的斷鏈、屏蔽行為也保持一定的容忍態(tài)度。這也反映出政府根據(jù)技術(shù)的變遷、產(chǎn)業(yè)的變動、時代的變化,針對物理網(wǎng)絡(luò)、信息網(wǎng)絡(luò)的接入和互通要求,所發(fā)生的與時俱進變化。
我國對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的一些拒絕交易行為的關(guān)注才剛剛開始,《反不正當(dāng)競爭法》和《電子商務(wù)法》都設(shè)置了相關(guān)規(guī)定,反映了監(jiān)管機構(gòu)對拒絕交易行為所采取的冷靜、謹(jǐn)慎的態(tài)度。不過,僅僅是冷靜、謹(jǐn)慎還遠遠不夠。對于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域拒絕交易行為,還是應(yīng)該根據(jù)其特點,進行有針對性的規(guī)制,主要就是應(yīng)該關(guān)注拒絕交易行為,以及自我優(yōu)待等行為的自動性、隱秘性帶來的危害。這是一種數(shù)字化的系統(tǒng)性危害,比拒絕交易、自我優(yōu)待本身還更應(yīng)該受到關(guān)注。在數(shù)據(jù)收集與處理、算法、軟件的強大功能驅(qū)動下,數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的拒絕交易、自我優(yōu)待行為,以及其他許多損害公平競爭、損害廠商和客戶正當(dāng)權(quán)益的行為,很容易得到大規(guī)模、高頻率、隱形化實施。我國頒布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》就提到,經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)、算法等技術(shù)手段,通過影響用戶選擇等方式,實施流量劫持、干擾、惡意不兼容等行為,妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行;未經(jīng)其他經(jīng)營者同意,在其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中,利用關(guān)鍵詞聯(lián)想等功能插入鏈接或者強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)等流量劫持,設(shè)置指向自身產(chǎn)品或者服務(wù)的鏈接,欺騙或者誤導(dǎo)用戶點擊;利用技術(shù)手段,誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶放棄使用其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù),違背用戶意愿下載、安裝、運行應(yīng)用程序,無正當(dāng)理由屏蔽對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)等實施干擾其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的行為;利用技術(shù)手段,通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、商品下架等方式減少其他經(jīng)營者之間的交易機會,妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運行,等等,都屬于不正當(dāng)行為。
國家對這些行為的描述,非常有利于合理執(zhí)法,也能夠?qū)Σ环ㄐ袨檫M行有力震懾。但更重要的是,應(yīng)該對數(shù)據(jù)濫用、操控算法、不當(dāng)利用人工智能的諸多行為,進行嚴(yán)厲規(guī)制。這也是對數(shù)字經(jīng)濟巨頭企業(yè)進行規(guī)制的全球趨勢例如,對于算法推薦和所謂的過濾氣泡,美國一些議員就提出《過濾氣泡透明度法案》(Filte Bubble Transparency Act),要求數(shù)字巨頭企業(yè)必須允許用戶訪問不受算法影響的平臺版本,也就是必須讓用戶有選擇打開或者關(guān)閉被秘密算法操縱的功能的權(quán)利。當(dāng)然這樣的提案也引起的巨大爭議,能否成為法律也是未知數(shù)。我國自2022年3月1日起施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》第八條要求:算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)定期審核、評估、驗證算法機理、模型、數(shù)據(jù)和應(yīng)用結(jié)果不得設(shè)置誘導(dǎo)用戶沉迷高額消費等違背公序良俗的算法模型。這些動向,反應(yīng)了對算法控制的強烈擔(dān)憂,即使能夠成為法律法規(guī),也需要以后在實際工作中不斷細(xì)化和完善,并與時俱進地進行補充和修訂。
典型的殺手型并購,是指規(guī)模較大、實力較強的企業(yè)收購規(guī)模較小、實力較弱,通常也較年輕,但對本行業(yè)在位大企業(yè)可能具有威脅性,甚至對全行業(yè)具有顛覆性的企業(yè);并購者在之后會將被并購者扼殺掉,或者將其邊緣化以消除潛在威脅和顛覆。
殺手型并購在傳統(tǒng)行業(yè)也存在。但由于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域創(chuàng)新型小企業(yè)不斷涌現(xiàn),顛覆性技術(shù)和商業(yè)模式層出不窮,在位大企業(yè)就更有動機去實施殺手型并購,因此,對殺手型并購應(yīng)予以足夠關(guān)注。[8]更重要的是,數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域上市公司的估值非常高、融資非常容易,有充沛金融資源來實施并購。如果并購的確消除了威脅性和顛覆性,反過來又會進一步提升在位大企業(yè)的估值,從而形成正向循環(huán)。因此從理論上來說,數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的殺手型并購可能更加頻繁。美國學(xué)者Argentesi等人分析了Google、Amazon、Facebook、Apple等數(shù)字巨頭GAFA自2008年以來的數(shù)百起并購,發(fā)現(xiàn)Facebook并購后的企業(yè)有一半左右在幾年之后都不復(fù)存在,其他幾個巨頭也存在很多這種情況。[9]不過在現(xiàn)實世界中,數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的并購也不完全是上述典型的殺手型。也有一些企業(yè)被并購后,大企業(yè)為它們注入了許多有用的資源,并幫助它們改進了經(jīng)營管理,從而發(fā)展壯大,并使大企業(yè)的競爭優(yōu)勢進一步強化,但未被并購的其他小企業(yè)則被嚴(yán)重碾壓。這被一些學(xué)者認(rèn)為是另一種形式的殺手型并購。不過客觀地講,如果后者也被歸為殺手型并購,顯然是把此概念擴大化了。
殺手型并購引起了美國立法者的注意。美國眾議院2020年發(fā)布的《數(shù)字市場競爭調(diào)查報告》就指出,數(shù)字巨頭企業(yè)GAFA在2000-2019年十年里,進行了數(shù)百宗并購交易,其中一些殺手型并購扼殺了新興競爭對手的成長。我國公布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》也提到,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)高度關(guān)注參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)或者新興平臺等并購行為,對未達到申報標(biāo)準(zhǔn)但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,可以主動進行調(diào)查和處理。這種主動態(tài)度有助于防止殺手型并購。不過,大企業(yè)并購?fù)袠I(yè)或關(guān)聯(lián)行業(yè)的小企業(yè),或者投資乃至控股這類初創(chuàng)小企業(yè),是否屬于大企業(yè)阻斷潛在競爭的行為,是否會導(dǎo)致大企業(yè)走向壟斷,非常難于判斷。即使被并購的小企業(yè)后來破產(chǎn)歇業(yè)了,或者完全失去獨立性而成為大企業(yè)的一個部門。這只能從事后結(jié)果來說這項并購是殺手型。如果說大企業(yè)在并購前就旨在將這些小企業(yè)“殺死”,就屬于“誅心”理論,因為有一些被并購的小企業(yè)是自己“不爭氣”而走向消亡。這實際上意味著大企業(yè)并購小企業(yè)本身就是一種風(fēng)險投資行為。反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法不能建立在“誅心”理論的基礎(chǔ)之上。
在現(xiàn)實當(dāng)中,眾多初創(chuàng)小企業(yè)盡管掌握了一些獨特的創(chuàng)新性技術(shù)、產(chǎn)品或商業(yè)模式,但是普遍而言,它們的產(chǎn)業(yè)化能力遠不及大企業(yè),管理水平和營銷能力更是致命短板,被在位大企業(yè)并購是不錯的選擇。大企業(yè)即使收購了這些創(chuàng)新型小企業(yè),也承擔(dān)著不能將這些創(chuàng)新成果實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的風(fēng)險,甚至還會因此而造成重大損失。因此,大企業(yè)進行這樣的并購,與自己從事研發(fā)活動并無本質(zhì)區(qū)別。即使大企業(yè)為了保護其已有的業(yè)務(wù),而主動將被并購企業(yè)一些很有前景的新技術(shù)、新產(chǎn)品、新模式扼殺掉,也屬于企業(yè)內(nèi)部的防范相互競爭、相互拆臺的行為,并不屬于市場上的排斥競爭行為。這種通過并購把市場上排斥競爭的行為轉(zhuǎn)化為企業(yè)內(nèi)部防范競爭的行為,可能是一個執(zhí)法難點。但無論如何,這種行為只是消除潛在的可能競爭者而非現(xiàn)有的重要競爭者。因此,不能把這種行為判斷為排斥當(dāng)前市場的競爭。
從積極的方面來看,在位大企業(yè)對創(chuàng)新型小企業(yè)的并購,也是一種市場信號:這種技術(shù)、產(chǎn)品、模式,對大企業(yè)可能具有威脅性、顛覆性。這種信號會刺激其他人進行同樣的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新,會刺激其他風(fēng)險投資者在這些領(lǐng)域投資,從而刺激后繼的擁有同類技術(shù)、產(chǎn)品、模式的小企業(yè)的出現(xiàn)。也就是說,所謂的殺手型并購,終究不能根本消除大企業(yè)的潛在可能競爭者的出現(xiàn)。還有一些大企業(yè),在并購及獲得了這些小企業(yè)的新產(chǎn)品、新技術(shù)、新模式之后,將它們培育壯大,此后強化了自己的經(jīng)營,增加了競爭優(yōu)勢,甚至可以“碾壓”同行業(yè)其他企業(yè)。但是這類情形,更不能判定為不正當(dāng)競爭。當(dāng)然,如果大企業(yè)將被并購小企業(yè)的產(chǎn)品與大企業(yè)原有優(yōu)勢產(chǎn)品進行捆綁銷售,或者實行其他方式的自我優(yōu)待,那就要回到捆綁銷售、自我優(yōu)待的軌道上來分析和判斷。
在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域,許多在位大企業(yè)也是積極的風(fēng)險投資者,主動投資于許多初創(chuàng)企業(yè),從而形成結(jié)構(gòu)十分復(fù)雜的企業(yè)集團或者企業(yè)系族。因此,數(shù)字巨頭企業(yè)的廣泛投資行為,也可能被認(rèn)為是對公平競爭環(huán)境的侵害。大企業(yè)或者其實際控制人,向外部企業(yè)投資甚至控股的行為,本身不是壞事而是好事。但是,持股或者控股大量的企業(yè),不但涉及到公司治理的透明度、合規(guī)性問題,也涉及到跨行業(yè)監(jiān)管、風(fēng)險防范問題。因此,政府應(yīng)該加強對數(shù)字巨頭企業(yè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)的穿透性審視,特別應(yīng)該對隱形協(xié)議進行監(jiān)管,查處越界的自我優(yōu)待和排他性行為。這可能是比反壟斷審查、反不正當(dāng)競爭執(zhí)法更加嚴(yán)峻、也更加復(fù)雜的一個議題。
數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展以及對人類的影響,給反壟斷、反不正當(dāng)競爭理論和實踐,帶來了新議題,也帶來了新挑戰(zhàn)。數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域還在不斷擴張之中,所面臨的反壟斷、反不正當(dāng)競爭的呼吁也越來越大。在這樣的呼吁面前,我們需要意識到,市場結(jié)構(gòu)盡管仍然是一個重要的審視指標(biāo),但企業(yè)的競爭行為才是需要關(guān)注的焦點,而恰恰是數(shù)字經(jīng)濟巨頭企業(yè),特別是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的復(fù)雜競爭行為,使得判定壟斷和不正當(dāng)競爭變得更加困難。歐盟將數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的一些少數(shù)關(guān)鍵企業(yè),定義為“看門人”(gatekeepers),而美國將那些互聯(lián)網(wǎng)平臺巨頭,視為可適用新規(guī)的平臺(covered platforms)。所以,聚光燈打到了這些巨頭企業(yè)的身上。
總的來看,僅憑單項行為,譬如低價競爭、自我優(yōu)待、拒絕鏈接等行為中的任何一項,都難以對行為定性。而將數(shù)項行為、多維指標(biāo)進行合并考慮,建立復(fù)合視角,應(yīng)該是數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷、反不正當(dāng)競爭執(zhí)法的必然選擇。而且,這些行為和指標(biāo),有些還超出了傳統(tǒng)的反壟斷、反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域,甚至涉及到社會價值和政治秩序的層面,這正是新布蘭代斯主義所代表的聲調(diào)。
從這個趨勢來看,反壟斷、反不正當(dāng)競爭機構(gòu),將會越來越多地與其他機構(gòu),譬如消費者權(quán)益保護、隱私權(quán)保護、數(shù)據(jù)安全保護等機構(gòu),進行調(diào)查、研討、執(zhí)法合作。這不但涉及到機構(gòu)之間的合作機制,也涉及到知識領(lǐng)域之間的相互溝通與不斷更新,以及不同團隊之間更深入細(xì)致的技術(shù)性分析與綜合研判。此外,強化對數(shù)字經(jīng)濟巨頭企業(yè)在采集、使用、流轉(zhuǎn)數(shù)據(jù)方面的行為,以及在利用算法和人工智能方面的行為進行監(jiān)督和規(guī)制,深入分析這些行為的特點及其對經(jīng)濟和社會的影響,應(yīng)該成為一項特別重要的工作。可以認(rèn)為,這些政策方式將成為數(shù)字經(jīng)濟政策實施的新常態(tài)。