李兆陽,張卉然

( 1.山東省高級人民法院， 山東 濟(jì)南 250014；2.中國政法大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100091)

平臺經(jīng)濟(jì)的興起帶來了市場的繁榮，新業(yè)態(tài)的蓬勃發(fā)展使得各類平臺經(jīng)營者展開激烈競爭，以期能夠在時代的浪潮中占據(jù)一席之地。伴隨著平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展壯大，市場中涌現(xiàn)出大量新型商業(yè)行為，這些行為在激發(fā)市場活力的同時對現(xiàn)行競爭秩序提出了新挑戰(zhàn)，它們影響著平臺經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展以及市場競爭的有序進(jìn)行[1]。平臺經(jīng)營者的“二選一”行為就是這些新型商業(yè)行為的其中之一?！岸x一”行為指平臺經(jīng)營者要求平臺內(nèi)的商戶只能在它與它的競爭者之間進(jìn)行排他性的選擇[2]。直觀來看，這一行為對該平臺經(jīng)營者的競爭對手造成了沖擊，也在一定程度上損害了市場競爭秩序。因而，實踐中有權(quán)機(jī)關(guān)往往通過適用以《中華人民共和國反不當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)和《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)為核心的競爭法相關(guān)規(guī)范來對“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制，其中以《反不正當(dāng)競爭法》第二條以及《反壟斷法》第二十二條(1)根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國反壟斷法〉的決定》，2008年8月1日施行的《反壟斷法》的第十七條目前已調(diào)整為第二十二條。本文均采用2022年8月1日施行的新《反壟斷法》的條文順序。為主(2)《反壟斷法》中壟斷協(xié)議的相關(guān)規(guī)定同樣也可以用來規(guī)制“二選一”行為，但是目前實踐中還是較為傾向于適用《反壟斷法》第二十二條來解決“二選一”行為。持類似觀點(diǎn)的學(xué)者有焦海濤：《電商平臺“二選一”的法律適用與分析方法》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第1期，第49-62頁。值得一提的是，在《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國反壟斷法〉的決定》公布后，在未來，尤其是在設(shè)置安全港的規(guī)定出臺后，壟斷協(xié)議規(guī)定在規(guī)制“二選一”行為上可能也有較大的適用空間。但如何梳理設(shè)置安全港后的壟斷協(xié)議條文、濫用市場支配地位的行為條文與《反不正當(dāng)競爭法》第二條的關(guān)系還值得進(jìn)一步研究。。然而，正如有學(xué)者所言，平臺間的激烈競爭以及媒體的輿論誤導(dǎo)等因素導(dǎo)致社會各界對“二選一”行為性質(zhì)的判斷趨于片面化、簡單化，將其直接認(rèn)定為擾亂市場競爭秩序、減損社會整體利益的行為，這可能會影響有權(quán)機(jī)關(guān)對“二選一”行為的評價[3]。鑒于上述認(rèn)知偏差的影響，對于平臺經(jīng)營者“二選一”行為性質(zhì)的認(rèn)定不能僅依靠司法、執(zhí)法經(jīng)驗，需要對該行為的具體實施情況進(jìn)行更加科學(xué)、完備的考察。在這樣的背景下，本文試圖解構(gòu)平臺經(jīng)營者的“二選一”行為，分析在不同情境下平臺經(jīng)營者“二選一”行為可能造成的市場競爭損害，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)并反思現(xiàn)有規(guī)制思路的不足，尋找更為合適的競爭法規(guī)則來對平臺經(jīng)濟(jì)中平臺經(jīng)營者的“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制，達(dá)到清晰市場自由與公權(quán)力干預(yù)的正當(dāng)界限、規(guī)范競爭法條文的適用的目的。

一、平臺經(jīng)營者“二選一”行為的類型化分析

(一)具有市場支配地位的經(jīng)營者的“二選一”行為

目前，實踐中傾向不加限定地討論“二選一”行為的現(xiàn)實危害性，這在一定程度上忽視了市場自身的作用。實際上，“二選一”行為固然存在反競爭效果，但是在一般情形下，該行為無須被規(guī)制，市場的優(yōu)勝劣汰機(jī)制足以調(diào)整這一行為。

試想，一個相關(guān)市場中如果存在數(shù)十家市場力量接近的經(jīng)營者，其中一個經(jīng)營者實施了“二選一”行為而排斥另一個經(jīng)營者，此時該行為的排除、限制競爭的效果十分有限。因為對于下游的擁有自由選擇權(quán)的交易相對方而言，市場上可供選擇的上游經(jīng)營者仍然很多，它們的選擇權(quán)并不會因此受到過多影響。對于實施“二選一”行為的上游經(jīng)營者而言，其“二選一”行為很有可能會造成“傷敵一千，自損八百”的不利后果，因此在排除其他上游經(jīng)營者的同時也掣肘其自身經(jīng)營。上游經(jīng)營者出于市場利益考量，會自發(fā)地盡可能避免實施“二選一”行為。所以，當(dāng)上游經(jīng)營者并不占有很高的市場份額時，即便它采取“二選一”行為，市場也能夠通過自我調(diào)節(jié)來保障自由的競爭秩序，此時競爭法沒有進(jìn)行干預(yù)的必要。這和反壟斷法的一貫邏輯相一致[4]，即只有當(dāng)經(jīng)營者占據(jù)足夠大的市場份額時，其實施的“二選一”行為才有必要被納入調(diào)整范疇，如圖1所示。當(dāng)然，交易相對方也可能會實施“二選一”行為，讓上游競爭者進(jìn)行選擇，這兩者在分析思路上并無根本區(qū)別。

圖1 上游市場經(jīng)營者實施“二選一”行為

在一般情況下，被納入調(diào)整范疇的經(jīng)營者的市場力量應(yīng)達(dá)到市場支配地位。當(dāng)經(jīng)營者的市場力量達(dá)到市場支配地位時，該經(jīng)營者往往已經(jīng)在市場的總生產(chǎn)能力中占有很高的份額，現(xiàn)有的及潛在的競爭對手，乃至交易相對方均不足與之相抗衡。此時，除具有市場支配地位的經(jīng)營者外，其他經(jīng)營者實際上無法通過充分增加產(chǎn)出來滿足交易相對方的轉(zhuǎn)向需求，消費(fèi)者因此喪失了能夠自由選擇產(chǎn)品或服務(wù)的權(quán)利，只能被迫接受具有市場支配地位的經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或者服務(wù)[5]。于是，當(dāng)具有市場支配地位的經(jīng)營者實施“二選一”行為時，它便通過剝奪交易相對方的自由選擇權(quán)實現(xiàn)了對市場的控制。綜上，當(dāng)經(jīng)營者具有市場支配地位時，“二選一”的行為具有產(chǎn)生較大反競爭效果的可能性。

(二)作為“橋梁”的具有較大市場力量的經(jīng)營者的“二選一”行為

某些情況下，即便經(jīng)營者并未取得市場支配地位，但是鑒于其在市場中扮演的重要角色，以及它所具有的較大的市場力量，其實質(zhì)上同樣具備對市場造成嚴(yán)重?fù)p害的能力。這種現(xiàn)象在具有顯著外部性特征的平臺經(jīng)濟(jì)中更為常見。

在平臺經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，平臺經(jīng)營者的經(jīng)營模式往往如圖2所示，即平臺經(jīng)營者一端連接著平臺內(nèi)的商戶，另一端連接著終端的消費(fèi)者。對于商戶而言，平臺經(jīng)營者是溝通它們與終端消費(fèi)者之間的“橋梁”。這種經(jīng)營模式能夠集聚線上線下的市場要素和市場力量，從而促成交易過程的進(jìn)行，有效降低交易成本，提高經(jīng)濟(jì)效率[6]。其中，平臺經(jīng)營者作為“橋梁”發(fā)揮著重要的作用。[7]

圖2 平臺經(jīng)營者實施“二選一”行為

盡管此類平臺經(jīng)營者能通過搭建“橋梁”使交易各方受益，但其在雙邊市場中的優(yōu)勢地位也可能引發(fā)競爭失序危機(jī)。一方面，平臺作為提供中介服務(wù)的市場主體，往往能夠借助需求聚合功能來降低雙邊主體的交易成本，進(jìn)而擴(kuò)大與自身進(jìn)行交易的商家與用戶數(shù)量，提升平臺滿足差異化需求、高效配置資源等服務(wù)能力，形成其經(jīng)營優(yōu)勢[8]。并且，平臺經(jīng)濟(jì)存在較強(qiáng)的規(guī)模效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，如果平臺經(jīng)營者的服務(wù)質(zhì)量越高，那么用戶的數(shù)量和黏性就越大，經(jīng)營者的市場地位將得到進(jìn)一步加強(qiáng)?；谏鲜鲈颍?dāng)市場發(fā)展?jié)u趨穩(wěn)定時，平臺經(jīng)營者的數(shù)量相對較少，市場力量往往集中在少數(shù)平臺經(jīng)營者手中[9]。而另一方面，平臺經(jīng)營者不斷擴(kuò)張業(yè)務(wù)范圍，所提供的產(chǎn)品、服務(wù)往往種類繁多，這就使得銷售單一產(chǎn)品或服務(wù)的入駐商戶的力量難以對平臺經(jīng)營者產(chǎn)生相應(yīng)制約。這種力量上的差距使兩者在交易的過程中處于極不平等的地位。這就導(dǎo)致平臺經(jīng)營者具有濫用其較大市場力量的潛在可能性[10]。

盡管，從理論上講，當(dāng)實施“二選一”行為的平臺經(jīng)營者還不具備市場支配地位時，即便它擁有較大市場力量，其“二選一”行為也未必造成嚴(yán)重的排除、限制競爭效果。因為此時市場上仍存在具有競爭能力的其他經(jīng)營者，交易相對方仍有選擇更加優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品、服務(wù)的自主權(quán)利(3)采用嚴(yán)格的市場自由主義說，我們得到的可能就是這樣的觀點(diǎn)。參見李劍.零售壟斷的競爭法規(guī)制——以超市入場費(fèi)為視角[M].北京：法律出版社，2020：13.換言之，此時選擇公權(quán)力干預(yù)可能有提前干預(yù)之嫌，但是當(dāng)已經(jīng)預(yù)測到市場將會失靈時，公權(quán)力的適當(dāng)干預(yù)仍是有必要的。。但是，我們無法排除此類平臺經(jīng)營者所實施的“二選一”行為的危害性，尤其是對于平臺內(nèi)商戶生存空間的惡性擠壓。換句話說，平臺經(jīng)營者之間的競爭干涉了平臺內(nèi)商戶的正常競爭，甚至可能剝奪平臺內(nèi)商戶參與市場競爭的資格(4)這與上文二(一)中提到的情形不同，在二(一)中，下游的經(jīng)營者能夠直接進(jìn)行選擇，而當(dāng)中介存在時，平臺內(nèi)商戶直接進(jìn)行選擇的功能受到了削弱，即平臺經(jīng)營者能在一定程度上影響下游經(jīng)營者對上游經(jīng)營者產(chǎn)品或者服務(wù)的選擇。。如果等待市場通過自我規(guī)制以實現(xiàn)對競爭行為的糾正，那么以平臺內(nèi)商戶為代表的經(jīng)濟(jì)主體所受到的損害將難以彌補(bǔ)?；诖?，競爭法對扮演“橋梁”角色的具有較大市場力量的平臺經(jīng)營者濫用其市場力量的“二選一”行為的規(guī)制也具有必要性、迫切性。

針對上述情形，歐盟的《數(shù)字市場法案》(Digital Market Act)中有類似的規(guī)定。歐盟將其稱為“看門人理論”?！稊?shù)字市場法案》認(rèn)為，有必要對那些能夠“嚴(yán)重影響歐盟內(nèi)部市場”“控制著商業(yè)用戶聯(lián)系終端消費(fèi)者的重要通道”“有根深蒂固和持久的地位或者是在可預(yù)見的未來享有這樣的一種地位”的“看門人”的行為進(jìn)行規(guī)制(5)關(guān)于“看門人”理論，目前國內(nèi)已有學(xué)者開始介紹，如郭傳凱.互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)封禁行為的反壟斷規(guī)制路徑[J].法學(xué)論壇，2021(4)：81-89.不過，該文是從商業(yè)系統(tǒng)開放性等角度進(jìn)行論證的。。這些領(lǐng)域主要包括搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、某些信息服務(wù)、操作系統(tǒng)和在線中介服務(wù)(6)Proposal for a regulation of the european parliament and of the council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Market Act),com/2020/84 final.。在該法案中，歐盟并未要求這些經(jīng)營者在市場中具有市場支配地位，而是采用對經(jīng)營者相關(guān)規(guī)模描述的方式來認(rèn)定平臺經(jīng)營者的市場力量。只有達(dá)到這一規(guī)模的經(jīng)營者，它們才有可能成為市場中的“看門人”。除此之外，這些“看門人”需要在平臺經(jīng)濟(jì)中扮演著特定的角色。由此可見，這種“市場力量+經(jīng)營者角色”的分析方法在平臺經(jīng)濟(jì)不正當(dāng)競爭規(guī)制研究中已經(jīng)占據(jù)一席之地。

綜上所述，當(dāng)平臺經(jīng)營者發(fā)揮著“橋梁”作用，并且具有較大市場力量時，如果它的“二選一”行為產(chǎn)生了嚴(yán)重限制競爭的后果，競爭法有必要對其進(jìn)行規(guī)制。

二、平臺經(jīng)營者“二選一”行為的競爭效果分析

當(dāng)市場不能對“二選一”行為進(jìn)行自我規(guī)制，而“二選一”行為又對市場競爭秩序產(chǎn)生了嚴(yán)重的損害時，“二選一”行為就應(yīng)受到規(guī)制。

考慮到前述討論，“二選一”行為對市場造成損害的重要前提是平臺經(jīng)營者具有較大的市場力量。在梳理分析司法機(jī)關(guān)對餓了么訴美團(tuán)案的判決(7)參見上海拉扎斯信息科技有限公司與北京三快科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一審判決書，(2019)浙07民初402號。在該案中，餓了么與美團(tuán)屬同一市場內(nèi)的競爭者，餓了么認(rèn)為美團(tuán)的“調(diào)整收費(fèi)優(yōu)惠比例迫使商戶與‘美團(tuán)’獨(dú)家開展經(jīng)營活動”“強(qiáng)制關(guān)停與‘餓了么’平臺有合作關(guān)系的商戶在‘美團(tuán)外賣’的網(wǎng)店并停止客戶端賬戶使用”等行為侵害了它的合法利益，于是向法院提起訴訟。、市場監(jiān)管總局對阿里巴巴“二選一”行為的處罰決定書(8)參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書國市監(jiān)處〔2021〕28號。在該案中，阿里巴巴在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場實施了禁止平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他競爭性平臺開店、禁止平臺內(nèi)經(jīng)營者參加其他競爭性平臺促銷活動等一系列濫用市場支配地位的行為，市場監(jiān)管總局認(rèn)為阿里巴巴的行為違反了《反壟斷法》，對它進(jìn)行了處罰。和對美團(tuán)“二選一”處罰決定書(9)參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書國市監(jiān)處罰〔2021〕74號。在該案中，美團(tuán)在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)餐飲外賣平臺服務(wù)市場采取了多種手段促使平臺內(nèi)商戶簽訂獨(dú)家合作協(xié)議，并以多種方式推進(jìn)和保障“二選一”行為實施。市場監(jiān)管總局認(rèn)為美團(tuán)的行為違反了《反壟斷法》，對它進(jìn)行了處罰。等相關(guān)材料的基礎(chǔ)上，結(jié)合平臺的經(jīng)營模式，筆者認(rèn)為“二選一”行為的競爭損害效果評估可以從平臺服務(wù)市場的競爭環(huán)境維度、平臺內(nèi)商戶利益維度、消費(fèi)者權(quán)益維度、平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展維度四個維度出發(fā)。

第一，“二選一”行為會影響平臺服務(wù)市場的整體競爭環(huán)境。在市場利益的驅(qū)使下，平臺經(jīng)營者往往會展開激烈的競爭?！岸x一”行為必然會影響其競爭對手的利益。任何競爭行為都會直接或者間接地對其競爭對手的利益造成損害，單純地討論競爭行為對競爭對手的排斥效果將會不當(dāng)?shù)靥Ц咂脚_經(jīng)營者的道德義務(wù)。“二選一”行為被規(guī)制的根本原因還是在于該行為對于市場本身的破壞性。實際上，“二選一”行為提高了市場的壁壘，鎖定了原本可以自由進(jìn)行選擇的平臺內(nèi)商戶和消費(fèi)者。此時，該平臺經(jīng)營者既有的競爭對手和意圖進(jìn)入市場的潛在競爭對手將無法獲得該平臺內(nèi)的商戶與消費(fèi)者，平臺服務(wù)市場的整體競爭環(huán)境被擾亂。這使得實施“二選一”行為的平臺經(jīng)營者不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了它的市場力量，產(chǎn)生了“強(qiáng)者越強(qiáng)，弱者越弱”的馬太效應(yīng)，使該平臺經(jīng)營者牢牢控制平臺服務(wù)市場，造成嚴(yán)重限制競爭的后果。

第二，“二選一”行為會損害平臺內(nèi)商戶的正當(dāng)利益。一方面，平臺內(nèi)商戶的選擇權(quán)被嚴(yán)格限制，它們在一定程度上喪失了自由交易的權(quán)利，間接地被剝奪了參與市場活動的權(quán)利。對于平臺內(nèi)商戶而言，通過平臺進(jìn)行銷售是其實現(xiàn)生產(chǎn)目標(biāo)的重要環(huán)節(jié)，而“二選一”行為惡意擠壓其生存空間，可能導(dǎo)致平臺內(nèi)商戶的盈利能力大打折扣，甚至被排擠出市場。另一方面，“二選一”間接地影響了平臺內(nèi)商戶在相關(guān)市場的競爭，在面對平臺經(jīng)營者的“二選一”行為時，不遵守“二選一”規(guī)定的平臺內(nèi)商戶將在市場競爭中處于不利地位。尤其是當(dāng)平臺經(jīng)營者具有較大市場力量時，如果平臺內(nèi)商戶不遵循該平臺經(jīng)營者制定的“游戲規(guī)則”，它勢必要付出更多的額外費(fèi)用。這從整體上削減了商戶的利潤，進(jìn)而使其處于相較于其他競爭者而言的更不利的地位。

第三，“二選一”行為會損害消費(fèi)者的正當(dāng)利益。從短期來看，消費(fèi)者的選擇權(quán)受到了限制。“二選一”行為迫使消費(fèi)者只能在競爭性的平臺間擇一進(jìn)行交易，因此消費(fèi)者喪失了原本可以在不同平臺間進(jìn)行選擇的權(quán)利。從長期來看，市場競爭強(qiáng)度、水平的降低也有損平臺的經(jīng)營效率與質(zhì)量，最終將導(dǎo)致社會總體福利的減損。消費(fèi)者福利首當(dāng)其沖，其因“二選一”行為的開展而受到持續(xù)性損害的風(fēng)險將顯著增加。

第四，“二選一”行為會破壞平臺經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。從整個平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來看，“二選一”行為既從宏觀上阻礙了要素的自由流動和資源的優(yōu)化配置(10)國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書(國市監(jiān)處罰〔2021〕74號，國市監(jiān)處罰〔2021〕28號)。，也在微觀上降低了潛在的商戶、平臺經(jīng)營者進(jìn)入市場參與競爭的意愿。這樣的結(jié)果將導(dǎo)致整個市場為更少數(shù)的平臺經(jīng)營者所壟斷，降低了各類市場主體參與市場的動力，削弱了平臺服務(wù)市場的競爭活力。

需要注意的是，“二選一”行為也可能帶來積極的效果。這種積極效果主要包括解決市場中的“套牢”“搭便車”現(xiàn)象，改善平臺經(jīng)營者的銷售體系等[11]。另外，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十七條也列舉了“二選一”行為可能產(chǎn)生的積極效果，如“滿足產(chǎn)品安全”“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)”“保護(hù)針對交易進(jìn)行的特定投資”(11)《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十七條：本條所稱“正當(dāng)理由”包括：(一)為滿足產(chǎn)品安全要求所必須；(二)為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所必須；(三)為保護(hù)針對交易進(jìn)行的特定投資所必須；(四)能夠證明行為具有正當(dāng)性的其他理由。。如果平臺經(jīng)營者能夠證明其自身行為是為了上述目的，或者是產(chǎn)生了上述積極的競爭效果，那么平臺經(jīng)營者可以基于“合理的理由”為其“二選一”行為進(jìn)行抗辯，從而免于被認(rèn)定為濫用市場力量。而在餓了么訴美團(tuán)案、美團(tuán)行政處罰案、阿里巴巴行政處罰案等案件中，相關(guān)平臺經(jīng)營者并未針對它們的“二選一”行為提出充分的抗辯理由。競爭法有必要對濫用市場力量的平臺經(jīng)營者的“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制。

三、競爭法在規(guī)制平臺經(jīng)營者“二選一”行為時的現(xiàn)實處境

在對平臺經(jīng)營者“二選一”行為解構(gòu)后，有權(quán)機(jī)關(guān)可以對“二選一”行為的不同情形進(jìn)行劃分，依據(jù)相應(yīng)的競爭法規(guī)則對其進(jìn)行規(guī)制。然而，在實踐中，對競爭法規(guī)則內(nèi)容以及競爭法規(guī)則之間關(guān)系上的理解不透徹使得有權(quán)機(jī)關(guān)難以有效規(guī)制“二選一”行為。一方面，有權(quán)機(jī)關(guān)過分依賴《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)制“二選一”行為可能會導(dǎo)致干預(yù)過度；另一方面，有權(quán)機(jī)關(guān)簡單依據(jù)《反壟斷法》第二十二條規(guī)制“二選一”行為則可能會使得規(guī)制不足。

(一)《反不正當(dāng)競爭法》第二條對“二選一”行為的規(guī)制現(xiàn)狀

在處理“二選一”行為時，部分有權(quán)機(jī)關(guān)傾向于適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條。例如，浙江省金華市中級人民法院審理的餓了么訴美團(tuán)案。在該案中，法院根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條，認(rèn)為美團(tuán)的行為具有不正當(dāng)性，造成了嚴(yán)重的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。雖然該判決能夠?qū)嵸|(zhì)性地約束美團(tuán)的“二選一”行為，但是，其卻存在以下問題：作為《反不正當(dāng)競爭法》一般性條款的第二條在本案中究竟應(yīng)當(dāng)如何定位？它在本案中的適用是否具有正當(dāng)性？

首先，在討論《反不正當(dāng)競爭法》第二條適用上的正當(dāng)性時，有必要先確定反不正當(dāng)競爭法的基本面向，而這充分體現(xiàn)在反不正當(dāng)競爭法的變遷過程中。追溯反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展歷史，它最初衍生于民法，意圖處理商業(yè)領(lǐng)域新出現(xiàn)的經(jīng)營者之間的不正當(dāng)競爭行為[12]。此時經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為主要表現(xiàn)為侵犯同業(yè)競爭者的合法權(quán)益。例如，早期德國的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了數(shù)種不正當(dāng)競爭行為(12)Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1909。，以仿冒為例，實施仿冒商標(biāo)行為的經(jīng)營者而言，它本質(zhì)上構(gòu)成了對持有商標(biāo)的經(jīng)營者的權(quán)利的侵犯。從某種意義上來說，反不正當(dāng)競爭法最初可以被認(rèn)為是侵權(quán)法在商業(yè)領(lǐng)域的特殊應(yīng)用。之后，為了保護(hù)商業(yè)領(lǐng)域中重要的但法律尚未明確規(guī)定的“合法權(quán)益”，我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條便作為兜底性條款出現(xiàn)并在實踐中被予以適用[13]。它的出現(xiàn)在一定程度上彌補(bǔ)了侵權(quán)法規(guī)定的不完美。針對“二選一”行為，從對侵權(quán)法精神的延續(xù)上來看，第二條的適用卻存在以下問題：第一，被“二選一”行為所排斥的是經(jīng)營者的“競爭利益”，這一概念過于寬泛，難以界定其范圍。市場行為的基本特征之一即為競爭性，嚴(yán)格來講，任何經(jīng)營者的競爭行為都可以被認(rèn)為將損害具有競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者的競爭利益，如果片面追求對一方“競爭利益”的保護(hù)，則可能會使《反不正當(dāng)競爭法》淪為保護(hù)“個別競爭者”的法律[14]。第二，《反不正當(dāng)競爭法》第二條往往是在保護(hù)侵權(quán)法未曾預(yù)料到的新的權(quán)益時作為補(bǔ)充性規(guī)定而得以被適用(13)參見最高人民法院 ( 2009) 民申字第 1065 號民事裁定書。，但在“二選一”行為中，平臺經(jīng)營者一般并未侵犯新的權(quán)益，相應(yīng)地，該條也難以被適用。

后來，反不正當(dāng)競爭法逐漸開始側(cè)重從競爭法的角度關(guān)注市場中的“公平競爭”[15]。為了維護(hù)市場競爭的公平，它從道德語義下的“公平”概念出發(fā)，對經(jīng)營者行為的“正當(dāng)”與否進(jìn)行評價，進(jìn)而確定該行為是否應(yīng)當(dāng)被反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制——這使其脫離侵權(quán)法而獨(dú)立存在[16]。但是，這一路徑不論是在理論還是在實踐中都引起了一定的爭議[17]。一方面，道德的含義本身具有不確定性，尤其是針對競爭行為而言，用道德概念去評價它是殘忍的[18]；另一方面，即便是反不正當(dāng)競爭法允許的商業(yè)行為，如有獎銷售行為，它們在某種意義上也帶有“不正當(dāng)”的色彩[19]。所以，更可靠的說法是，反不正當(dāng)競爭法在形成具體規(guī)范的過程中，已經(jīng)事先對商業(yè)行為所產(chǎn)生的競爭效果進(jìn)行了權(quán)衡。經(jīng)權(quán)衡后被反不正當(dāng)競爭法所認(rèn)可的行為，即是“正當(dāng)?shù)摹毙袨?。由于反不正?dāng)競爭法所確認(rèn)的“正當(dāng)”競爭行為通常也符合一般道德觀中對于“正當(dāng)”的認(rèn)知，所以，我們更多地以道德標(biāo)準(zhǔn)來評價行為的正當(dāng)性。于是，為了避免“正當(dāng)”概念的模糊性所引發(fā)的判斷標(biāo)準(zhǔn)的不明確，反不正當(dāng)競爭法通過列舉具體行為的方式來認(rèn)定某一行為“不正當(dāng)”。然而，平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展瞬息萬變，列舉式規(guī)定無法窮盡一切需要規(guī)制的市場行為?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條的“兜底性”功能便在此體現(xiàn)，成為實踐中有權(quán)機(jī)關(guān)處理亟待規(guī)制的新型競爭行為時“有效的”規(guī)制工具。盡管這樣的做法具有一定效率，能夠彌補(bǔ)既有法律規(guī)范的不足，但有“向一般條款逃逸”之嫌[20]。如在餓了么訴美團(tuán)案中，司法機(jī)關(guān)主要從“被訴行為的不正當(dāng)性”以及“被訴行為的損害后果”兩個角度出發(fā)進(jìn)行論證，似乎并沒有重點(diǎn)關(guān)注市場力量在“二選一”行為中的作用。這就使得判決結(jié)果極容易忽視市場自身的調(diào)節(jié)力量，使之演變?yōu)楣珯?quán)力擴(kuò)張的產(chǎn)物，造成國家過分干預(yù)市場的局面(14)由于美團(tuán)在相關(guān)市場中實際上占據(jù)著市場支配地位，它所實施的“二選一”行為確實產(chǎn)生了嚴(yán)重的競爭損害后果。所以，即便司法機(jī)關(guān)在判決中并沒有過分關(guān)注經(jīng)營者的市場力量，也并沒有影響該案件判決結(jié)果的正確性。。故而，即便“二選一”行為確實可能對市場的競爭秩序造成了一定的損害，在適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條時，有權(quán)機(jī)關(guān)仍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯對該行為予以規(guī)制，以維護(hù)法律適用的穩(wěn)定性、可預(yù)見性。

綜上，不論是從侵權(quán)法角度還是從側(cè)重競爭的“行為正當(dāng)性”角度看，目前簡單地適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條對平臺經(jīng)營者“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制將會導(dǎo)致規(guī)制過度。

(二)《反壟斷法》第二十二條對“二選一”行為的規(guī)制現(xiàn)狀

除了依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條對“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制外，《反壟斷法》第二十二條也是規(guī)制“二選一”行為的重要工具。例如，針對天貓“二選一”行為、美團(tuán)“二選一”行為，國家市場監(jiān)督管理總局便根據(jù)《反壟斷法》第二十二條進(jìn)行了處罰。那么針對“二選一”行為，適用《反壟斷法》第二十二條是否是一種有效的治理手段(15)考慮到目前市場監(jiān)管總局主要依據(jù)《反壟斷法》第二十二條處理“二選一”行為，本文暫不討論以第二章壟斷協(xié)議相關(guān)條文為依據(jù)對“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制的方法。？

一方面，與《反不正當(dāng)競爭法》相比，《反壟斷法》最初就是被用來規(guī)制市場中經(jīng)營者排除、限制競爭的壟斷行為的具有獨(dú)立競爭法精神的法律[21]；并且根據(jù)《反壟斷法》第二十二條，“二選一”行為可以被認(rèn)定為經(jīng)營者濫用市場行為的一種。但是，在一般情形下，《反壟斷法》第二十二條的運(yùn)用需要經(jīng)營者具備市場支配地位?！岸x一”行為在平臺經(jīng)營者不具有市場支配地位的情形下則難以被規(guī)制。而如前所述，不具市場支配地位的平臺經(jīng)營者所實施的“二選一”行為同樣有可能造成嚴(yán)重的競爭損害后果。針對這種情形，《反壟斷法》第二十二條卻無能為力。

另一方面，經(jīng)營者的市場支配地位在認(rèn)定上存在困難。盡管《反壟斷法》第十八條列舉了認(rèn)定市場支配地位的相關(guān)因素，但鑒于平臺經(jīng)濟(jì)中平臺經(jīng)營者業(yè)務(wù)的多樣性、相關(guān)市場界定的復(fù)雜性[22]、市場支配地位分析因素的抽象性，有權(quán)機(jī)關(guān)在考察平臺經(jīng)營者是否具有市場支配地位時仍有很大的難度(16)目前對平臺經(jīng)濟(jì)下經(jīng)營者市場支配地位的認(rèn)定進(jìn)行討論的文獻(xiàn)很多，例如：陳兵.互聯(lián)網(wǎng)市場支配地位認(rèn)定方法再探[J].安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2020(6)：80-88；張懷印.數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代企業(yè)市場支配地位認(rèn)定：基于德國反壟斷執(zhí)法案例的評析[J].德國研究，2019(4)：114-129，151-152；葉明.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位的認(rèn)定困境及其破解路徑[J].法商研究，2014(1)：31-38，等等。。這就增加了《反壟斷法》第二十二條在適用上的難度[23]，使處在被認(rèn)定為具有市場支配地位邊緣的平臺經(jīng)營者得以以更大的概率逃脫法律的制裁。

上述原因使得《反壟斷法》第二十二條難以全面有效規(guī)制“二選一”行為。因此《反壟斷法》第二十二條亟待其他法律規(guī)范來彌補(bǔ)其在規(guī)制反不正當(dāng)競爭行為上的局限。

對于《反不正當(dāng)競爭法》及《反壟斷法》條文關(guān)系理解的不足使得實踐難以對平臺經(jīng)營者的“二選一”行為進(jìn)行有效、合理的規(guī)制。因而，在闡明了“二選一”行為的競爭危害性，并對其所產(chǎn)生的競爭效果進(jìn)行權(quán)衡后，對現(xiàn)行競爭法規(guī)范予以重釋，進(jìn)而規(guī)范化其適用思路是有效規(guī)制“二選一”行為的必由之路。除此之外，充分發(fā)揮市場自發(fā)調(diào)節(jié)能力，激活企業(yè)社會責(zé)任意識，運(yùn)用非強(qiáng)制性的綜合治理手段也有助于增強(qiáng)對“二選一”行為的規(guī)制。

四、對“二選一”行為的規(guī)制：非強(qiáng)制治理方式與重釋現(xiàn)行競爭法規(guī)范

“二選一”行為的復(fù)雜性、特殊性對競爭法規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)，有必要通過拓展治理手段、規(guī)范法規(guī)適用等方式，加強(qiáng)對不同情況下平臺經(jīng)營者“二選一”行為的規(guī)制，盡可能平衡平臺經(jīng)濟(jì)中的競爭規(guī)制與產(chǎn)業(yè)促進(jìn)，以實現(xiàn)整體經(jīng)濟(jì)的高效、優(yōu)質(zhì)發(fā)展。

(一)非強(qiáng)制性的市場競爭治理手段

考慮到平臺經(jīng)營者“二選一”行為的發(fā)生前提，非強(qiáng)制性的綜合治理手段就顯得尤為必要。隨著近年來對“防止資本無序擴(kuò)張”“強(qiáng)化反壟斷”的關(guān)注，有權(quán)機(jī)關(guān)加強(qiáng)了對市場失靈現(xiàn)象的糾正力度，并取得了一定的成效[24]。的確，在糾正市場失靈，防止平臺經(jīng)營者濫用市場力量來排斥、限制市場競爭中有權(quán)機(jī)關(guān)扮演了重要的角色，但是我們也不能忽視平臺經(jīng)營者自身的調(diào)節(jié)能力。具體到“二選一”行為中，當(dāng)實施“二選一”行為的平臺經(jīng)營者所具有的市場力量并不大時，同一市場內(nèi)的競爭者、交易相對方通常具備抵制該行為的能力，“二選一”行為并不會造成嚴(yán)重的損害后果，因此采用市場化的、非強(qiáng)制性的治理手段既能夠充分發(fā)揮市場的能動性，又能夠有效避免公權(quán)力對市場的過度干預(yù)，深化落實“放管服”改革，防止《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》單純淪為“保護(hù)個別競爭者”的法律。

在具體措施上，平臺經(jīng)營者可以積極開展內(nèi)部普法活動，培育鞏固守法經(jīng)營理念。完善自身競爭文化建設(shè)，樹立正確的競爭觀念，努力提高自身的服務(wù)水平與服務(wù)質(zhì)量，堅持創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展，以創(chuàng)新應(yīng)對市場變化、增強(qiáng)競爭活力，而非實施違法違規(guī)的排他性競爭行為。健全反饋表達(dá)渠道，認(rèn)真聽取平臺內(nèi)商戶、市場消費(fèi)者的批評、建議。努力完善內(nèi)部合規(guī)控制制度，定期開展內(nèi)部人員培訓(xùn)，增強(qiáng)內(nèi)部人員合規(guī)意識等。同時，平臺經(jīng)營者應(yīng)勇于承擔(dān)社會責(zé)任，構(gòu)建行業(yè)自律共同體，發(fā)揮行業(yè)規(guī)章等自治規(guī)范在維護(hù)市場公平競爭中的積極作用(17)國家市場監(jiān)督管理總局行政指導(dǎo)書國市監(jiān)行指〔2021〕2號，國市監(jiān)行指反壟〔2021〕1號。。

有權(quán)機(jī)關(guān)則可以積極發(fā)揮監(jiān)督、建議權(quán)，制定并發(fā)布平臺經(jīng)營者正當(dāng)競爭行為指南(18)例如，國家市場監(jiān)督管理總局在2020年9月11日發(fā)布了《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》，2021年10月29日發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南(征求意見稿)》《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南(征求意見稿)》。，為平臺經(jīng)營者規(guī)范自身的競爭行為提供遵循，加強(qiáng)對平臺經(jīng)營者的引導(dǎo)，預(yù)防壟斷行為的發(fā)生。建立競爭倡導(dǎo)制度，完善政策支持、激勵保障等機(jī)制，激發(fā)平臺經(jīng)營者創(chuàng)新動力，發(fā)揮市場自身凈化功能，推進(jìn)競爭政策的有效實施[25]。同時，充分利用行政指導(dǎo)、行政約談等方式，提升監(jiān)管的精細(xì)化、差異化、立體化。對于平臺量級較小、競爭效果影響較輕的不公平競爭行為，可以通過前置“行政勸告+內(nèi)部整改”等柔性監(jiān)管措施，對平臺經(jīng)營者行為進(jìn)行指引和糾正。在積極引入柔性執(zhí)法的過程中，有權(quán)機(jī)關(guān)也應(yīng)注重加強(qiáng)自身執(zhí)法能力建設(shè)，防止不當(dāng)適用柔性執(zhí)法措施干擾平臺經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動，從而更好地推動平臺經(jīng)濟(jì)健康長效發(fā)展。

(二)《反不正當(dāng)競爭法》第二條對“二選一”行為的規(guī)制進(jìn)路

當(dāng)實施“二選一”行為的平臺經(jīng)營者的市場力量較大，非強(qiáng)制性的治理手段不能完全糾正市場的無序競爭狀態(tài)時，我們則需要借助競爭法的力量。針對發(fā)揮“橋梁”作用的、具有較大市場力量的平臺經(jīng)營者的“二選一”行為，目前競爭法并沒有明確規(guī)定，我們可以從發(fā)揮一般性條款作用的《反不正當(dāng)競爭法》第二條入手，探索合適的規(guī)制路徑。

根據(jù)上文對《反不正當(dāng)競爭法》第二條的分析，對該條可以從三個方面進(jìn)行理解和適用：

第一，《反不正當(dāng)競爭法》具有明顯的侵權(quán)法特征，這一特征始終深深地嵌入在《反不正當(dāng)競爭法》的精神之中。當(dāng)商業(yè)領(lǐng)域中出現(xiàn)新的值得保護(hù)的利益，而法律對這種利益沒有明確規(guī)定，平臺經(jīng)營者的商業(yè)行為又對這種值得保護(hù)的利益造成侵害時，有權(quán)機(jī)關(guān)便可以通過對《反不正當(dāng)競爭法》第二條中“合法權(quán)益”進(jìn)行解釋來實現(xiàn)維護(hù)這一重要利益的目的。如在“深圳谷米公司與武漢元光公司不正當(dāng)糾紛案”中，法院即是通過這一進(jìn)路實現(xiàn)了保護(hù)谷米公司數(shù)據(jù)權(quán)益的目的(19)參見深圳市谷米科技有限公司與武漢元光科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案，(2017)粵03民初822號。在本案中，武漢元光公司為了提高其開發(fā)的智能公交“車來了”App在中國市場的用戶量及信息查詢的準(zhǔn)確度，利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)大量獲取競爭對手深圳谷米公司的同類公交信息查詢軟件“酷米客”App的實時公交信息數(shù)據(jù)，并將相關(guān)數(shù)據(jù)無償使用于“車來了”App軟件。谷米公司認(rèn)為元光公司侵犯了其合法權(quán)益，遂向法院提起訴訟。。

第二，《反不正當(dāng)競爭法》第二條應(yīng)當(dāng)作為規(guī)制“二選一”行為的一般性條款。正如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》中所提及的，《反不正當(dāng)競爭法》第二條所指向的是那些“經(jīng)營者擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者合法權(quán)益”，且不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第二章等法律規(guī)范所調(diào)整的情形?；诖?，當(dāng)平臺經(jīng)營者已具備較大市場力量，但又尚未取得市場支配地位，不能被納入《反壟斷法》的調(diào)整范圍，而它所實施的“二選一”行為卻對市場競爭秩序、其他經(jīng)營者以及交易相對方的合法利益造成損害，此刻，《反不正當(dāng)競爭法》第二條便可以適用。

第三，考慮到《反不正當(dāng)競爭法》第二條在理論以及實踐中面臨的新挑戰(zhàn)，第二條的適用應(yīng)當(dāng)突破單純依靠“道德概念”等來論證“不當(dāng)競爭行為”的分析模式，增加對實施限制性行為的平臺經(jīng)營者的市場力量的分析。即在適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條時，有權(quán)機(jī)關(guān)還需要對平臺經(jīng)營者的性質(zhì)、其行為限制競爭的效果進(jìn)行嚴(yán)格的分析，以避免造成“假陽性錯誤”[26]。具體到“二選一”行為的規(guī)制中，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立一種“市場力量+經(jīng)營者角色+競爭效果”的分析模式?！斗床徽?dāng)競爭法》需設(shè)置一個雖然達(dá)不到市場支配地位但是有必要進(jìn)行約束的市場力量的門檻，以實現(xiàn)對“二選一”行為的充分規(guī)制。尤其是在平臺商業(yè)模式中，當(dāng)實施“二選一”行為的平臺經(jīng)營者扮演著重要角色，作為溝通雙邊市場的“橋梁”，即便其市場力量暫未達(dá)到市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)，但只要符合重新設(shè)置的市場力量的規(guī)制門檻，就應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》第二條的約束。

回顧司法機(jī)關(guān)在餓了么訴美團(tuán)案中的分析路徑，雖然法院在適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條時并沒有將市場力量作為主要的分析要素，但也未完全忽視對市場力量的考量，并且意圖以“優(yōu)勢地位”的表述來淡化市場支配地位認(rèn)定的嚴(yán)格條件，以實現(xiàn)對具有較強(qiáng)市場力量的平臺經(jīng)營者的“二選一”行為的規(guī)制。例如，在闡述“被訴行為”的不正當(dāng)性部分，法院認(rèn)為“有優(yōu)勢地位的互聯(lián)網(wǎng)餐飲交易平臺要求某區(qū)域內(nèi)商戶都與之達(dá)成排他交易，即可能對其他平臺產(chǎn)生排除、限制競爭的效果”，以及“美團(tuán)……占據(jù)的優(yōu)勢地位十分明顯……利用優(yōu)勢地位……嚴(yán)重限制商戶的自主選擇權(quán)”。正如上文所言，對平臺經(jīng)營者角色以及市場力量的關(guān)注才是判斷“二選一”行為能否成功排除、限制市場競爭的關(guān)鍵。在這樣的邏輯下，有必要重新審視司法機(jī)關(guān)在餓了么訴美團(tuán)中的論證，著重增加司法機(jī)關(guān)在適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條時，對平臺經(jīng)營者自身性質(zhì)的分析以及對其市場力量的論述。在該案中，美團(tuán)作為溝通商戶與消費(fèi)者之間的“橋梁”，在一定程度上對于商戶具有支配性，特別是當(dāng)市場中“橋梁”的數(shù)量非常有限的時候。此時，美團(tuán)的市場份額雖然可能不足以到達(dá)支配地位，但是其在該市場力量程度下的“二選一”行為足以對外賣餐飲市場造成嚴(yán)重的損害。據(jù)此，司法機(jī)關(guān)再結(jié)合美團(tuán)憑借其市場力量實施的“二選一”行為所造成的損害后果，便可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條對該行為進(jìn)行規(guī)制。

(三)《反壟斷法》第二十二條對“二選一”行為的規(guī)制進(jìn)路

與《反不正當(dāng)競爭法》第二條相比，《反壟斷法》第二十二條則在對“二選一”行為的規(guī)制上具體了許多，它遵循著“經(jīng)營者具有市場支配地位——競爭效果分析”的路徑。以市場監(jiān)管總局針對美團(tuán)案所作出的處罰決定書為例，市場監(jiān)管總局首先認(rèn)定了美團(tuán)在市場中的支配地位，然后對其“二選一”行為的競爭效果進(jìn)行分析，最終根據(jù)《反壟斷法》第二十二條第一款第(四)項作出處罰。

然而，《反壟斷法》第二十二條無法解決不具有市場支配力量的平臺經(jīng)營者實施的“二選一”行為(20)盡管有學(xué)者試圖對該條進(jìn)行擴(kuò)大解釋，引入“相對支配地位”的概念。例如，許光耀.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中雙邊市場情形下支配地位濫用行為的反壟斷法調(diào)整——兼評奇虎訴騰訊案[J].法學(xué)評論，2018(1)：108-119。但是反對此觀點(diǎn)的學(xué)者非常多，如李劍.論結(jié)構(gòu)性要素在我國《反壟斷法》中的基礎(chǔ)地位——相對優(yōu)勢地位濫用理論之否定[J].政治與法律，2009(10)：121-129。。試想，在極端情形下，實施“二選一”行為的主要經(jīng)營者占據(jù)著49%的市場份額，而其他眾多的市場份額并不大的經(jīng)營者共同占據(jù)了剩余51%市場份額(21)當(dāng)然，當(dāng)經(jīng)營者市場份額不到50%時，我們同樣可以根據(jù)《反壟斷法》第二十三條去認(rèn)定它具有市場支配地位，但是根據(jù)《反壟斷法》第二十四條，一個經(jīng)營者市場份額達(dá)到50%的，通常可以被推定為具有市場支配地位。此處想要探究的是那些瀕臨市場支配地位卻又不構(gòu)成市場支配地位的情形。。雖然該具有較大市場份額的經(jīng)營者不滿足法定的市場支配地位標(biāo)準(zhǔn)，但其實施的行為有可能對其他經(jīng)營者、消費(fèi)者乃至市場造成巨大的損害，此時有必要予以規(guī)制。而當(dāng)造成實質(zhì)損害的“二選一”行為觸及《反壟斷法》第二十二條的“盲區(qū)”時，《反壟斷法》便亟待其他法律規(guī)范的幫助。

同為競爭法體系下的《反不正當(dāng)競爭法》第二條恰好能夠裨補(bǔ)闕漏。與作為具體規(guī)則的《反壟斷法》第二十二條相比，《反不正當(dāng)競爭法》第二條作為一般性條款，其適用具有開放性、補(bǔ)充性，有助于發(fā)揮司法、執(zhí)法活動的能動性與創(chuàng)造性，克服形式法治的缺陷[27]。當(dāng)然，如果采用嚴(yán)格解釋，我們可以認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》屬于不同的法律，具有不同的價值追求，相關(guān)條文并不具有“一般性條款”與“特殊性條款”的關(guān)系。然而，面對日趨復(fù)雜的新型商業(yè)競爭行為與《反壟斷法》規(guī)制不足時，有必要對既有規(guī)范進(jìn)行合理的解釋，以解決實踐中出現(xiàn)的新問題。這是因為在整個競爭法體系的視角下，第一，《反不正當(dāng)競爭法》第二條與《反壟斷法》條文在追求“競爭”這一價值時，有著天然的聯(lián)系；第二，《反不正當(dāng)競爭法》第二條在《反不正當(dāng)競爭法》乃至整個競爭法體系中具有基礎(chǔ)性條款的地位；第三，與受到結(jié)構(gòu)主義影響的[28]、更加倚重經(jīng)營者具有市場支配地位這一條件的《反壟斷法》第二十二條相比(22)相較于舊版《反壟斷法》，新修改的《反壟斷法》中更多地體現(xiàn)了這種結(jié)構(gòu)主義的考量，最明顯的當(dāng)屬在壟斷協(xié)議部分增加了安全港制度，即如果達(dá)成壟斷協(xié)議的經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，原則上該協(xié)議可以不被禁止。，《反不正當(dāng)競爭法》第二條能夠?qū)δ切┎⒉痪哂惺袌鲋涞匚坏跃邆漭^大市場力量的平臺經(jīng)營者的行為進(jìn)行規(guī)制；第四，適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條盡管可能會有公權(quán)力擴(kuò)大干預(yù)之嫌，但是通過增加《反不正當(dāng)競爭法》第二條適用條件這一方式能夠在一定程度上防范公權(quán)力過分干預(yù)可能造成的危害后果，有助于充分發(fā)揮法律的規(guī)范引導(dǎo)作用，彌補(bǔ)市場自我調(diào)節(jié)的時滯性不足[29]；第五，在法律責(zé)任上，與違反《反壟斷法》第二十二條相比，經(jīng)營者違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條所要承擔(dān)的法律責(zé)任明顯更輕，而這恰能起到防范輕微的反競爭行為惡化的作用[30]。在上述幾個因素的影響下，《反不正當(dāng)競爭法》第二條可以作為《反壟斷法》條文適用不足時的兜底性條款，裨補(bǔ)《反壟斷法》第二十二條在規(guī)制上的缺漏。

綜上所述，當(dāng)經(jīng)營者具有市場支配地位時，可以通過適用《反壟斷法》第二十二條對平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位的“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制。而上文提到的極端案例則可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條進(jìn)行規(guī)制，具體規(guī)制思路可以采用“市場力量+經(jīng)營者角色+競爭效果”的分析模式(23)實際上，目前學(xué)界所稱的“比較優(yōu)勢地位”可以納入《反不正當(dāng)競爭法》第二條的體系中來，如龍俊就持此種觀點(diǎn)。參見龍俊.濫用相對優(yōu)勢地位的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制原理[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)，2017(5)：48-59。在具體的論證思路上，筆者并不完全認(rèn)同龍俊的觀點(diǎn)。?；诖?，《反壟斷法》第二十二條與《反不正當(dāng)競爭法》第二條可以共同規(guī)制平臺經(jīng)營者的“二選一”行為。如此界分既能夠明晰兩者之間的關(guān)系，區(qū)分兩者的價值，又能夠?qū)崿F(xiàn)兩者共同為維護(hù)市場競爭服務(wù)的目的，合理解決實踐中的“二選一”問題。

五、結(jié) 語

隨著平臺經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，防范平臺壟斷與資本無序擴(kuò)張的任務(wù)迫在眉睫。有權(quán)機(jī)關(guān)也在不斷增強(qiáng)對以“二選一”為代表的排除、限制競爭的行為的規(guī)制力度?！岸x一”行為作為平臺經(jīng)營者在市場中排除、限制競爭行為的一種具體表現(xiàn)形式，對該行為的有效規(guī)制需要把握公權(quán)力與自由市場力量的平衡，深入理解競爭法規(guī)范的內(nèi)涵以及關(guān)系。具體而言，針對平臺經(jīng)濟(jì)中以“二選一”為代表的排除、限制競爭行為，采用合適的框架進(jìn)行規(guī)制很有必要(24)正如侯利陽教授所言：“隨著市場經(jīng)濟(jì)的健康、全面發(fā)展，政府對市場干預(yù)的程度會逐步降低，但政府干預(yù)會一直存在與市場經(jīng)濟(jì)法律體系的各個層面?！眳⒁姾罾?市場與政府關(guān)系的法學(xué)解構(gòu)[J].中國法學(xué)，2019(1)：186-203。。在既有的競爭法體系下，對“二選一”行為的規(guī)制可以分三個層次展開：第一，充分發(fā)揮平臺經(jīng)營者的自我規(guī)制效能，采取非強(qiáng)制性的治理手段，加強(qiáng)競爭倡導(dǎo)，推進(jìn)競爭文化的建設(shè)，強(qiáng)化平臺自我規(guī)制與公共規(guī)制的雙向合作，實現(xiàn)對競爭秩序的維護(hù)，尤其是在決定是否對市場力量較小的平臺經(jīng)營者的“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制時。第二，針對具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者實施的“二選一”行為，則應(yīng)充分評估該行為的競爭效果，通過《反壟斷法》第二十二條對產(chǎn)生嚴(yán)重競爭損害的行為進(jìn)行規(guī)制，防止平臺壟斷。第三，針對具有較大市場力量但不足以構(gòu)成市場支配地位的平臺經(jīng)營者，則應(yīng)結(jié)合該平臺經(jīng)營的性質(zhì)，考察其市場力量，評估其行為的競爭效果，通過《反不正當(dāng)競爭法》第二條對產(chǎn)生嚴(yán)重競爭損害的行為進(jìn)行規(guī)制。盡管這種規(guī)制路徑主要圍繞平臺經(jīng)營者的“二選一”行為展開，但是它對于平臺經(jīng)濟(jì)中平臺經(jīng)營者實施的其他類似的排除、限制競爭行為的規(guī)制可能也具有一定的借鑒意義。