劉 項 南

(西南政法大學 民商法學院， 重慶 400031)

定金制度濫觴于古羅馬時期的萬民法，是從交易活動逐漸發(fā)展而來的延綿數(shù)千年的古老的法律制度[1](P192)。定金合同是為確保當事人之間主合同的成立或履行等目的的實現(xiàn)，合同當事人一方給付他方一定金錢或者其他物的附屬合同。定金合同所指向的合同屬于主合同。根據(jù)其在交易上的不同功能，定金可以歸納為證約定金、成約定金、立約定金、違約定金和解約定金。我國《民法典》把定金定位為擔保制度，實務中對定金制度的使用也比較廣泛。本文通過對定金合同類型進行分析，并針對各類定金在實務中的適用提供若干建議。

一、具有擔保功能的定金及對實務的作用

(一)立約定金下的定金擔保態(tài)樣分析

1.立約定金架構的重新梳理

(1)立約定金的界定

立約定金在定金中最不受重視，甚至有人認為立約定金屬于預約的違約定金[2](P672)。在主合同成立之前，交付定金用以擔保契約成立者，即為通常說的立約定金或者猶豫定金[3](P222)。另外，當事人通過立約定金契約這一約款，預定一定的主合同成立的考慮期間[4](P314)。

(2)立約定金的權利義務關系

原則上，合同自合意達成時合同成立，但是當事人可以特別約定主合同成立的時間。此外，也可以授權當事人任何一方決定合同是否成立。

從權利上看，立約定金是踐行契約自由的結果，當事人通過立約定金約定了一個“阻礙權”，即為通過立約定金合同授予當事人阻礙權——當事人可以明示或者默示的方式表明不成立主合同。通過立約定金合同賦予當事人“阻礙權”，使得當事人可以行使該權利以阻礙主合同的成立。

從義務上看，立約定金契約不僅授權給當事人阻礙主合同成立，同時也就立約定金合同產生義務，即為阻礙權的行使設定債務——行使阻礙權的一方當事人應為對方當事人支付一定數(shù)額的價金。

簡言之，通過定金契約，授權當事人一方阻礙權，阻礙主合同的成立，同時行使該權利的人要給付一定的價款，而這個價額是基于立約定金契約明確約定的價額，等同于定金額。

2.立約定金交付的擔保屬性

(1)定金不是擔保

目前理論界一般認為定金屬于擔保的方式之一，它在不同的場合有不同的含義，大致可分為兩種：一種是字面含義，即定金合同中約定的定金金額或者其他替代物；另一種是契約約定的定金數(shù)額。以上兩種含義均和擔保無關。

(2)定金的交付是擔保

立約定金合同的內容是賦予當事人阻礙權和設定行使該權利后應該負擔的義務——給付對方一定的金額的義務。為了保障當事人行使阻礙權后付出相當之代價，約定在定金合同成立之初，交付定金以擔保付定人可能產生給付義務——付定人一旦行使阻礙權時負有給付對方一定價額的義務。

在定金契約訂立并且交付定金時，主合同尚未成立，定金的交付旨在擔保付定人行使阻礙權后的給付義務，相當于預付未來可能產生的債務。一旦付定人行使阻礙權，則此時受定人直接“沒收”定金，以替代付定人履行義務。

由此可知立約定金的交付屬于一種擔保，即在契約成立前交付定金，以擔保契約成立。交付立約定金者，除當事人另有約定，如付定金當事人拒不成立主契約，則受定金當事人毋庸返還其定金。如受定金當事人拒不成立主契約，則應加倍返還。

3.定金的支付對立約定金契約和主合同的影響

(1)定金的支付對立約定金契約的影響

立約定金合同就是通過約定的方式賦予當事人對主合同成立的阻礙權，阻礙權行使的后果是阻礙未成立的本合同的成立，屬于通過合同(立約定金合同)賦予當事人一種形成權的雙務合同。

(2)定金的支付對于主合同的影響

立約定金是對主合同成立的調節(jié)器。若在契約成立前交付定金，是為立約定金。立約定金僅系保證訂立契約，并不直接為主合同的債務提供擔保，不像抵押或者質押一樣對主合同起到增強債務信用的功效。因為立約定金合同成立時，主合同尚未成立，自然沒有債務的產生，也不會為債務提供所謂的擔保。

但是阻礙權行使的直接后果決定了無論主合同是否成立，一旦行使阻礙權便付出喪失定金額的代價。如果付定人不行使阻礙權，則定金不會喪失，這樣就從某種程度上“逼迫”當事人確保合同成立。因此，立約定金對于主合同并不起擔保作用，只是促進當事人謹慎行使阻礙權，避免定金價款金額的喪失。

4.立約定金和《民法典》第587條的關系

《民法典》第587條以違約行為存在為前提，但是在立約定金合同中，當事人“阻礙”主合同成立屬于一項基于立約定金合同產生的權利，是當事人自由決定的意志體現(xiàn)，不屬于非法行為，因此不存在過錯與否的判定。

基于立約定金合同，一旦當事人行使阻礙權，則有定金法則的適用——付定人阻礙合同成立，便產生給付義務，用定金填補該給付義務。受定人阻礙合同成立，則負有加倍償還定金額的義務。所以，立約定金只是對《民法典》第587條的定金罰則在法律效果上的參照適用。

(二)解約定金下的定金擔保態(tài)樣分析

1.解約定金的架構

從羅馬法考證，解除定金合同對應的是羅馬法時期的不完全定金合同。不完全定金附約是指“交付定金當事人不必受到主債務的束縛而得以犧牲定金為條件進而擺脫主債務的關系的約定”[1](P192-193)。解約定金是指定金的給付作為保留解除本契約代價的定金合同[3](P222)。一般而言，普通的合同一旦成立生效則形成“法鎖”[5]，從而約束當事人(《民法典》第119條)。

非因法定事由(如出現(xiàn)《民法典》第580條之情形)，當事人不能隨意放棄義務的履行，否則承擔違約責任(《民法典》第577條)，但存在解約定金合同情形下例外。如上所述，立約定金發(fā)生在主合同磋商階段，合同未成立之前，當事人得一方行使阻礙權并且付出支付定金價額的義務。解約定金和立約定金的架構具有類似之處，所不同的是立約定金發(fā)生在主合同成立之前，而解約定金發(fā)生在主合同成立之后，合同履行之前。解約定金旨在賦予當事人一方解除主合同之權利，且課以給付約定價金的義務。

2.解約定金合同和解約定金的性質分析

(1)解約定金合同的法律屬性。根據(jù)上述分析，解約定金合同的效果是賦予當事人解除主合同的權利，一方行使解除權時負有給付對方一定的金額的義務。該合同作為雙方法律行為產生的效果是使得當事人雙方享有對主合同的任意解除權，但行使解除權的同時也要付出相應的代價，即行使解除權一方要向對方支付一定數(shù)額的價款。所以，解約定金合同是賦予當事人形成權的一種合同。

(2)解約定金交付的擔保作用。首先，解約定金的交付是一種擔保它擔保的是基于解約定金契約產生的債務。依據(jù)解約定金合同，定金合同付定人行使解除權的同時產生給付定金額的義務。其次，解約定金對主合同的履行不起擔保作用，與抵押、質押發(fā)生在債務不履行的情形不同。解約定金的功用雖然不是直接“擔?！敝骱贤瑐鶆眨膊皇菗＝獬骱贤a生的損害賠償責任，但當事人解除合同要償付喪失定金代價或者加倍償付的代價。如果依照主合同履行之，則雙方當事人不會產生其他代價，這樣利于促使雙方當事人依照原來的約定維持債之關系。在主合同的基礎上約定解約定金合同，其實是在原來的“法鎖”上增加了一把“鑰匙”，只不過付定人開啟“法鎖”要付出代價——喪失定金。所以，解約定金雖然并不直接為主合同的債務提供擔保，但對主合同起到增強信用的功效。

3.解約定金的解除權和一般解除權不同

解約定金合同的定金的是一種擔保方式，定金的沒收是付定人行使解除權的代價。定金合同的解除權和民法上的一般解除權不同。

首先，規(guī)定的目的不同。根據(jù)《民法典》第563條、第566條規(guī)定，一般解除權是為了賦予當事人相當之救濟，而解約定金合同的解除權旨在賦予當事人任意脫離原來債權債務關系的權利，符合意思自治的原則。

其次，解除權行使的原因不同。解約定金合同中解除權的行使是基于意思自由而行使，雙方當事人已經做好因為一方主體解除權的行使而脫離主合同之債的準備。而一般解除權的行使乃是基于違約行為的發(fā)生。

再次，解除權行使的目的不同。在解約定金合同情形下，當事人已經預知對方可能會行使解除權，所以，解約定金的解除權行使不適用于一般解除權行使之規(guī)定。定金的沒收或者加倍返還不是對現(xiàn)有損害的填補，而是行使解除權的代價。但是出于保護解除相對人考慮，解釋為“受定人只有返還足額定金時方可解除”[6]似乎公允。而一般解除權的行使，乃是基于違約行為，通常與損害賠償相伴(《民法典》第566條第2款)。

最后，權利行使對主合同的效果不同。一般的解除權不管是法定或者意定，其效果均是為了消滅已存在的債之關系，產生回復原狀的義務。而解約定金合同解除權的行使不是為了回復原狀，而是為了脫離原來的債務的束縛。解約定金的解除權一旦行使，當事人之間形成了定金合同法律關系，產生沒收定金的效果，而不是適用恢復原狀的條款。

因此，解約定金的解除權和《民法典》上的一般意義上的解除權雖然都屬于形成權，但是解約定金的法律效果與一般的解除權大為不同。

4.解約定金解除權除斥期間的特殊性

一般的解除權屬于形成權，受除斥期間的限制。根據(jù)《民法典》第564條，法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。除斥期間是基于約定或者法律規(guī)定的一段明確期限(比如說6個月)，但是解約定金的除斥期間不是一個明確的期限，這是由解約定金的性質決定的。一旦當事人選擇履行，則解約定金合同立即失效。所以解除的行使期限鎖定在主合同成立之后尚未履行之前，或者合同成立后當事人一方放棄解除權之前。

從解約定金的目的來看，解除定金的解除權行使是解除權人不愿履行主合同的義務，如果著手履行，即視為愿意忠實于主合同，定金合同因此消滅。但這樣一來，著手履行與行使解除權就存在矛盾，從而有違誠信之原則[7](P435)。從別國立法例上看，解除權行使的期限，有規(guī)定為合同訂立后到著手履行前(此時當事人也必然為距離履行期到來之前留足了考慮的時間)，如日本民法第557條之一規(guī)定為“買受人向出賣人交付了定金時，于當事人一方著手履行合同前，買受人可以拋棄其定金，出賣人可以加倍償還定金，而解除合同”[8](P102)。

雖然我國法律無明文規(guī)定，但從法理上應該采同一解釋，即解除權行使一定是未著手履行之前，具體期間的限定可分成兩種：一是依據(jù)當事人的意思表示，明確約定主合同的履行期間，則此時為除斥期間；二是雖然沒有明確約定，但是依照合同的性質，非于一定時期為給付不能達合同之目的者，此期間即為履行期間。

(三)違約定金

由于立約定金合同和解約定金合同不是以主合同違約行為的發(fā)生為前提，這就決定了兩者中的定金交付不是擔保主合同的履行，而是擔?；诟髯缘亩ń鹌跫s產生的未來給付義務。

違約定金和立約定金、解約定金不同，它發(fā)生在主合同違約的情形。有人認為違約定金旨在填補主合同的損害，因為違約定金是違約行為的損害賠償方式之一。該觀點值得商榷。

1.違約定金合同

違約定金是《民法典》中明確規(guī)定的定金類型，被視為作為違約損害賠償?shù)木葷侄?。違約定金合同指當事人約定當一方出現(xiàn)主合同違約時，另一方沒收定金的附屬合同。違約定金和立約定金、解約定金對于主合同作用的時段不同，一般作用在主合同的著手給付之后。違約定金合同雖然與主合同有緊密的關系，但是畢竟屬于兩個不同的合同。就違約定金合同而言，主合同一方發(fā)生違約，違約方給付定金給對方，是基于定金合同契約產生的義務，而不是為了彌補損害，只是效果上確實沖抵損害的作用。

2．違約定金合同的性質和定金的性質

沒收定金的人同時是違約損害賠償?shù)膫鶛嗳?，所以容易使人產生定金的效果是清償損害賠償責任的錯覺。其實，定金的沒收和損害賠償請求性質不同，最為直觀的不同來源于制度目的——定金沒收的請求權基礎是定金契約，目的是提供一種擔保，履行定金合同產生的給付義務。而損害賠償?shù)恼埱髾嗷A是主合同的違約條款，目的是填補損害。

為了進一步述明定金沒收和損害賠償?shù)年P系，這里從社會常見的兩種類型的違約定金——一般違約定金和懲罰性違約定金進行分析。

(1)一般違約定金合同。該類合同權利義務關系的實際產生以一方違約為條件，定金的沒收不僅是基于定金合同的履行，而且沖抵了主合同的損害，沖抵損害僅僅是違約定金罰則的一個間接后果。對債權人而言，相當于沒收定金抵償了損害賠償。因此，定金在學理上被稱為“預定損害賠償性質的違約定金”。定金抵償了部分損害賠償，剩余損害另行主張，此時的定金為“預定最小限度損害賠償額性質之違約定金”。

(2)懲罰性定金。如約定定金合同中約定定金不能抵償主合同的損害，則當事人除了依據(jù)定金合同沒收定金外，還可以依據(jù)主合同對債務人主張違約損害賠償，此時的定金在學理上被稱為“懲罰性定金”。但懲罰性的表述不恰當，因為兩個獨立的合同均可以作為請求權基礎。根據(jù)違約定金契約，一方得主張沒入定金或者雙倍返還定金，同時得依照主合同主張損害賠償。因此，定金的沒收和主合同的損害賠償沒有必然關聯(lián)。

(3)違約定金的性質。違約定金合同生效后，以主合同違約事由作為定金沒收的前提要件。該類定金合同屬于一種預付擔保，擔保債務人履行債務。一旦付定人違反約定，則產生給付義務，而由于定金早就交付給受定人，所以受定人此時直接沒收定金，以填補給付義務。

(4)違約定金在實務中的應用。從實務中看，如沒有特殊約定為懲罰性定金，合同約定定金特指一般的違約定金。故《民法典》第587條規(guī)定違約定金的事由“不履行約定的債務”從性質上看并不是一切違約行為，而是僅指造成“給付目的不能實現(xiàn)”的事由，主要包括給付不能、不完全給付、遲延。如果僅僅是給付遲延，后債務人繼續(xù)給付的，則依據(jù)公平之考量不能依據(jù)《民法典》第587條適用定金罰則，而是僅就遲延所造成之損害依據(jù)《民法典》第584條規(guī)定請求損害賠償即可。如果當事人另就定金沒收作出約定，則適用特定事由。

(5)違約定金和預約實務中的判定問題。預約是指“將來訂立一定契約之契約”[9](P18)，預約的給付義務是實施訂立本約。當事人得就預約或者本約分別成立定金合同。

假如當事人就是否履行預約訂立定金合同，請求一方當事人交付定金，付定人不履行預約則對方沒收定金，該定金屬于違約定金。違約定金是主合同成立之后針對主合同履行的定金合同。預約下的定金合同是針對是否履行預約的合同，擔保的是預約的履行問題。如果履行預約，則成立本約，違約定金合同消滅，定金返還給付定人。如果付定人未履行預約，則不成立本約，受定人沒收定金，實現(xiàn)預付擔保。

二、定金的擔保性質屬于預付擔保

(一)具有擔保性質的定金范圍

證約定金合同和成約定金合同僅僅起到標示作用，不起擔保作用，起合同擔保作用的是立約定金、解約定金和違約定金合同。為了發(fā)揮擔保作用，定金的交付就是為了擔保付定人阻礙主合同成立(立約定金)、擺脫成立的主合同的束縛(解約定金)和出現(xiàn)違反合同的事由(違約定金)時產生給付義務。所以，一方面定金屬于預付的金額，在給付義務產生之前(合同成立時)，定金的交付給受定人屬于預付性質；另一方面，交付定金可以擔保未來可能的義務履行，由此可把“定金”視為一種預付擔保制度。

(二)定金交付的性質屬預付擔保

1.預付擔保的概念

實際上在民法視野范圍內，沒有合適的名詞可以描述定金交付這類擔保，本文姑且將之命名為“預付擔保”。預付擔保指為了擔保將來可能產生的債務，交付標的物給相對人，一旦約定或法定的事由產生，債權人直接沒收標的物以替代該義務之履行。如果事由沒有發(fā)生，則債權人負有返還擔保物的義務。

2.預付擔保的構成要件

預付擔保的構成要件如下：首先，當事人訂立合同，但是合同未發(fā)生效力，債務沒有發(fā)生。其次，預先交付標的物。交付標的物不是清償債務，而是擔保未來可能出現(xiàn)的債務。未來債務一經實現(xiàn)，則標的物作為履行的客體被標的物受領人沒收而取得權利。

就定金預付擔保而言，定金擔保的不是主合同的債務，而是擔保定金合同產生的未來的給付義務，但是能促進主合同當事人按照原來的約定履行合同，對主合同起到促進作用。

(三)定金預付擔保和責任擔保的區(qū)分

《民法典》第386條規(guī)定，擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。此時的擔保屬于責任擔保，比如抵押擔保、質押擔保和留置擔保等。定金和責任擔保不同，其屬于特殊擔保，不同點主要體現(xiàn)在三個方面：

第一，擔保架構不同。擔保物權擔保的是主合同債務到期不履行產生的責任，定金擔保的是基于定金合同自身未來可能產生的義務。定金合同的擔保物交付的目的是填補義務，不以債務人未能履行為要件。

第二，擔保作用不同。一般擔保屬于責任擔保，用于增加債務人的信用，而定金屬于義務擔保，屬于預付性質的擔保。定金不是責任擔保，而是為了將來可能的義務(源于定金合同產生的債務)的提前支付。傳統(tǒng)擔保以債務人不履行債務為前提，而定金不以定金合同的給付義務不履行為前提。

第三，設定目的不同。一般擔保使得債務人對外交易的信用增加，使擔保權人就擔保財產優(yōu)先受償，定金交付無優(yōu)先受償?shù)淖饔谩?/p>

由此，進一步證明定金不是主合同的擔保。

(四)作為預付擔保定金和定金合同的要物性分析

1.法律行為的目的決定法律行為的要物性

要物合同是指除意思表示外尚須交付標的物才使得合同成立。根據(jù)《民法典》第586條規(guī)定，定金合同自實際交付定金時成立。定金的交付作為定金合同的成立要件，表明定金合同屬于要物合同。

有主張要物行為的功用在于物的交付之前，一方當事人例如寄托人得隨時反悔，而拒絕合同的成立[9](P216)，此種觀點值得商榷。因為，即使在要物合同下，尚需達成合意為前提，而合意一旦達成即具有潛在的約束力，非有法定事由不能撤銷(反悔)。之所以以完成交付作為合同成立的目的，是使要物行為的目的得以實現(xiàn)。以保管合同為例，設定保管合同為要物行為，目的不是賦予寄托人反悔權，而是為避免不能形成實際的保管關系致使保管合同目的不能實現(xiàn)。

2.定金合同是要物法律行為

作為要物合同的定金合同之目的在于提供預付擔保。換句話說，定金合同是擔保合同，如果不交付定金，則擔保目的會落空。立約定金合同、解約定金合同和違約定金合同的目的是發(fā)揮預付擔保效用。交付定金時定金合同并不消滅，而是要維持定金合同關系，等待未來可能使定金合同的給付義務發(fā)生的事由出現(xiàn)。一旦事由出現(xiàn)，則可基于定金合同產生給付義務。為擔保這一將來債務，交付定金方可發(fā)揮擔保效用。交付定金后且法定或者約定事由出現(xiàn)，受定人得以沒收定金，發(fā)揮定金預防擔保作用。若僅約定定金金額，不交付定金，則缺乏擔保功用，定金功用落空。故而，這三種定金合同的要物性十分必要。

三、定金和其他擔保法律制度的比較分析

據(jù)上述可知，定金合同雖然以主合同存在為前提，但是卻未為主合同提供擔保，而是以基于定金合同產生的一種預付擔保而非主合同的債務擔保。

(一)定金預付擔保和信托讓與擔保

所謂信托讓與擔保指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉給債權人，而使債權人在不超過擔保之目的范圍內取得擔保物所有權。債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。

定金預付擔保與信托讓與擔保的不同之處在于：第一，擔保的對象不同。讓與擔保是擔保主合同的債務不履行，而定金預付擔保是擔保定金合同的給付義務。第二，所有權轉移不同。定金一般交易中大多以金錢為客體，但是定金交付給受定人時，定金所代表的價值額度在給付義務產生時才發(fā)生轉移，所以受定人在此之前僅享有占有權，而無使用、收益權，如將定金存入銀行，定金所生利益，沒收之前歸屬付定人，受定人破產時，定金不屬于破產財產。

(二)定金的“預付性”和訂金區(qū)分

“我們古代也有定金，稱之為‘贉’”[10](P104)?！百湣薄队衿方忉尀椤邦A入錢也”，宋朝以后稱之為定銀或定金。在今天被稱為訂金，即預付款的給付。由此可知，我國古代的定金和現(xiàn)在的訂金涵義一致。

訂金在買賣法律關系和承攬法律關系中應用極為廣泛，所以對區(qū)分定金和訂金制度有重要的意義?；诎l(fā)音完全一樣，二者多有混淆之囧境。訂金一方面為預付款，同時也是防止未來債務不履行的有效救濟手段。一旦付訂人不履行合同，收取訂金的人可以用訂金彌補自己的損失，所以訂金的額度往往是受訂人核算自己的成本額再決定訂金的額度。

定金和訂金雖然都有預付的性質，但是針對的客體不同。訂金本身是主合同的預付，也為主合同的債務不履行提供擔保，帶有責任擔保的性質。定金屬于定金合同產生的債務的預付，為定金合同產生的債務提供擔保，性質上屬于預付擔保。實務中要在符合當事人真意的前提下予以區(qū)分[11](P171)。

綜上可以看出，定金制度和其他擔保制度以及中國傳統(tǒng)的訂金制度的意義不同，在實務中訂立合同時應該根據(jù)不同的價值追求和締約目的去選擇不同的擔保方式[12](P178)。

四、結語

總之，本文認為，定金屬于一種預付擔保行使制度，擔保將來可能產生的債務?，F(xiàn)在交付標的物給相對人，如果債務因為約定或法定的事由產生，債權人直接沒收標的物而取得最終的權利以填補該義務，相當于對該義務的履行。如果事由沒有發(fā)生，則債權人負有返還擔保物的義務。

五大定金制度各自獨立，適用于不同的領域，且均有各自的特定功用。在基于適用目的不沖突的前提下，一個定金的交付可以起到多個定金的作用，比如說證約定金是成為解約定金還是違約定金，仍需要當事人特別約定。

把定金合同定位于實踐合同是基于定金的預付擔保功能，而證約定金和成約定金不具有擔保屬性，屬于諾成性合同。立約定金、解約定金和違約定金合同因為具有擔保屬性，從立法政策上應該屬于要物合同。定金本身作為一項預防擔保，旨在擔?；诙ń鸷贤a生的給付義務，不同于一般意義上的責任擔保。定金屬于預付擔保，但是訂金屬于預付款，實踐中應該依據(jù)內容作出判斷[13](P36)。

定金制度產生的原因在于治療社會的失信現(xiàn)象，即使懲罰性違約定金制度，也無非是逼迫債務44人履行債務，因此定金制度的目的在于使人們有“言必行，行必果”的道德信念，其價值追求并非僅屬于法律問題，而是社會誠信和倫理道德范疇。