董建申

(齊齊哈爾市科學(xué)技術(shù)情報(bào)研究所，黑龍江 齊齊哈爾 161000)

北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司與北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案(下稱“新浪中超賽事直播著作權(quán)糾紛案”)在2020年出判，其判決指出：電影類(lèi)作品定義中“攝制在一定的介質(zhì)上”不能簡(jiǎn)單等同于“固定”或“穩(wěn)定地固定”。[1]“固定”或“穩(wěn)定地固定”并不是“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”(簡(jiǎn)稱電影及類(lèi)電影作品)的構(gòu)成要件。央視國(guó)際網(wǎng)絡(luò)有限公司與上海聚力傳媒技術(shù)有限公司著作權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為“我國(guó)著作權(quán)法對(duì)類(lèi)電影作品的保護(hù)提出了“攝制在一定介質(zhì)”上就是作品的固定性的要求，即類(lèi)電影作品在我國(guó)得到保護(hù)應(yīng)符合“固定性”的構(gòu)成要件。[2]《著作權(quán)法》其第三條第六項(xiàng)中將“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為“視聽(tīng)作品”，對(duì)視聽(tīng)作品的構(gòu)成要件的討論使作品的固定性要件再次成為焦點(diǎn)話題。

一、視聽(tīng)作品的概念與特征

法國(guó)法院最先判定了電影作品與類(lèi)電影作品應(yīng)當(dāng)構(gòu)成獨(dú)立類(lèi)型作品受著作權(quán)保護(hù)[3]，隨后美國(guó)最高法院在Kalem Co. v. Harper Bros.案(《賓虛傳》)中也判定電影片可以作為獨(dú)立作品并不對(duì)原著小說(shuō)構(gòu)成侵權(quán)。受成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法影響，《伯爾尼公約》在布魯塞爾修訂文本將“電影作品與以類(lèi)似攝制電影的方式表現(xiàn)的作品”納入公約保護(hù)的范圍。公約修訂的專(zhuān)家組似乎想通過(guò)電影作品制作的方式，將電影作品與電視畫(huà)面進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為電影作品是必須固定在“膠片”上的，但電視畫(huà)面則可能是未固定的。

一些國(guó)家的立法則并未像公約這般強(qiáng)調(diào)電影作品與其他動(dòng)態(tài)畫(huà)面的區(qū)分，而是采用了更為寬泛的現(xiàn)代種類(lèi)的“視聽(tīng)作品”的概念，并做出了相應(yīng)的定義。如美國(guó)版權(quán)法規(guī)定“視聽(tīng)作品”是由一系列相關(guān)圖像組成的作品，這些圖像旨在通過(guò)使用投影儀、屏幕或其他電子設(shè)備來(lái)顯示，不論其是否有伴音，也不管其用以表現(xiàn)的實(shí)物(如膠片或磁帶)的性質(zhì)如何。[4]法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L112-2第6項(xiàng)則規(guī)定了“電影作品和其他包括動(dòng)畫(huà)序列的有聲或無(wú)聲的作品，統(tǒng)稱為視聽(tīng)作品”。在國(guó)際公約層面，《版權(quán)與表演權(quán)利法案》中規(guī)定，視聽(tīng)作品是指一系列相關(guān)視覺(jué)圖像和伴音(如有)的集合，這些圖像和伴音能夠通過(guò)機(jī)械、電子或其他設(shè)備顯示為動(dòng)態(tài)圖像，且不考慮視覺(jué)圖像和聲音所承載的物質(zhì)載體的性質(zhì)，但不包括廣播?！斗謪^(qū)域一體化協(xié)定(卡塔赫納協(xié)定)》關(guān)于版權(quán)和鄰接權(quán)的共同規(guī)定中，“視聽(tīng)作品”是指由一系列連接的圖像表達(dá)，無(wú)論是否包含聲音，其主要目的是通過(guò)投影裝置或任何其他傳達(dá)圖像和聲音的手段來(lái)顯示，而不論所述作品所體現(xiàn)的物理媒介的特征如何。

從上述現(xiàn)有的對(duì)視聽(tīng)作品的定義中可知：第一，視聽(tīng)作品是一系列關(guān)聯(lián)的活動(dòng)圖像或影像；第二，帶有伴音或不帶伴音；第三，視聽(tīng)作品可以是固定的，也可以是不固定的。

二、固定視角下視聽(tīng)作品的保護(hù)模式

《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第二條第二款規(guī)定，公約的各成員國(guó)可以通過(guò)國(guó)內(nèi)立法規(guī)定一般作品或者任何特定種類(lèi)的作品必須以固定作為受著作權(quán)保護(hù)的行使要件。這就導(dǎo)致了現(xiàn)有的立法中關(guān)于固定的選擇存在幾種立法模式。

(一)德國(guó)著作權(quán)法：不以固定為所有作品受版權(quán)保護(hù)的要件

德國(guó)《著作權(quán)法》中任何作品獲得版權(quán)保護(hù)都不要求固定，即便是大多數(shù)國(guó)家以及國(guó)際公約都要求“攝制在一定介質(zhì)上”的電影作品也不需要固定。[5]其認(rèn)為電影作品是將不同的作品(例如，語(yǔ)言作品或者音樂(lè)作品)組合連接在一起并將之轉(zhuǎn)化為圖片，此種作品是對(duì)通過(guò)攝影或者類(lèi)似于攝影的方式取得的圖片的動(dòng)態(tài)排列，圖像的制作是以何種錄制技術(shù)完成并不具有決定性意義，同樣不重要的還有作品的內(nèi)容、格式和長(zhǎng)期的可固定性。因此，電視畫(huà)面、現(xiàn)場(chǎng)直播畫(huà)面的保護(hù)均可適用電影作品的保護(hù)；若制作者只是將畫(huà)面制作成“音像制品”而沒(méi)有投入智力性創(chuàng)作的，只能獲得鄰接權(quán)保護(hù)(《德國(guó)著作權(quán)法》第94條)。[6]而現(xiàn)場(chǎng)直播這樣的動(dòng)態(tài)畫(huà)面則可以根據(jù)《德國(guó)著作權(quán)法》第87條予以保護(hù)。

基于近似的立法傳統(tǒng)，似乎德國(guó)的著作權(quán)立法值得我國(guó)借鑒。然而，從實(shí)際的情況出發(fā)，卻并非如此。一方面，德國(guó)著作權(quán)法上對(duì)連續(xù)動(dòng)態(tài)畫(huà)面的分類(lèi)保護(hù)是十分細(xì)致的，我國(guó)的《著作權(quán)法》并未有這樣細(xì)致的分類(lèi)，新《著作權(quán)法》以“視聽(tīng)作品”的概念取代了“電影作品與類(lèi)電影作品”的做法，更表明了我國(guó)著作權(quán)法對(duì)連續(xù)動(dòng)態(tài)畫(huà)面的保護(hù)不打算向德國(guó)法靠攏；另一方面，德國(guó)法中判斷連續(xù)動(dòng)態(tài)畫(huà)面適用著作權(quán)保護(hù)還是鄰接權(quán)保護(hù)往往依靠的是對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的判斷，我國(guó)《著作權(quán)法》上獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)十分模糊，不利于司法實(shí)踐中的實(shí)際操作。

(二)美國(guó)版權(quán)法：將固定作為所有作品受保護(hù)的前提要件

美國(guó)《1976年版權(quán)法》規(guī)定了，任何“被創(chuàng)作(created)出來(lái)的作品”是指首次固定(fixed)于復(fù)制件或者唱片上的作品?！肮潭ā笔侵浮白髌饭潭ㄔ谟行蔚谋磉_(dá)媒介上”，即作品由作者或者經(jīng)作者同意的他人放置于復(fù)制品或者錄音制品上，并且其穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性要讓人足以在大于瞬間的時(shí)間跨度內(nèi)能對(duì)作品進(jìn)行感知、復(fù)制或傳播。美國(guó)版權(quán)法對(duì)固定進(jìn)行了一般的定義之后， 特別地規(guī)定了“聲音、圖像或者兩者結(jié)合的作品”在傳播的同時(shí)可以被固定的，視為固定。美國(guó)版權(quán)法上固定的標(biāo)準(zhǔn)是“實(shí)際固定”標(biāo)準(zhǔn)，是著作法上現(xiàn)在普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)。其主要強(qiáng)調(diào)了以下三方面的內(nèi)容：一是作品固定的載體是有形的物質(zhì)實(shí)體；二是其固定的時(shí)間大于瞬間的時(shí)間跨度；三是聲、畫(huà)同時(shí)傳播視為固定。視聽(tīng)作品是一系列相關(guān)動(dòng)態(tài)畫(huà)面的集合，也必須固定在有形的物質(zhì)載體中；未固定的一些畫(huà)面則只能尋求普通法的保護(hù)。[7]

有學(xué)者認(rèn)為，我們國(guó)家的著作權(quán)立法可以借鑒美國(guó)的模式，將作品受保護(hù)的形式要件擴(kuò)大解釋至包含“固定”的含義。[8]但美國(guó)版權(quán)立法是其采用版權(quán)保護(hù)“雙軌制”的產(chǎn)物，未固定的作品可以受各州版權(quán)制度保護(hù)，作品固定啟動(dòng)的是聯(lián)邦版權(quán)保護(hù)。同時(shí)，“音畫(huà)同播視為固定”屬于法律擬制，這種立法極具本國(guó)特色也極為罕見(jiàn)。我國(guó)著作權(quán)法并未規(guī)定“固定”作為作品受保護(hù)的形式要件，也并未有“視為固定”的法律擬制。加之，我國(guó)著作權(quán)保護(hù)承襲的是大陸法系的傳統(tǒng)，對(duì)英美法系部分借鑒，實(shí)則與美國(guó)的版權(quán)保護(hù)差異甚大，其立法模式并不適宜引入我國(guó)。

(三)英國(guó)版權(quán)法：不以固定作為一般作品受保護(hù)的要件，但在具體作品類(lèi)型上要求固定

英國(guó)《1988版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專(zhuān)利法案》列舉了受該法案保護(hù)的作品，其中，將“錄音、電影、廣播或有線電視節(jié)目”作為一個(gè)類(lèi)型?！半娪啊笔侵竿ㄟ^(guò)物質(zhì)媒介產(chǎn)生、記錄的動(dòng)態(tài)圖像。英國(guó)似乎很早就認(rèn)識(shí)到了一個(gè)事實(shí)，即這種“動(dòng)態(tài)圖像”可能同時(shí)是一個(gè)創(chuàng)造性的作品，也有可能只是某些動(dòng)態(tài)作品的固定物。《1988版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專(zhuān)利法案》分別對(duì)錄音、廣播、電影作解釋之后，還強(qiáng)調(diào)了電影作品可以獲得著作權(quán)保護(hù)，但是對(duì)既存的聲音、畫(huà)面的錄制品不能獲得著作權(quán)保護(hù)，但是可以獲得鄰接權(quán)保護(hù)。英國(guó)的版權(quán)保護(hù)之所以融合著作權(quán)與鄰接權(quán)，主要有以下兩個(gè)原因：第一，英國(guó)的《租賃權(quán)指令》(《Rental Rights Directive)和《期限指令》(《Duration of copyright in sound recordings and films》)中規(guī)定了電影導(dǎo)演在期限之內(nèi)享有著作權(quán)(包括著作權(quán)人身權(quán))，但電影導(dǎo)演并不是電影的創(chuàng)作者，其享有《租賃權(quán)指令》中的出租權(quán)、出借權(quán)以及發(fā)行權(quán)的前提就是將電影作品固定，并以此作為其權(quán)利期限的起始時(shí)間。[9]第二是考慮其與戲劇作品的區(qū)分。在Norowzian v. Arks Ltd (No. 2)一案中，法院認(rèn)為任何電影作品實(shí)際上就是戲劇作品的一個(gè)部分，其在定義上也并未明確被排除在戲劇作品之外。但里查德·巴克斯頓法官指出，對(duì)戲劇作品固定的畫(huà)面只是電影作品的一個(gè)類(lèi)型，即電影制品，其區(qū)別于戲劇作品。[10]基于上述兩個(gè)因素，英國(guó)在版權(quán)立法的時(shí)候要求電影作品必須是固定的。對(duì)于存在的未固定的動(dòng)態(tài)圖像，如“通過(guò)無(wú)線電報(bào)傳輸視覺(jué)圖像、聲音或其他信息”，《1988版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專(zhuān)利法案》中則另外規(guī)定了“廣播權(quán)”予以保護(hù)。

三、我國(guó)著作權(quán)法中視聽(tīng)作品對(duì)固定要件的選擇

我國(guó)《著作權(quán)法》采用了著作權(quán)與鄰接權(quán)二元保護(hù)模式，對(duì)廣播組織權(quán)作了相應(yīng)的規(guī)定，較之于美國(guó)的獨(dú)特立法或是德國(guó)的立法，英國(guó)的立法模式于我國(guó)有更大的參考意義。

(一)視聽(tīng)作品應(yīng)當(dāng)以固定作為其構(gòu)成要件

我國(guó)《著作權(quán)法》引用視聽(tīng)作品的概念的時(shí)候應(yīng)當(dāng)要求其是可固定的。原因如下：

第一，盡管固定不是作為電影作品與類(lèi)電影作品受版權(quán)保護(hù)的必要條件，但是《伯爾尼公約》始終堅(jiān)持著電影作品必須具備固定的特征，要求視聽(tīng)作品“可固定在一定介質(zhì)上”是對(duì)國(guó)際公約相關(guān)規(guī)定的回應(yīng)?！恫疇柲峁s》柏林會(huì)議確認(rèn)電影作品受公約保護(hù)主要有以下兩個(gè)因素：第一個(gè)方面與電影片作為特殊形式的戲劇作品相關(guān)；第二個(gè)方面與電影片作為文學(xué)、科學(xué)或藝術(shù)作品(“已有作品”)的電影制品相關(guān)。在這些原有作品的基礎(chǔ)上，必須要有相當(dāng)?shù)募记梢允闺娪爸谱髡攉@得“作者身份”。即，制作電影片需要對(duì)已有作品的攝制方式作出完整的系列判斷；即使該作品從文字上看并未作任何改動(dòng)，但將它固定在膠片上就會(huì)使它成為完全不同的結(jié)果。[11]布魯塞爾修訂會(huì)議期間，盡管大家都認(rèn)為電視作品最后呈現(xiàn)的視覺(jué)效果與電影作品無(wú)異，但其仍然只能作為“類(lèi)電影作品”受公約保護(hù)，而非等同于電影作品，這是因?yàn)殡娨曌髌酚锌赡芤晕垂潭ǖ姆绞酱嬖?。我?guó)是《伯爾尼公約》的成員國(guó)，要求視聽(tīng)作品具備可固定性是對(duì)公約的回應(yīng)。

第二，要求視聽(tīng)作品具備固定性，是對(duì)廣播組織權(quán)立法的維護(hù)。我國(guó)新修正的《著作權(quán)法》對(duì)廣播權(quán)的內(nèi)涵作了全面的擴(kuò)張，同時(shí)在第十條第十一項(xiàng)中廣播權(quán)的概念以及第四十七條中廣播組織的禁止權(quán)中都強(qiáng)調(diào)了“廣播”是“以有線或者無(wú)線方式公開(kāi)傳播或者轉(zhuǎn)播作品，以及通過(guò)擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類(lèi)似工具向公眾傳播廣播的作品”，但不包含信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的傳播行為。 前者是公眾不可自由選擇只能接收信息的單向?qū)崟r(shí)傳播，后者為公眾可在自己選定的時(shí)間和地點(diǎn)接收信息的交互式傳播。[12]“廣播”包含了一切單向?qū)崟r(shí)(非交互式)傳播或轉(zhuǎn)播行為，當(dāng)然地也包含了交互式的網(wǎng)絡(luò)廣播與轉(zhuǎn)播行為。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)直播畫(huà)面以連續(xù)動(dòng)態(tài)畫(huà)面呈現(xiàn)，但是不具備預(yù)設(shè)形態(tài)、存在過(guò)多變動(dòng)因素以及無(wú)法確定獨(dú)創(chuàng)性的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)納入廣播權(quán)的保護(hù)范圍。但是，若視聽(tīng)作品不受固定的限制，則上述連續(xù)動(dòng)態(tài)畫(huà)面就可以作為視聽(tīng)作品獲得著作權(quán)保護(hù)，那么廣播組織權(quán)就不再具有存在的意義。因此，應(yīng)當(dāng)要求視聽(tīng)作品需“固定在一定介質(zhì)上”。

(二)視聽(tīng)作品固定要件的解讀

如上文所述，美國(guó)版權(quán)法上的“實(shí)際固定”標(biāo)準(zhǔn)是現(xiàn)有的各個(gè)國(guó)家普遍適用的固定的標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)際上，這一標(biāo)準(zhǔn)是美國(guó)根據(jù)其憲法立法傳統(tǒng)以及版權(quán)保護(hù)雙軌制的特色而設(shè)立的，并不適合別國(guó)直接引用，尤其是作者權(quán)體系的國(guó)家。因?yàn)?，要求作品獲得版權(quán)保護(hù)必須實(shí)際固定在有形物質(zhì)載體上，與賦予口述作品等未實(shí)際固定的作品類(lèi)型版權(quán)保護(hù)的做法是相悖的。視聽(tīng)作品上的固定要件的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)有的版權(quán)保護(hù)制度以及傳播技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)狀，適用“可固定”標(biāo)準(zhǔn)，即要求視聽(tīng)作品只需要具備“可固定性”即可。

第一，視聽(tīng)作品的固定于載體上的時(shí)間并不要求必須是持久的、穩(wěn)定的，而是可以是短暫的。美國(guó)版權(quán)法上的“實(shí)際固定”標(biāo)準(zhǔn)要求作品與載體之間的結(jié)合“大于瞬間的時(shí)間跨度”。這一表述看似是明確的、合理的，但實(shí)則是模糊的、不確定的，因?yàn)椤八查g”的時(shí)間長(zhǎng)度不能量化，無(wú)法明確這一界線。相較于美國(guó)版權(quán)法一直對(duì)“瞬間”的時(shí)間跨度的強(qiáng)調(diào)，我們更需要關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是作品固定需達(dá)到的效果。從固定的目的看，作品的固定旨在將有形無(wú)體的作品具體化，使其能夠被感知、復(fù)制與傳播。當(dāng)作品與載體之間的結(jié)合足以呈現(xiàn)出該效果，就實(shí)現(xiàn)的固定的目的，我們就可以說(shuō)作品是“已經(jīng)固定”的。屆時(shí)，并不需要考量作品是否固定于載體超過(guò)了時(shí)間上的幾分幾秒，還是與載體結(jié)合了一天、一月、一年等。此外，在網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)十分發(fā)達(dá)的今天，對(duì)作品感知、復(fù)制與傳播都是分秒之間的事情。因此，固定的時(shí)間可以是長(zhǎng)久的，也可以是短暫的。

第二，視聽(tīng)作品的固定載體多樣化。電影作品與類(lèi)電影作品中“攝制在一定介質(zhì)上”的“介質(zhì)”是指承載了另一種物質(zhì)的物質(zhì)。傳播技術(shù)的發(fā)展必然導(dǎo)致的是承載作品載體的多樣化，對(duì)于承載視聽(tīng)作品的“介質(zhì)”我們也應(yīng)當(dāng)作更加廣泛的解釋。從《伯爾尼公約》對(duì)電影作品予以保護(hù)的討論中可以知道，電影作品脫離戲劇作品形成一種新的作品類(lèi)型，是因?yàn)楣潭ㄓ凇澳z片”上的電影畫(huà)面呈現(xiàn)的效果不同于文字的表述、動(dòng)作的表演。因?yàn)榧夹g(shù)的落后，電影作品的載體局限于“膠片”。但在電子信號(hào)、電子脈沖等均可以呈現(xiàn)與傳播作品的技術(shù)環(huán)境之下，視聽(tīng)作品的載體可以是“膠片”這樣的有形物質(zhì)載體，也可以是電磁波、公眾信號(hào)等“無(wú)形介質(zhì)”。

第三，視聽(tīng)作品的固定方式多樣化。盡管“攝制”在司法實(shí)踐或者是法律解釋中常常被理解成“拍攝”，但是我國(guó)法律采納的用語(yǔ)不是“拍攝”而是“攝制”，可以被廣義地解釋為“拍攝”與“制作”。[13]但實(shí)則上這種表述仍然存在歧義，會(huì)出現(xiàn)不同的解讀，不適宜再繼續(xù)適用。“固定”是作品的表現(xiàn)形式，可以涵蓋更多的作品的制作方式，以適應(yīng)將來(lái)可能出現(xiàn)的其他的視聽(tīng)作品的制作方法。

第四，視聽(tīng)作品具備可固定性，即表明創(chuàng)作者在視聽(tīng)作品的創(chuàng)作過(guò)程中對(duì)視聽(tīng)作品的聲音、畫(huà)面或兩者之間的結(jié)合所呈現(xiàn)的效果是有一定預(yù)設(shè)的，而創(chuàng)作的行為、固定的行為都是為了促使其預(yù)設(shè)效果的出現(xiàn)。預(yù)設(shè)的效果與作品最終呈現(xiàn)的效果可以是不盡一致的，因?yàn)閯?chuàng)作的過(guò)程中可能存在可變因素導(dǎo)致作品的最終結(jié)果是區(qū)別于創(chuàng)作者的預(yù)設(shè)。但是這些區(qū)別不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致作品最終的結(jié)果與預(yù)設(shè)結(jié)果之間存在實(shí)質(zhì)變化。如一些直播的畫(huà)面大多存在過(guò)多的可變因素，制作者無(wú)法預(yù)設(shè)畫(huà)面的最終結(jié)果，這些畫(huà)面在直播的過(guò)程中遭受侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)納入廣播組織權(quán)的保護(hù)范圍，而非視聽(tīng)作品。

總之，綜合現(xiàn)有的各國(guó)立法以及國(guó)際公約對(duì)視聽(tīng)作品的概念表述發(fā)現(xiàn)，是否將可固定作為視聽(tīng)作品的受保護(hù)要件是不明確的。但是，視聽(tīng)作品應(yīng)當(dāng)具備可固定性，這既是我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)《伯爾尼公約》的回應(yīng)，也是我國(guó)《著作權(quán)法》修訂中廣播權(quán)擴(kuò)張帶來(lái)的必然選擇。