■ 曹珊 王洋

2019年末，國家發(fā)改委印發(fā)的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號，以下簡稱《工程總承包管理辦法》）對工程總承包單位應(yīng)具備的“雙資質(zhì)”主體要求進(jìn)行了明確，為兼顧我國現(xiàn)階段工程總承包項目的發(fā)展程度，《工程總承包管理辦法》同時明確了“由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體”的承包方式。聯(lián)合體承包方式的明確，有效保證了我國工程總承包項目的穩(wěn)步推進(jìn)，也進(jìn)一步增添了我國工程總承包市場的活力。

但是，在部分工程總承包項目的實施過程中，聯(lián)合體的承建方式也面臨著一些現(xiàn)實困境，諸如在某些設(shè)計單位作為牽頭人的工程總承包項目中，就可能存在設(shè)計單位缺乏項目管理經(jīng)驗、內(nèi)部運行機(jī)制不完善以及權(quán)責(zé)不匹配的缺陷。甚至在一些重大投資項目中，由于聯(lián)合體內(nèi)部責(zé)任劃分的不明確，發(fā)生問題后，常出現(xiàn)設(shè)計單位與施工單位互相推諉、甚至互相追責(zé)的情形。另一方面，工程總承包項目的投資金額一般較大，利害關(guān)系較為復(fù)雜，而“各自為戰(zhàn)”的聯(lián)合體各成員之間可能因缺乏信任而產(chǎn)生矛盾，進(jìn)而影響工程總承包項目的實施，也有違聯(lián)合體成員共同建設(shè)、共同獲益的初衷。本文擬結(jié)合上述現(xiàn)實困境，提出“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體組成方式，并結(jié)合實踐，對該聯(lián)合體組成方式的法律基礎(chǔ)、實施優(yōu)勢以及操作風(fēng)險進(jìn)行分析并提出實務(wù)建議。

“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體及其法律概念界定

本文所提到的“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體，是指在工程總承包項目中，聯(lián)合體成員之間組成命運共同體，共同投入資金、共同經(jīng)營管理、共享項目收益，并共擔(dān)項目風(fēng)險的承包方式，也可稱之為“工程總承包聯(lián)營體”。

共同投入資金、共享項目收益，是指設(shè)計單位和施工單位通過協(xié)議方式約定各自的出資金額或出資比例，在項目完成后，根據(jù)協(xié)議約定的出資金額或出資比例分享項目收益。具體出資金額或出資比例，可以按照項目整體設(shè)計費與施工費的相互比例進(jìn)行約定，也可以結(jié)合項目具體情況由設(shè)計單位和施工單位自行約定。簡單來說，就是設(shè)計單位和施工單位共用“一本項目賬”，從項目前期投標(biāo)階段到項目實施階段再到項目試運行階段，所有需由承包商支出的費用，包括投標(biāo)保證金、履約保證金、建設(shè)墊資成本、前期材料采購費用等，均由設(shè)計單位和施工單位按照協(xié)議約定的出資金額或出資比例共同支出。在項目結(jié)算完成并收回各自成本后，再將項目所得總利潤按照協(xié)議約定的出資金額或出資比例進(jìn)行分配。

共擔(dān)項目風(fēng)險則是指在項目實施過程中、項目竣工結(jié)算后乃至項目投標(biāo)時，承包商所承擔(dān)的各類風(fēng)險均由設(shè)計單位和施工單位按出資比例承擔(dān)，而不再區(qū)分造成責(zé)任的原因是設(shè)計單位所致還是施工單位所致。比如，在項目投標(biāo)時因某些原因?qū)е马椖苛鳂?biāo)并被沒收投標(biāo)保證金，此時的投標(biāo)保證金虧損則需由設(shè)計單位和施工單位按照各自出資比例進(jìn)行承擔(dān)；或者在項目實施過程中，因某些原因?qū)е马椖抗て谘诱`并產(chǎn)生了工期違約金，此時的工期違約金需由設(shè)計單位和施工單位按照各自的出資比例進(jìn)行承擔(dān)。具體延誤原因系由哪方所致，則在所不問。

相較于常規(guī)的工程總承包聯(lián)合體，“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體最大的特征在于內(nèi)部責(zé)任、收益分配的劃分不同。常規(guī)工程總承包聯(lián)合體的內(nèi)部責(zé)任、收益分配劃分一般是根據(jù)各自的工作范圍進(jìn)行，而在“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體模式下，其內(nèi)部責(zé)任、收益分配的劃分則是根據(jù)各自的出資金額或出資比例進(jìn)行?！奥?lián)營體”的承包方式此前常用于“走出去”以及“一帶一路”時代背景下的國際工程項目，從而有效實現(xiàn)國內(nèi)大型建筑企業(yè)的資源整合，達(dá)到強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的效果。

“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體的法律概念，可參照原《民法通則》第51條至第53條的規(guī)定進(jìn)行界定。根據(jù)該規(guī)定，聯(lián)營又可分為法人型聯(lián)營、合伙型聯(lián)營、合同型聯(lián)營三種方式。法人型聯(lián)營是指“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間組成新的經(jīng)濟(jì)實體，獨立承擔(dān)民事責(zé)任，取得法人資格”。合伙型聯(lián)營是指“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間共同經(jīng)營、由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任”。合同型聯(lián)營是指“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間按照合同的約定各自獨立經(jīng)營的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任”。結(jié)合“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體的特征和運作方式，筆者認(rèn)為，其法律性質(zhì)更傾向于合伙型聯(lián)營，即無需組成新的經(jīng)濟(jì)實體，但需共同經(jīng)營。

同時，結(jié)合《工程總承包管理辦法》第10條的規(guī)定：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體”，此處的合伙型聯(lián)營應(yīng)限制在具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計企業(yè)和施工企業(yè)或勘察企業(yè)（如有）之間組成，而非任何企業(yè)之間組成。

“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體的主要優(yōu)勢

切實實現(xiàn)聯(lián)合體各方的共同利益

工程總承包模式的核心在于設(shè)計、采購、施工的一體化，通過設(shè)計與施工的高度融合，提高建設(shè)效率及投資收益。在常規(guī)的工程總承包聯(lián)合體中，設(shè)計單位與施工單位各自在其分工范圍內(nèi)進(jìn)行工作，往往是設(shè)計單位根據(jù)發(fā)包人要求作出施工圖紙后，施工單位再按照設(shè)計單位作出的施工圖紙進(jìn)行施工，與DBB模式?jīng)]有太多實質(zhì)性區(qū)別。在該類項目中，設(shè)計單位一般都是收取一筆固定的設(shè)計費用和相對固定的項目管理費，多數(shù)項目實施風(fēng)險甚至建設(shè)成本超合同固定價的風(fēng)險仍然由施工單位自行承擔(dān)，聯(lián)合體雙方的利益關(guān)聯(lián)度較小，使得常規(guī)聯(lián)合體的承包模式仍停留在形式聯(lián)合層面，進(jìn)而產(chǎn)生了“一個主體兩張皮”的尷尬境地。

而在“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體模式下，各方利益的緊密關(guān)聯(lián)性可以有效反推設(shè)計單位和施工單位在項目實施過程中進(jìn)行充分融合，即在該模式下，施工單位可以充分參與到設(shè)計階段，促使設(shè)計單位在滿足發(fā)包人要求的基礎(chǔ)上，制定出更為合理優(yōu)化的施工圖紙，減輕施工難度，從而達(dá)到降低建設(shè)成本、提高共同利潤的目的。同時，該模式也可以充分發(fā)揮施工單位在材料選擇及采購方面的優(yōu)勢，將材料選擇前置至設(shè)計階段，促使設(shè)計單位在滿足發(fā)包人質(zhì)量要求和功能需求的基礎(chǔ)上，采用更具性價比的施工原材料，從而真正實現(xiàn)成本管控，切實保障聯(lián)合體各方的共同利益。

充分保障項目的建設(shè)工期

實踐中，工程總承包項目常會出現(xiàn)多版圖紙，在筆者處理過的一些項目中，從項目投標(biāo)到項目竣工，有時甚至?xí)霈F(xiàn)4至5版差異巨大的圖紙。這些差異巨大的圖紙，除了因發(fā)包人需求變更所導(dǎo)致的外，多數(shù)原因是投標(biāo)過程中設(shè)計單位與施工單位對發(fā)包人要求理解不一，以及施工過程中設(shè)計單位與施工單位溝通不充分所致，而圖紙的反復(fù)變更會導(dǎo)致施工暫緩甚至重復(fù)施工，既增加工程造價，又對合同工期造成影響。

而在“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體模式下，由于“聯(lián)營體”各方均應(yīng)對工期延誤承擔(dān)責(zé)任，而不再區(qū)分系哪方原因所致，也就可以促使設(shè)計單位與施工單位積極配合，在投標(biāo)時對發(fā)包人要求進(jìn)行共同研究，在實施時對可能出現(xiàn)的施工問題或可能存在的功能瑕疵進(jìn)行提前預(yù)警，避免設(shè)計圖紙的反復(fù)變更，真正實現(xiàn)1+1＞2的聯(lián)合效果，保障項目聯(lián)合體內(nèi)部工程建造成本和工程工期。

有效提升企業(yè)的管理能力

如本文開篇所述，設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體的承建方式系過渡性政策要求，其核心目的仍是培養(yǎng)具有相應(yīng)項目管理體系和項目管理能力的工程總承包企業(yè)。而在常規(guī)的聯(lián)合體模式下，多數(shù)企業(yè)仍是按照常規(guī)DBB模式的管理思路進(jìn)行，不利于設(shè)計企業(yè)或施工企業(yè)的轉(zhuǎn)型。

而在“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體模式下，由設(shè)計單位和施工單位共同組成項目牽頭指揮部，其內(nèi)部運營體系與轉(zhuǎn)型后的企業(yè)項目管理體系更為接近，可以加快項目管理人員的成長并促進(jìn)企業(yè)的快速轉(zhuǎn)型。同時，“聯(lián)營體”承包方式的熟練運用也可以有效助推企業(yè)走向國際市場，諸如在泰國、巴基斯坦等海外地區(qū)，因當(dāng)?shù)赜惺袌鰷?zhǔn)入、資格預(yù)審等政策限制，國內(nèi)企業(yè)無法直接參與，但可通過與當(dāng)?shù)卦O(shè)計或施工單位組成“聯(lián)營體”的方式參與到當(dāng)?shù)氐幕A(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，增強(qiáng)企業(yè)商業(yè)布局的多元性。

“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體組成方式的法律風(fēng)險

“聯(lián)營體”的資質(zhì)及轉(zhuǎn)包風(fēng)險

資質(zhì)風(fēng)險

《建筑法》第26條第1款規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！薄督ㄖā返?7條第2款規(guī)定：“兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！薄豆こ炭偝邪芾磙k法》第10條規(guī)定：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體……”這里需提醒承建單位注意的是，與國際工程中的“聯(lián)營體”組成方式不同，在國內(nèi)的工程總承包項目操作過程中，“聯(lián)營體”仍需遵守我國關(guān)于“雙資質(zhì)”的主體資格要求。對于兩家同時擁有設(shè)計、施工資質(zhì)的企業(yè)擬組成“聯(lián)營體”的，還需注意《建筑法》中“以較低等級資質(zhì)認(rèn)定承攬工程范圍”的規(guī)定，避免“聯(lián)營體”資質(zhì)不符合要求而導(dǎo)致無法中標(biāo)或合同無效的風(fēng)險。

轉(zhuǎn)包風(fēng)險

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第8條規(guī)定：“存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：……兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。”需要特別注意的是，對于擬采用“聯(lián)營體”方式承建的工程總承包項目，應(yīng)避免出現(xiàn)投資一方僅出資而不實際實施設(shè)計工作或者施工工作的情形發(fā)生，避免被認(rèn)定為存在轉(zhuǎn)包行為的違法風(fēng)險。

“聯(lián)營體”的實施及管理風(fēng)險

實施風(fēng)險

實施風(fēng)險主要是指在選擇“聯(lián)營體”合作方時盡職調(diào)查不充分的風(fēng)險，以及在項目實施過程中與“聯(lián)營體”合作方溝通不順暢的風(fēng)險。

與常規(guī)聯(lián)合體不同，在“聯(lián)營體”模式下，選擇合作方，一方面需考慮其項目實施能力；另一方面還需考慮其投資能力以及風(fēng)險承擔(dān)能力。但在實踐中，對于某些重投資的項目來說，在選擇合作方時可能會忽視或者放松對合作方實施能力的盡職調(diào)查，而在某些重技術(shù)能力的項目中，則可能會忽視對合作方投資能力以及風(fēng)險承擔(dān)能力的考察，上述因素都可能會導(dǎo)致項目實施出現(xiàn)問題。比如在某些芯片項目中，因設(shè)計合作方的類似經(jīng)驗較少，就極易導(dǎo)致設(shè)計方案難以達(dá)到發(fā)包人的產(chǎn)能要求，從而造成項目虧損并面臨業(yè)主的巨額反索賠。

另一方面，因多數(shù)“聯(lián)營體”都是臨時組建的，項目成員之間彼此不熟悉，各企業(yè)之間的工作方式和工作習(xí)慣也各不相同，這就會導(dǎo)致“聯(lián)營體”各方難以形成通暢且有效的溝通，進(jìn)而導(dǎo)致項目執(zhí)行過程中無法及時發(fā)現(xiàn)問題、反饋問題，產(chǎn)生后果之后也難免會出現(xiàn)相互推諉、相互埋怨的情況，從而難以實現(xiàn)設(shè)計與施工的高度融合。

管理風(fēng)險

管理風(fēng)險主要是指項目實施過程中“聯(lián)營體”管理思維的滯后風(fēng)險，以及“聯(lián)合體”內(nèi)部決策無法統(tǒng)一的風(fēng)險。

由于長期實施DBB模式的歷史原因，設(shè)計單位、施工單位的管理思維往往存在滯后性，這也是現(xiàn)行工程總承包項目虧損的主要因素，而在“聯(lián)營體”模式中，又引入了共同收益、共擔(dān)風(fēng)險的合作理念，此時的管理思維又須進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，否則便會導(dǎo)致項目管理流于形式。

另一方面，實踐中有些項目雖然設(shè)計單位和施工單位共同成立了項目牽頭指揮部，但各部門之間的崗位職責(zé)、流程都還不夠完善，并且在項目需要重大決策時，都是層層上報各自所屬企業(yè)進(jìn)行決策，而當(dāng)所需決策內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)利益時，決策意見往往無法統(tǒng)一，但項目的推進(jìn)刻不容緩，否則可能導(dǎo)致項目工期延誤并引發(fā)違約責(zé)任，對項目實施產(chǎn)生重大影響。

“聯(lián)營型”工程總承包聯(lián)合體組成方式的實施建議

慎重選擇“聯(lián)營體”伙伴，重視對合作伙伴的盡職調(diào)査

“聯(lián)營體”合作方的選擇是項目實施的關(guān)鍵因素，在選擇“聯(lián)營體”合作方時，應(yīng)注意平衡對其項目實施能力及投資、風(fēng)險承擔(dān)能力的考量，在遇到合作方某項能力存在短板時，則需要進(jìn)一步分析其所擁有的優(yōu)勢是否能彌補(bǔ)自身的不足，根據(jù)分析結(jié)果理性確定合作方，并在擬確定前通過盡職調(diào)查等方式摸清合作伙伴的行業(yè)背景、信譽(yù)度及抗風(fēng)險能力，從而保障項目的順利啟動。

重視“聯(lián)營體”協(xié)議的制定，合理分配權(quán)利義務(wù)并明確議事規(guī)則

“聯(lián)營體”協(xié)議是合作方的履約基礎(chǔ)，也是項目實施過程中的決策依據(jù)以及項目實施完成后承擔(dān)民事責(zé)任的法律依據(jù)。常規(guī)項目的聯(lián)合體協(xié)議其重要性貫穿于項目的投標(biāo)階段和實施階段，對于共同投資、共擔(dān)風(fēng)險的“聯(lián)營體”協(xié)議，其重要性更是不言而喻。

與常規(guī)項目的聯(lián)合體協(xié)議不同的是，“聯(lián)營體”協(xié)議除了合理分配各方權(quán)利義務(wù)外，還需對項目實施過程中的管理制度和議事規(guī)則進(jìn)行明確。類似于《公司法》中的章程制定原則，“聯(lián)營體”協(xié)議還應(yīng)包括參與方的出資方式、出資額和出資時間，項目的牽頭部門及其職權(quán)、表決程序和議事規(guī)則等。當(dāng)然，在項目初始投標(biāo)階段，“聯(lián)營體”協(xié)議中可以僅對各方的投標(biāo)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定，滿足發(fā)包人招標(biāo)要求即可，但在項目中標(biāo)后，則應(yīng)盡快簽署更為充分的“聯(lián)營體”協(xié)議。

此外，為避免項目實施過程中“聯(lián)營體”內(nèi)部決策不統(tǒng)一的問題，并有效處理項目實施過程中可能產(chǎn)生的其他內(nèi)部爭議，在制定“聯(lián)營體”協(xié)議時，可約定一種快速的第三方爭議評審機(jī)制，同時明確約定“聯(lián)營體”各方均認(rèn)可爭議評審結(jié)果，從而確保“聯(lián)營體”的高效運轉(zhuǎn)。

組建具有特別授權(quán)的項目指揮部，全面負(fù)責(zé)對外溝通事宜

常規(guī)聯(lián)合體項目中，一般都是由牽頭單位方作為單一窗口與業(yè)主或政府相關(guān)部門接洽，并承擔(dān)整個項目的工程總承包管理和協(xié)調(diào)工作。而在“聯(lián)營體”項目中，需由各方通過組成聯(lián)合項目指揮部的方式替代牽頭單位作為項目的組織實施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)項目管理以及與業(yè)主或政府部門的溝通事宜，以保障“聯(lián)營體”各方的知情權(quán)、議事權(quán)以及決策權(quán)。此外，結(jié)合《工程總承包管理辦法》規(guī)定，參建各方組成的項目指揮部還應(yīng)具有與工程總承包項目相適應(yīng)的管理制度，以及從設(shè)計、采購、施工、試運行管理等全過程，質(zhì)量、安全、工期、造價、節(jié)約能源和生態(tài)環(huán)境保護(hù)等全方面的綜合管理能力，進(jìn)而有效實現(xiàn)對項目的管理控制。

更為重要的是，聯(lián)營方的所屬企業(yè)還需做好“聯(lián)營體”利益和聯(lián)營方企業(yè)利益的平衡，避免對“聯(lián)營體”的內(nèi)部管理進(jìn)行過多干涉。此外，還應(yīng)對“聯(lián)營體”的項目領(lǐng)導(dǎo)成員予以充分授權(quán)，除涉及重大資金使用等重大問題外，其余問題均應(yīng)由項目指揮部自主決策，即“讓聽得見炮聲的人指揮戰(zhàn)斗”，以提升項目現(xiàn)場工作效率[1]。

建立有效的內(nèi)部溝通機(jī)制，保障項目順利推進(jìn)

有效的“聯(lián)營體”內(nèi)部溝通機(jī)制是項目順利實施的核心因素。建立有效的內(nèi)部溝通機(jī)制，可以方便設(shè)計單位和施工單位人員有效跟進(jìn)項目進(jìn)展，及時發(fā)現(xiàn)實施問題并在溝通后予以解決。“聯(lián)營體”項目指揮部可以通過建立合作辦公室、每周召開碰頭會的方式，滿足實現(xiàn)上述溝通需求?！奥?lián)營體”成員還應(yīng)充分認(rèn)識到：“聯(lián)營體”內(nèi)部成員之間的利益分歧，不會減輕“聯(lián)營體”的對外責(zé)任，反而可能導(dǎo)致“聯(lián)營體”承擔(dān)更多的違約責(zé)任；“聯(lián)營體”內(nèi)部的團(tuán)結(jié)一致，才是實現(xiàn)項目共贏的核心基礎(chǔ)。