郭文濤

(《中國法律評論》編輯部，北京 100161)

2021年9月20日，我國第一部監(jiān)察法規(guī)——《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》(以下簡稱《監(jiān)察法實施條例》)由國家監(jiān)察委員會公布，這是紀(jì)檢監(jiān)察法規(guī)制度的重大成果(1)段相宇：《紀(jì)檢監(jiān)察法規(guī)制度建設(shè)的重大成果》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2021年9月24日。。按照2019年10月26日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定》(以下簡稱《決定》)，監(jiān)察法規(guī)應(yīng)當(dāng)在公布后的三十日內(nèi)報全國人大常委會備案審查，這是制定監(jiān)察法規(guī)的“后半篇文章”。備案審查是維護(hù)國家法制統(tǒng)一、完善中國特色社會主義法律體系、保障憲法法律實施、確保黨中央決策部署貫徹落實的重要憲法性制度(2)沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報告——2018年12月24日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2019年第1期。。監(jiān)察法規(guī)作為中國特色社會主義法律體系中的“新生兒”，在備案審查時對其進(jìn)行合法性審查，不僅有利于實現(xiàn)備案審查的制度功能，而且有利于推進(jìn)紀(jì)檢監(jiān)察工作規(guī)范化法治化(3)沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2019年備案審查工作情況的報告——2019年12月25日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議上》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2020年第1期。。在此時代背景下，本文擬重點論述的是監(jiān)察法規(guī)備案審查時的合法性標(biāo)準(zhǔn)，希冀能夠加強備案審查理論研究，推動紀(jì)檢監(jiān)察工作高質(zhì)量發(fā)展。

一、備案審查合法性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范梳理

標(biāo)準(zhǔn)，是衡量事物的準(zhǔn)則。規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)，就是在備案審查過程中，用以衡量、評價規(guī)范性文件是否應(yīng)予撤銷或者糾正的一系列準(zhǔn)則和尺度。對審查標(biāo)準(zhǔn)的把握，決定了對規(guī)范性文件進(jìn)行審查的廣度、深度和強度。對審查標(biāo)準(zhǔn)的研究，不僅需要考察《憲法》《立法法》《監(jiān)督法》等法律中關(guān)于撤銷、糾正情形的規(guī)定，還要從審查機關(guān)與規(guī)范性文件制定機關(guān)之間的關(guān)系以及審查機關(guān)對規(guī)范性文件開展審查以及糾正處理的實踐做法等方面進(jìn)行分析(4)②全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查·理論與實務(wù)》，北京：中國民主法制出版社，2020年，第4、107-108頁。。

《憲法》第62條第(12)項規(guī)定，全國人大有權(quán)改變或者撤銷全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定?！稇椃ā返?7條第(7)項規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，第(8)項規(guī)定有權(quán)撤銷省級國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議?！稇椃ā返?9條第(13)項規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章，第(14)項規(guī)定有權(quán)改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令?！稇椃ā返?04條規(guī)定，縣級以上地方各級人大常委會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，有權(quán)撤銷下一級人民代表大會的不適當(dāng)?shù)臎Q議?！稇椃ā穼Τ蜂N、糾正的情形作的這些概括性的規(guī)定，主要使用了“相抵觸”和“不適當(dāng)”兩個概念。當(dāng)?shù)钟|憲法時，適用的是合憲性標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)?shù)钟|上位法(除憲法以外)時，適用的是合法性標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)使用“不適當(dāng)”時，適用的是適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。其中，合法性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵之一，就是抵觸上位法。

《立法法》《監(jiān)督法》又將《憲法》中規(guī)定的“相抵觸”“不適當(dāng)”的實質(zhì)內(nèi)容細(xì)化為各種應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷的具體情形?！读⒎ǚā返?6條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機關(guān)依照本法第九十七條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：(一)超越權(quán)限的；(二)下位法違反上位法規(guī)定的；(三)規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的；(四)規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷的；(五)違背法定程序的?！逼渲?，第3項屬于同位階規(guī)章之間的沖突，第4項屬于適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，第(1)項超越權(quán)限、第2項下位法違反上位法以及第5項違反法定程序?qū)儆诤戏ㄐ詷?biāo)準(zhǔn)?！侗O(jiān)督法》(2006)第30條規(guī)定了三種應(yīng)當(dāng)予以撤銷的情形。《監(jiān)督法》第30條規(guī)定：“縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認(rèn)為有下列不適當(dāng)?shù)那樾沃坏?，有?quán)予以撤銷：(一)超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的；(二)同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；(三)有其他不適當(dāng)?shù)那樾?，?yīng)當(dāng)予以撤銷的。”其中第1項和第2項屬于合法性標(biāo)準(zhǔn)，第3項屬于適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。

黨的十九大以來，規(guī)范性文件備案審查工作進(jìn)入快車道②。2019年12月通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》(以下簡稱《辦法》)，分為總則、備案、審查、處理、反饋與公開、報告工作、附則等七章，對法規(guī)、司法解釋備案審查工作進(jìn)行了全面系統(tǒng)的規(guī)定?！掇k法》第三章第三節(jié)規(guī)定了審查標(biāo)準(zhǔn)，包括合憲性標(biāo)準(zhǔn)、政治性標(biāo)準(zhǔn)、合法性標(biāo)準(zhǔn)、適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于合法性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，第38條規(guī)定了八種情形，即“對法規(guī)、司法解釋進(jìn)行審查研究，發(fā)現(xiàn)法規(guī)、司法解釋違背法律規(guī)定，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)提出意見：(一)違反立法法第八條，對只能制定法律的事項作出規(guī)定；(二)超越權(quán)限，違法設(shè)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，或者違法設(shè)定國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，(三)違法設(shè)定行政許可、行政處罰、行政強制，或者對法律設(shè)定的行政許可、行政處罰、行政強制違法作出調(diào)整和改變；(四)與法律規(guī)定明顯不一致，或者與法律的立法目的、原則明顯相違背，旨在抵消、改變或者規(guī)避法律規(guī)定；(五)違反授權(quán)決定，超出授權(quán)范圍；(六)對依法不能變通的事項作出變通，或者變通規(guī)定違背法律的基本原則；(七)違背法定程序；(八)其他違背法律規(guī)定的情形?！薄掇k法》第38條是對包括監(jiān)察法規(guī)在內(nèi)的所有法規(guī)、司法解釋進(jìn)行合法性審查時的標(biāo)準(zhǔn)，雖然較為全面系統(tǒng)，但是對每一種具體的規(guī)范性文件卻缺乏針對性。

二、權(quán)限合法標(biāo)準(zhǔn)

全國人大常委會在對監(jiān)察法規(guī)進(jìn)行合法性審查時，其權(quán)限合法標(biāo)準(zhǔn)是指國家監(jiān)察委員會在制定監(jiān)察法規(guī)時沒有超越權(quán)限，沒有對自己無權(quán)規(guī)定的事項作出規(guī)定。立法權(quán)是國家主權(quán)的重要內(nèi)容，按照《憲法》《立法法》《決定》的相關(guān)規(guī)定，中央層面的國家機構(gòu)都有權(quán)制定規(guī)范性文件。國家監(jiān)察委員會在制定監(jiān)察法規(guī)時，應(yīng)當(dāng)在法定權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)力，不得超越權(quán)限侵奪其他立法主體的職權(quán)，超越權(quán)限進(jìn)行的立法，屬于無權(quán)立法，應(yīng)當(dāng)予以糾正。超越權(quán)限的具體情形主要包括以下三種：對法律保留事項作出規(guī)定，違反授權(quán)決定超出授權(quán)范圍，違法創(chuàng)設(shè)監(jiān)察對象的權(quán)利與義務(wù)或監(jiān)察機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。

(一)對法律保留事項作出規(guī)定

法律保留是《立法法》的一項基本原則，是指某些特定類型的事項必須由全國人大及其常委會通過制定法律來加以規(guī)定，其他國家機關(guān)不得僭越，在全國人大及其常委會授權(quán)的情況下，其他國家機關(guān)可以先行制定規(guī)范性文件(5)溫耀原：《〈立法法〉修正下法律保留原則研究》，《西北師大學(xué)報》(社會科學(xué)版)2015年第3期。。法律保留原則主要是為了解決國家權(quán)力機關(guān)與其他國家機關(guān)之間的立法權(quán)限分配，國家監(jiān)察委員會在制定監(jiān)察法規(guī)時，同樣需要遵循法律保留原則，《辦法》第38條第(1)項的規(guī)范內(nèi)涵就在于此(6)祝捷、杜晞瑜：《論監(jiān)察法規(guī)與中國規(guī)范體系的融貫》，《上海政法學(xué)院學(xué)報》(法治論叢)2020年第3期。。法律保留的法理依據(jù)是民主原則和法治國家原則(7)汪慶華：《法律保留原則、公民權(quán)利保障與八二憲法秩序》，《浙江社會科學(xué)》2014年第12期。。立法機關(guān)的任務(wù)是為憲制國家及其國家形式提供一般性法律框架，用通過法律形式表達(dá)出來的人民意志約束監(jiān)察機關(guān)。就此而言，在對監(jiān)察法規(guī)進(jìn)行備案審查時，堅持法律保留原則，其目的是為了加強全國人大及其常委會的政治法律責(zé)任，強化法律對監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)控作用，以實現(xiàn)全面依法治國的目標(biāo)。

法律保留分為以下兩種：絕對保留，是指某些事項必須由全國人大及其常委會制定法律，不得授權(quán)其他國家機關(guān)作出規(guī)定；相對保留，是指全國人大及其常委會可以授權(quán)其他國家機關(guān)先行制定規(guī)范性文件(8)應(yīng)松年：《〈立法法〉關(guān)于法律保留原則的規(guī)定》，《行政法學(xué)研究》2000年第3期。。結(jié)合《立法法》第9條的規(guī)定，國家監(jiān)察領(lǐng)域至少有以下三項屬于絕對保留：關(guān)于限制人身自由的強制措施和處罰以及公民政治權(quán)利的剝奪，例如關(guān)于留置措施的事項，關(guān)于犯罪和刑罰的相關(guān)事項，關(guān)于司法制度與監(jiān)察制度的內(nèi)容，例如刑事訴訟和監(jiān)察執(zhí)法的銜接問題。結(jié)合《立法法》第8條規(guī)定，國家監(jiān)察領(lǐng)域以下內(nèi)容屬于相對保留：關(guān)于監(jiān)察活動對非國有財產(chǎn)的征收、征用問題；關(guān)于各級監(jiān)委的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；關(guān)于《監(jiān)察法》在基層群眾自治組織、特別行政區(qū)、民族區(qū)域自治地區(qū)的適用問題；關(guān)于監(jiān)察活動的國際合作問題等(9)林珊珊：《監(jiān)察法規(guī)的制定與地位》，《學(xué)習(xí)時報》2019年10月30日。。從《監(jiān)察法實施條例》的相關(guān)內(nèi)容來看，其中并不包含法律保留事項。

法律保留原則旨在厘清監(jiān)察立法權(quán)限分配問題，其為國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的范圍劃定了邊界(10)秦前紅、石澤華：《論依法監(jiān)察與監(jiān)察立法》，《法學(xué)論壇》2019年第5期。。法律保留原則嚴(yán)格區(qū)分國家立法權(quán)與監(jiān)察立法權(quán)，是法治國家在監(jiān)察立法領(lǐng)域的當(dāng)然要求，其根本目的在于保證國家立法的至上性。法律保留保障了國家法律體系位階的有序性，防止了監(jiān)察立法權(quán)的自我膨脹，有利于對監(jiān)察對象的權(quán)利保護(hù)。因此，法律保留意義就在于“明確權(quán)力秩序，確立授權(quán)禁區(qū)”(11)范忠信、范沁芳：《論對授權(quán)立法中授權(quán)行為的監(jiān)控》，《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報)2000年第1期。。

(二)違反授權(quán)決定超出授權(quán)范圍

根據(jù)《立法法》第10條規(guī)定的授權(quán)明確性原則，授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確的要素包括授權(quán)目的、范圍、事項、期限以及應(yīng)當(dāng)遵循的原則等(12)饒龍飛：《論授權(quán)明確性原則：要素與標(biāo)準(zhǔn)——基于違憲審查維度的思考》，《理論界》2017年第3期。。國家監(jiān)察委員會在根據(jù)《決定》制定監(jiān)察法規(guī)時，同樣需要遵循授權(quán)明確性原則的要求，不能違反授權(quán)決定，超出授權(quán)范圍，《辦法》第38條第(5)項的規(guī)范內(nèi)涵就在于此。

授權(quán)目的、事項、范圍是對授權(quán)立法的約束(13)⑥全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查·理論與實務(wù)》，北京：中國民主法制出版社，2020年，第118、119頁。。根據(jù)《決定》，授權(quán)目的是為了貫徹實施《憲法》和《監(jiān)察法》，保障國家監(jiān)察委員會依法履行最高監(jiān)察機關(guān)職責(zé)。授權(quán)事項和范圍主要包括兩類：一是為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定監(jiān)察法規(guī)的事項。二是為履行領(lǐng)導(dǎo)地方各級監(jiān)察委員會工作的職責(zé)需要制定監(jiān)察法規(guī)的事項。國家監(jiān)察委員會應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《決定》行使監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)，亦即國家監(jiān)察委員會只能就這兩類事項制定監(jiān)察法規(guī)，并且不能違反授權(quán)目的(14)聶辛東：《國家監(jiān)察委員會的監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)限：三步確界與修法方略》，《政治與法律》2020年第1期。。監(jiān)察法規(guī)如果違反授權(quán)目的，超出授權(quán)事項和范圍，就屬于違反授權(quán)決定，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

《監(jiān)察法實施條例》在第1條立規(guī)目的中規(guī)定“為了推動監(jiān)察工作法治化、規(guī)范化”，在立規(guī)依據(jù)中規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》”，這表明這部監(jiān)察法規(guī)符合《決定》的授權(quán)目的?！侗O(jiān)察法實施條例》與《監(jiān)察法》各章逐一對應(yīng)，分為總則、監(jiān)察機關(guān)及其職責(zé)、監(jiān)察范圍和管轄、監(jiān)察權(quán)限、監(jiān)察程序、反腐敗國際合作、對監(jiān)察機關(guān)和監(jiān)察人員的監(jiān)督、法律責(zé)任、附則等9章287條(15)王卓：《完善中國特色監(jiān)察體制的重要舉措》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2021年9月23日。。這表明，《監(jiān)察法實施條例》的內(nèi)容屬于為執(zhí)行《監(jiān)察法》的規(guī)定需要制定監(jiān)察法規(guī)的事項，沒有超出《決定》的授權(quán)事項和范圍。

(三)違法創(chuàng)設(shè)監(jiān)察對象的權(quán)利與義務(wù)或監(jiān)察機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任

權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任是構(gòu)成法律關(guān)系的基本要素之一。對權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任的創(chuàng)設(shè)，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的權(quán)限。對違法創(chuàng)設(shè)權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)予以糾正⑥。公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)以及國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，原則上應(yīng)該由法律規(guī)范來創(chuàng)設(shè)。未經(jīng)授權(quán)，低位階的法規(guī)、司法解釋只能創(chuàng)設(shè)權(quán)利而不能創(chuàng)設(shè)義務(wù)，只能創(chuàng)設(shè)責(zé)任而不能創(chuàng)設(shè)權(quán)力。國家監(jiān)察委員會制定的監(jiān)察法規(guī)，同樣不能違法創(chuàng)設(shè)監(jiān)察對象的權(quán)利與義務(wù)，或者違法創(chuàng)設(shè)監(jiān)察機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，《辦法》第38條第(2)項的規(guī)范內(nèi)涵就在于此(16)李龍、李一鑫：《國家監(jiān)察委員會的法規(guī)制定權(quán)研究》，《河南社會科學(xué)》2019年第12期。。

按照大陸法系的特別權(quán)力關(guān)系理論，國家政府與公職人員之間的勤務(wù)關(guān)系屬于特別權(quán)力關(guān)系，基于法律規(guī)定或公職人員自主同意，國家政府處于絕對的支配領(lǐng)導(dǎo)地位，可以創(chuàng)設(shè)規(guī)范減損公職人員的權(quán)利或者增加公職人員的義務(wù)，并可對不履行特定義務(wù)的公職人員施以懲戒，特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)部的行為不屬于外部行政行為，不得提起行政爭訟，只能尋求內(nèi)部救濟(jì)。監(jiān)察機關(guān)與監(jiān)察對象之間的監(jiān)督關(guān)系屬于特別權(quán)力關(guān)系(17)郭文濤：《論政務(wù)處分的不可訴性——基于特別權(quán)力關(guān)系理論的視角》，《西部法學(xué)評論》2020年第4期。。但是，根據(jù)《憲法》第124條的規(guī)定，只能由法律規(guī)定監(jiān)察委員會的組織和職權(quán)；《監(jiān)察法》第5條規(guī)定，國家監(jiān)察工作嚴(yán)格遵照憲法和法律，在適用法律上一律平等，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時，《決定》規(guī)定，國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的根據(jù)是“憲法和法律”。這表明，雖然監(jiān)察機關(guān)與監(jiān)察對象之間屬于特別權(quán)力關(guān)系，但是監(jiān)察對象的權(quán)利與義務(wù)、監(jiān)察機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任仍舊只能由憲法和法律來創(chuàng)設(shè)(18)王春業(yè)：《論賦予監(jiān)察機關(guān)立法權(quán)——兼評全國人大常委會的〈決定〉》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。。在沒有憲法和法律授權(quán)的情況下，監(jiān)察法規(guī)不得創(chuàng)設(shè)監(jiān)察對象的權(quán)利與義務(wù)以及監(jiān)察機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。

針對監(jiān)察對象的權(quán)利與義務(wù)：《監(jiān)察法實施條例》緊緊圍繞“行使公權(quán)力”這一本質(zhì)特征，以明文列舉的方式作出規(guī)定，對《監(jiān)察法》規(guī)定的六類監(jiān)察對象逐項進(jìn)行細(xì)化(19)鄒開紅：《持續(xù)深化國家監(jiān)察體制改革 規(guī)范和正確行使國家監(jiān)察權(quán)》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察》2021年第19期。；在明確監(jiān)察全覆蓋的對象范圍基礎(chǔ)上，《監(jiān)察法實施條例》第7條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分保障監(jiān)察對象以及相關(guān)人員的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)、申訴權(quán)、申辯權(quán)以及申請復(fù)審復(fù)核權(quán)等合法權(quán)益，在適用法律上一律平等。針對監(jiān)察機關(guān)的權(quán)力和責(zé)任：《監(jiān)察法實施條例》規(guī)范了監(jiān)察程序各環(huán)節(jié)的具體工作要求和各項監(jiān)察措施的適用情形，明確監(jiān)察機關(guān)必須嚴(yán)格按照法定權(quán)限、程序、規(guī)則開展工作；明確了監(jiān)察機關(guān)履行職責(zé)所適用的權(quán)力邊界和基本法律規(guī)則，健全內(nèi)部監(jiān)督制約制度，完善接受各方面監(jiān)督的體制機制，嚴(yán)格對監(jiān)察人員違法行為的責(zé)任追究(20)陸麗環(huán)：《全面系統(tǒng)規(guī)范監(jiān)察工作的基礎(chǔ)性法規(guī)》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2021年9月25日。。這表明，《監(jiān)察法實施條例》沒有違法創(chuàng)設(shè)監(jiān)察對象的權(quán)利與義務(wù)以及監(jiān)察機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。

三、內(nèi)容合法標(biāo)準(zhǔn)

全國人大常委會在對監(jiān)察法規(guī)進(jìn)行合法性審查時，其內(nèi)容合法標(biāo)準(zhǔn)是指國家監(jiān)察委員會制定的監(jiān)察法規(guī)內(nèi)容是有法律依據(jù)的，沒有抵觸上位法。國家法律體系的位階是一個相對的概念，當(dāng)比較兩個規(guī)范性文件時，效力等級高的為上位法，效力等級低的為下位法。當(dāng)上位法已經(jīng)對某一事項作出規(guī)定時，如果下位法作出與上位法不一致的規(guī)定，構(gòu)成與上位法“相抵觸”時，應(yīng)當(dāng)予以糾正(21)全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查·理論與實務(wù)》，北京：中國民主法制出版社，2020年，第120頁。。國家監(jiān)察委員會在制定監(jiān)察法規(guī)時，其內(nèi)容同樣需要嚴(yán)格依照法律規(guī)定，不得抵觸法律，《辦法》第38條第(4)項的規(guī)范內(nèi)涵就在于此。

(一)法律優(yōu)先原則

監(jiān)察法規(guī)依據(jù)法律，不得抵觸法律，這在學(xué)理上也被稱之為法律優(yōu)先原則。廣義的法律優(yōu)先原則，要求一切國家監(jiān)察工作，無論是權(quán)力性監(jiān)察工作還是非權(quán)力性監(jiān)察工作，無論是監(jiān)察規(guī)范創(chuàng)制活動，還是監(jiān)督行為、調(diào)查行為抑或處置行為，都必須有法律依據(jù)，不能與法律相抵觸。狹義的法律優(yōu)先原則，是指監(jiān)察法律相對于監(jiān)察立法(即監(jiān)察法規(guī))的優(yōu)越地位，監(jiān)察法律在效力上高于監(jiān)察法規(guī)，這也是法律優(yōu)先原則的基本涵義。我們是在狹義上使用“法律優(yōu)先”這一原則的，即《監(jiān)察法》位階高于《政務(wù)處分法》《監(jiān)察官法》等普通監(jiān)察法律，普通監(jiān)察法律位階高于《監(jiān)察法實施條例》等監(jiān)察法規(guī)。

對于擁有監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)的國家監(jiān)察委員會而言，法律優(yōu)先包含以下兩方面的含義：一方面，在已有監(jiān)察法律規(guī)定的情況下，監(jiān)察法規(guī)不得與監(jiān)察法律相抵觸，凡有抵觸的，都以監(jiān)察法律為準(zhǔn)，監(jiān)察法律優(yōu)于監(jiān)察法規(guī)(22)林珊珊：《監(jiān)察法規(guī)的制定與地位》，《學(xué)習(xí)時報》2019年10月30日。。另一方面，在監(jiān)察法律尚無規(guī)定，監(jiān)察法規(guī)、監(jiān)察規(guī)范性文件在各自范圍內(nèi)作了規(guī)定時，一旦監(jiān)察法律就此事項作出規(guī)定，監(jiān)察法律優(yōu)先，其他監(jiān)察法律規(guī)范的規(guī)定都必須服從監(jiān)察法律。例如，在《政務(wù)處分法》沒有出臺之前，國家監(jiān)察委員會制定了《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》，而在《政務(wù)處分法》頒布實施后，該監(jiān)察法律就優(yōu)先于《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》，《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》對公職人員政務(wù)處分事項的規(guī)定都必須服從于《政務(wù)處分法》。

(二)法律優(yōu)先原則檢視下的《監(jiān)察法實施條例》

法律優(yōu)先原則可以派生出“根據(jù)法律”和“不相抵觸”兩個子原則，運用法律優(yōu)先原則檢視《監(jiān)察法實施條例》的內(nèi)容合法性，可以從這兩個子原則來進(jìn)行理論分析。

1.《監(jiān)察法實施條例》是根據(jù)《監(jiān)察法》制定的，符合根據(jù)法律原則。2018年3月通過的《憲法修正案》和《監(jiān)察法》，為監(jiān)察機關(guān)行使監(jiān)察權(quán)奠定了堅實的憲法法律基礎(chǔ)。但是，如果不能及時形成系統(tǒng)完備的國家監(jiān)察法律規(guī)范體系，就有可能制約監(jiān)察機關(guān)依法行使監(jiān)察權(quán)(23)李紅勃：《監(jiān)察法規(guī)的法律地位及其規(guī)范體系》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第5期。。無論是基于領(lǐng)域法學(xué)的興起，還是基于路徑依賴的理論，抑或是進(jìn)一步明確具體化《監(jiān)察法》的原則性、概括性表述，從而保障監(jiān)察權(quán)在法治軌道上行穩(wěn)致遠(yuǎn)，監(jiān)察立法都應(yīng)當(dāng)體系化，形成國家監(jiān)察法律規(guī)范體系(24)馮鐵拴：《國家監(jiān)察立法體系化論析》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2019年第1期。。國家監(jiān)察委員會根據(jù)全國人大常委會作出的《決定》，及時制定了《監(jiān)察法實施條例》這部監(jiān)察法規(guī)。這意味著，在國家監(jiān)察工作實踐中，我國形成了以《憲法》為核心，以《監(jiān)察法》為主干性和綱領(lǐng)性法律，以《政務(wù)處分法》《監(jiān)察官法》等專門性法律為基礎(chǔ)，以《監(jiān)察法實施條例》等監(jiān)察法規(guī)為具體執(zhí)行性規(guī)范，以各級監(jiān)察委員會制定的監(jiān)察規(guī)范性文件為補充的立法主體多元、位階層次鮮明、內(nèi)在協(xié)調(diào)一致的國家監(jiān)察法律規(guī)范體系(25)朱?；?、聶辛東：《論監(jiān)察法體系及其憲制基礎(chǔ)》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2020年第5期。(26)譚家超：《監(jiān)察法規(guī)范體系的基本架構(gòu)研究》，《重慶理工大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué))2020年第9期。。在這個國家監(jiān)察法律規(guī)范體系中，《監(jiān)察法》處于統(tǒng)領(lǐng)性和基礎(chǔ)性地位，是低位階法律規(guī)范制定的總依據(jù)。例如，《政務(wù)處分法》第1條規(guī)定，其立法依據(jù)是《監(jiān)察法》；《監(jiān)察官法》第1條也規(guī)定，其立法依據(jù)是《監(jiān)察法》?！侗O(jiān)察法實施條例》作為第一部監(jiān)察法規(guī)，效力位階低于監(jiān)察法律，其立規(guī)依據(jù)只能來自上位法(即《監(jiān)察法》)?！侗O(jiān)察法實施條例》在第1條中明確規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》……制定本條例”。這表明，《監(jiān)察法實施條例》符合根據(jù)法律原則。

2.《監(jiān)察法實施條例》是對《監(jiān)察法》的進(jìn)一步明確具體化，沒有與之相沖突，符合不相抵觸原則?！侗O(jiān)察法》是一部綜合性很強的法律，既有實體法的內(nèi)容也有程序法的內(nèi)容，集組織法、行為法、責(zé)任法、救濟(jì)法為一體(27)馬懷德：《繼續(xù)深化監(jiān)察體制改革 確?！幢O(jiān)察法〉有效實施》，《學(xué)習(xí)時報》2019年12月25日。。這樣一部重要的反腐敗國家立法，規(guī)定了許多重要的法律制度，但是《監(jiān)察法》僅僅只有69條，并未也無法詳細(xì)規(guī)定所有制度內(nèi)容，其中存在著大量原則性、概括性、抽象性表述，需要制定配套法律法規(guī)予以進(jìn)一步明確具體化。從內(nèi)容上看，《監(jiān)察法實施條例》嚴(yán)格依據(jù)《監(jiān)察法》立規(guī)，堅持職責(zé)法定，不突破法律另行創(chuàng)設(shè)制度，不進(jìn)行自我授權(quán)(28)瞿芃：《把制度優(yōu)勢更好轉(zhuǎn)化為治理效能》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2021年10月12日。。作為全面系統(tǒng)規(guī)范監(jiān)察工作的基礎(chǔ)性法規(guī)，《監(jiān)察法實施條例》共9章287條，與《監(jiān)察法》各章逐一對應(yīng)，內(nèi)容涵蓋了監(jiān)察權(quán)運行的方方面面，將《監(jiān)察法》原則性、概括性、抽象性表述進(jìn)一步明確具體化，更好地把制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為治理效能，推動集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的監(jiān)察體系不斷健全(29)陸麗環(huán)：《全面系統(tǒng)規(guī)范監(jiān)察工作的基礎(chǔ)性法規(guī)》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2021年9月25日。。這表明，《監(jiān)察法實施條例》沒有與《監(jiān)察法》相沖突，符合不相抵觸原則。

四、程序合法標(biāo)準(zhǔn)

全國人大常委會在對監(jiān)察法規(guī)進(jìn)行合法性審查時，其程序合法標(biāo)準(zhǔn)是指國家監(jiān)察委員會在制定監(jiān)察法規(guī)時沒有違背法定程序，是符合法定程序的?，F(xiàn)代立法程序具有民主、交涉、理性、效率、平衡和中立的價值(30)孫潮、徐向華：《論我國立法程序的完善》，《中國法學(xué)》2003年第5期。。因此，程序合法是規(guī)范性文件合法有效的一個前提條件。制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《立法法》等法律規(guī)范規(guī)定的程序制定規(guī)范性文件，否則就有可能因為違背法定程序，導(dǎo)致制定過程欠缺實質(zhì)性的生效條件，而被撤銷、糾正，《辦法》第38條第(7)項的規(guī)范內(nèi)涵就在于此(31)全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查·理論與實務(wù)》，北京：中國民主法制出版社，2020年，第122頁。?！读⒎ǚā穼Ω鞣N法律規(guī)范的制定程序都作出了規(guī)定，但因尚未修改，所以未對監(jiān)察法規(guī)的制定程序作出規(guī)定。《決定》規(guī)定的程序較為粗略，并不能夠滿足監(jiān)察立規(guī)實踐的需要，應(yīng)當(dāng)盡快制定《監(jiān)察法規(guī)制定程序條例》予以規(guī)范。結(jié)合相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定，以及國家監(jiān)察委員會在制定《監(jiān)察法實施條例》時所體現(xiàn)出來的程序性特點，按照立規(guī)時間節(jié)點的先后順序，監(jiān)察法規(guī)的程序合法標(biāo)準(zhǔn)至少應(yīng)當(dāng)包含以下四個方面：公眾參與、國家監(jiān)察委員會全體會議決定、黨中央批準(zhǔn)、國家監(jiān)察委員會公布。

(一)公眾參與

立法程序中的公眾參與，是指公民、法人和其他社會組織在法律法規(guī)制定機關(guān)組織下，依照法定程序和方式有序參與法律法規(guī)的制定、修改和廢止活動。公眾參與立法作為公民政治參與的重要形式，有利于落實憲法權(quán)利、健全民主政治，有利于提高立法質(zhì)量、實現(xiàn)良法善治，有利于培養(yǎng)法治意識、推動法律實施(32)朱景文：《關(guān)于立法的公眾參與的幾個問題》，《浙江社會科學(xué)》2000年第1期。。國家監(jiān)察委員會在制定監(jiān)察法規(guī)的過程中，也應(yīng)當(dāng)有序引導(dǎo)公眾參與，這不僅有利于夯實監(jiān)察法規(guī)的民主正當(dāng)性基礎(chǔ)，也有利于提高監(jiān)察法規(guī)的立規(guī)質(zhì)量，推動紀(jì)檢監(jiān)察工作高質(zhì)量發(fā)展。

國家監(jiān)察委員會在2018年剛剛成立之時，曾經(jīng)制定了《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定(試行)》等數(shù)份監(jiān)察規(guī)范性文件，這些規(guī)范性文件在制定過程中幾乎都未向社會公開征求意見，在公眾參與方面還存在一定的進(jìn)步空間。《監(jiān)察法實施條例》在制定過程中則充分發(fā)揚民主政治、有序引導(dǎo)公眾參與。例如，2021年5月17日至6月15日，《監(jiān)察法實施條例(征求意見稿)》公開向社會征求意見，引起社會公眾的廣泛參與(33)段相宇：《紀(jì)檢監(jiān)察法規(guī)制度建設(shè)的重大成果》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2021年9月24日。。武漢大學(xué)的秦前紅教授團(tuán)隊、浙江工商大學(xué)的封利強教授團(tuán)隊都曾在微信公眾號，對征求意見稿提出修改建議。西南政法大學(xué)監(jiān)察法學(xué)院等研究機構(gòu)也曾專門組織研討會，對此提出修改建議，并被采納。

國家監(jiān)察委員會在制定《監(jiān)察法實施條例》的過程中，有序引導(dǎo)公眾參與，引入必要的溝通與協(xié)商機制，這或可成為監(jiān)察法規(guī)立規(guī)程序中的一項慣例，缺少這一環(huán)節(jié)就有可能導(dǎo)致程序不合法。在公眾參與環(huán)節(jié)，具體還可細(xì)化為這兩個方面：一是制定中的監(jiān)察法規(guī)應(yīng)當(dāng)公開向社會征求意見，期限不少于30日。二是對涉及監(jiān)察對象的權(quán)利與義務(wù)、監(jiān)察機關(guān)的權(quán)力和責(zé)任以及社會公眾普遍關(guān)注的熱點難點問題等重大事項，應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會、座談會等方式，進(jìn)行論證咨詢(34)秦前紅、石澤華：《監(jiān)察法規(guī)的性質(zhì)、地位及其法治化》，《法學(xué)論壇》2020年第6期。。

(二)國家監(jiān)委全體會議決定

監(jiān)察法規(guī)應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家監(jiān)察委員會全體會議決定，這是全國人大常委會《決定》的明確要求，表明這一環(huán)節(jié)是制定監(jiān)察法規(guī)的法定程序，缺少這一環(huán)節(jié)就構(gòu)成程序不合法。作為法律體系的新生組成部分，監(jiān)察法規(guī)的頒布往往意味著重大監(jiān)察制度的確立或調(diào)整，會在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的重要影響。因此，制定監(jiān)察法規(guī)是國家監(jiān)察委員會的重大工作，這種重大工作只能由國家監(jiān)察委員會全體會議決定?！侗O(jiān)察法實施條例》是第一部監(jiān)察法規(guī)，在制定程序上嚴(yán)格依照《決定》的要求，是在2021年7月20日由國家監(jiān)察委員會全體會議決定的。

制定監(jiān)察法規(guī)一方面是國家監(jiān)察委員會的重大工作，另一方面對于提高紀(jì)檢監(jiān)察工作規(guī)范化法治化、確保監(jiān)察權(quán)在法治軌道上運行具有重大意義。因此，國家監(jiān)察委員會全體會議在決定監(jiān)察法規(guī)時，應(yīng)當(dāng)在充分廣泛聽取各方意見的基礎(chǔ)上，采用全體會議的方式?jīng)Q定監(jiān)察法規(guī)草案是否應(yīng)當(dāng)通過，而不宜采取少數(shù)服從多數(shù)的方式。至于國家監(jiān)委全體會議討論通過的次數(shù)，可視具體情況而定：對于各方面意見比較一致、社會反映良好的草案，可以一次會議即可通過；對于各方面意見分歧比較大、社會觀感不佳的草案，可能需要兩次以上的會議討論通過(35)何永軍、李潤萍：《監(jiān)察法規(guī)：一個嶄新的法律淵源》，《四川警察學(xué)院學(xué)報》2020年第1期。。

(三)黨中央批準(zhǔn)

全國人大常委會《決定》只明確了決定、公布兩個程序，其他各流程立規(guī)程序如何運作并無章法可循，這可能對監(jiān)察法規(guī)立規(guī)實踐造成困擾。有學(xué)者建議，對于監(jiān)察法規(guī)的立規(guī)程序，可以借鑒與之效力位階、規(guī)范屬性相近的行政法規(guī)制定程序，具體而言可以劃分為“立項、起草、審查、決定、公布、解釋”等六個環(huán)節(jié)(36)宋方青、張可：《國家監(jiān)察委員會監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)：權(quán)限范圍與制度構(gòu)建》，《湘潭大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2021年第4期。。學(xué)者的建議是良善的，但可能忽略了一個非常重要的環(huán)節(jié)，那就是在決定與公布之間，國家監(jiān)察委員會還要將監(jiān)察法規(guī)報請黨中央批準(zhǔn)，缺少黨中央的批準(zhǔn)就構(gòu)成程序不合法。《監(jiān)察法實施條例》是在2021年7月20日經(jīng)國家監(jiān)察委員會全體會議決定的，但并沒有馬上公布實施，而是直到9月20日才發(fā)布公告予以公布，因為這期間還要報請黨中央批準(zhǔn)。

監(jiān)察法規(guī)之所以在公布之前還要報請黨中央批準(zhǔn)，這與監(jiān)察委員會政治機關(guān)的屬性有關(guān)(37)鐘紀(jì)言：《賦予監(jiān)察委員會憲法地位 健全黨和國家監(jiān)督體系》，《人民日報》2018年3月3日。。所謂政治機關(guān)，就是要旗幟鮮明地講政治，堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)(38)黃建達(dá)：《雙重屬性視角下監(jiān)察委員會與人民代表大會的關(guān)系》，《北京社會科學(xué)》2019年第2期。。2018年全國人大通過的《憲法修正案》，明確將黨的領(lǐng)導(dǎo)載入憲法正文之中。隨后通過的《監(jiān)察法》在第2條中明確規(guī)定，堅持中國共產(chǎn)黨對國家監(jiān)察工作的領(lǐng)導(dǎo)，這也是將黨的領(lǐng)導(dǎo)載入正文中的第一部法律(39)葉海波：《從“紀(jì)檢立規(guī)”到“監(jiān)察立法”：深化國家監(jiān)察體制改革法治路徑的優(yōu)化》，《政治與法律》2020年第8期。?！侗O(jiān)察法實施條例》第10條至第13條將監(jiān)察委員會的雙重領(lǐng)導(dǎo)體制固定下來，其第10條明確規(guī)定：“國家監(jiān)察委員會在黨中央領(lǐng)導(dǎo)下開展工作。”如前所述，制定監(jiān)察法規(guī)是國家監(jiān)察委員會的重大工作，這種重大工作理應(yīng)報請黨中央批準(zhǔn)，這既是監(jiān)察委員會政治機關(guān)的實踐表現(xiàn)，也是國家監(jiān)察工作堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)的應(yīng)有之義。

(四)國家監(jiān)委公布

“可預(yù)期性”是法治的最大特征之一，只有讓政府和人民可以預(yù)見自己行為的結(jié)果，才能使國家社會走向安定有序(40)徐顯明：《論“法治”構(gòu)成要件——兼及法治的某些原則及觀念》，《法學(xué)研究》1996年第3期。。而要想實現(xiàn)法治的“可預(yù)期性”，就必須將法律規(guī)范公開，讓社會公眾知曉，只有這樣才能使政府和人民根據(jù)法律規(guī)范來安排自己的行為，進(jìn)而推測行為的后果。法律規(guī)范在通過之后并不必然產(chǎn)生法律效力，因為社會公眾還不知曉法律規(guī)范，還不能期待其規(guī)范人民行為、調(diào)整社會關(guān)系。監(jiān)察法規(guī)作為規(guī)范監(jiān)察對象的權(quán)利與義務(wù)、監(jiān)察機關(guān)的權(quán)力和責(zé)任的重要法規(guī)制度，要想發(fā)揮推進(jìn)紀(jì)檢監(jiān)察工作規(guī)范化法治化的作用，就必須向其他法律規(guī)范一樣，向社會公布。全國人大常委會的《決定》明確規(guī)定，監(jiān)察法規(guī)在決定之后必須由國家監(jiān)察委員會發(fā)布公告予以公布。這表明，國家監(jiān)察委員會公布是制定監(jiān)察法規(guī)的法定程序，缺少這一環(huán)節(jié)就構(gòu)成程序不合法。

比較來看，法律、行政法規(guī)、司法解釋等法律規(guī)范的公布都是在各自公報、官方網(wǎng)站、全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊載，以公報上的文本為標(biāo)準(zhǔn)文本?！侗O(jiān)察法實施條例》是在中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站、《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》上刊載的，并沒有指明標(biāo)準(zhǔn)文本。從實踐需求來看，國家監(jiān)察委員會應(yīng)當(dāng)盡快創(chuàng)辦專門的《國家監(jiān)察委員會公報》，以《國家監(jiān)察委員會公報》刊載的監(jiān)察法規(guī)文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。

五、結(jié)語

在推進(jìn)紀(jì)檢監(jiān)察工作規(guī)范化法治化的過程中，監(jiān)察法規(guī)發(fā)揮著重要作用。而要想發(fā)揮好這種作用，就必須將國家監(jiān)察委員會制定的監(jiān)察法規(guī)報送全國人大常委會備案審查(41)王彥博、胡業(yè)勛：《監(jiān)察法規(guī)納入備案審查制度的功能探析》，《中共四川省委黨校學(xué)報》2021年第3期。。合法性審查標(biāo)準(zhǔn)是備案審查的主要標(biāo)準(zhǔn)之一，從相關(guān)規(guī)范內(nèi)涵來看，可以從權(quán)限、內(nèi)容、程序三個方面，對監(jiān)察法規(guī)進(jìn)行合法性審查?！侗O(jiān)察法實施條例》是國家監(jiān)察委員會制定的第一部監(jiān)察法規(guī)，對其進(jìn)行合法性審查，既是理論研究的需要，也是實踐發(fā)展的要求?？傮w而言，《監(jiān)察法實施條例》是合法的。