梅獻(xiàn)中

(韶關(guān)學(xué)院 政法學(xué)院， 廣東 韶關(guān)512005)

一、引言

法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專(zhuān)門(mén)國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系有責(zé)主體的、帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)(1)張文顯：《法哲學(xué)通論》，沈陽(yáng)：遼寧人民出版社，2009年，第287頁(yè)。。在地方立法中，法律責(zé)任的設(shè)定非常重要，沒(méi)有法律責(zé)任設(shè)定或者法律責(zé)任設(shè)定不科學(xué)、不合理，不管是中央立法還是地方立法，勢(shì)必都難以發(fā)揮“法”的應(yīng)有作用。法律作為人的行為規(guī)范之一，不同于其他社會(huì)規(guī)范的是，它不但具有針對(duì)性、規(guī)范性，而且具有強(qiáng)制性、制裁性。沒(méi)有責(zé)任規(guī)定的立法，猶如不長(zhǎng)牙的老虎、沒(méi)有彈藥的槍支，是不會(huì)有威懾力，也不會(huì)有權(quán)威性的。法律責(zé)任設(shè)定問(wèn)題既需要對(duì)法治發(fā)展水平進(jìn)行考察，也需要從更精細(xì)化的角度進(jìn)行設(shè)計(jì)。近年來(lái)，習(xí)近平總書(shū)記不斷提出，要深入推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，推進(jìn)立法精細(xì)化；要完善立法體制機(jī)制，堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法、依法立法，不斷提高立法質(zhì)量和效率。這是對(duì)做好新時(shí)期地方立法工作提出的明確要求。

近年來(lái)筆者受委托負(fù)責(zé)起草本市的建筑垃圾管理?xiàng)l例草案，期間參考了許多設(shè)區(qū)的市的人大常委會(huì)制定的建筑垃圾管理?xiàng)l例，也參與了一些其他地方立法項(xiàng)目的論證、調(diào)研、起草工作，對(duì)地方立法法律責(zé)任設(shè)定中存在的問(wèn)題，有不少切身的體會(huì)和感受。本文以在起草本市條例過(guò)程中可查詢到的國(guó)內(nèi)三十多個(gè)設(shè)區(qū)的市的人大常委會(huì)制定的建筑垃圾管理?xiàng)l例(或稱(chēng)建筑廢棄物條例，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“諸條例”)為對(duì)象，對(duì)地方立法法律責(zé)任設(shè)定中存在的問(wèn)題展開(kāi)討論。因這些條例在法律責(zé)任的設(shè)定類(lèi)型上多為行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，地方立法的行政處罰設(shè)定權(quán)只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)定，故本文重點(diǎn)圍繞諸條例規(guī)定的行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度三個(gè)角度加以討論。本文雖以各地制定的建筑垃圾管理?xiàng)l例為研究對(duì)象，但管中窺豹，研究中所披露的問(wèn)題在其他地方立法中幾乎同樣存在，因而本研究具有一定的普遍意義。

二、地方立法對(duì)違法行為形態(tài)和規(guī)制措施的規(guī)定

在諸條例中，哪些行為屬于被認(rèn)定的違法行為？作為基本相同的調(diào)整對(duì)象，不同地方制定的條例對(duì)違法行為形態(tài)的規(guī)定是否相同？如果不同，背后說(shuō)明了哪些問(wèn)題？經(jīng)觀察，筆者發(fā)現(xiàn)了一些問(wèn)題。

(一)地方立法對(duì)違法行為及其形態(tài)的規(guī)定

1.違法行為的法律特性與諸條例的規(guī)定。欲研究違法行為形態(tài)，須先從“行為”本身談起。作為一個(gè)概念，所謂行為，常指人們?cè)谝欢康摹⒂鸵庵局湎伦鞒龅耐獠颗e動(dòng)。行為構(gòu)成諸多學(xué)科共同的研究對(duì)象，但不同學(xué)科對(duì)此研究的側(cè)重點(diǎn)又各不相同。一般認(rèn)為，法律行為作為法律事實(shí)的一種，是指行為人所實(shí)施的能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的行為。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)法律行為進(jìn)行不同的分類(lèi)，但任何一個(gè)獨(dú)立的行為，都應(yīng)包含內(nèi)在和外在兩個(gè)方面(2)張文顯：《法理學(xué)》(第5版)，北京：高等教育出版社，2018年，第140-147頁(yè)。，即行為是內(nèi)在和外在的統(tǒng)一。為便于理解和適用，每一個(gè)獨(dú)立的法律行為不應(yīng)在立法語(yǔ)言中存在邏輯上或語(yǔ)法上的包含、替代或交叉關(guān)系；法律規(guī)范本身的規(guī)范化，也要求邏輯結(jié)構(gòu)上“假定—處理—制裁”的明確化和精確化，否則法律條文就會(huì)在具體適用中出現(xiàn)問(wèn)題。

根據(jù)以上認(rèn)識(shí)，我們判斷諸條例設(shè)定的違法行為形態(tài)的時(shí)候，就首先從條文用語(yǔ)表達(dá)的違法行為的獨(dú)立性、不可替代性，是否存在邏輯上的包含或交叉等關(guān)系著手。這往往可以通過(guò)立法語(yǔ)言和技術(shù)的運(yùn)用情況加以判斷，具體可以通過(guò)漢語(yǔ)詞語(yǔ)、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等的運(yùn)用來(lái)識(shí)別。通過(guò)比較可以發(fā)現(xiàn)，這些問(wèn)題目前在地方立法中并不少見(jiàn)。如《××市建筑廢棄物管理?xiàng)l例》第18條規(guī)定：“……按照建筑廢棄物準(zhǔn)運(yùn)證載明的路線、時(shí)間運(yùn)往指定的場(chǎng)所，不得亂傾亂倒?！贝隧?xiàng)中的“路線、時(shí)間”中間用的是頓號(hào)，根據(jù)語(yǔ)法規(guī)則，表達(dá)應(yīng)是同位關(guān)系，即既要遵守路線規(guī)定，也要遵守時(shí)間規(guī)定，否則不能上路行駛。但與該條相對(duì)應(yīng)的第33條規(guī)定的法律責(zé)任卻是：“……未按照建筑廢棄物準(zhǔn)運(yùn)證規(guī)定的路線或時(shí)間運(yùn)往指定的建筑廢棄物消納場(chǎng)所的，每車(chē)處五百元以上二千元以下罰款”。該條規(guī)定中，在路線和時(shí)間之間用的是“或”字，而不是“和”字?！盎颉弊衷谡Z(yǔ)法上表達(dá)的不是同時(shí)具備的意思，而是具備其一即可。即在時(shí)間地點(diǎn)中間如果使用“或”字，表明不按照規(guī)定路線行駛但按照規(guī)定時(shí)間行駛，或者按照規(guī)定路線行駛但不按照規(guī)定時(shí)間行駛，都是合法的。這與第18條規(guī)定的適用條件不一致，同時(shí)也不符合建筑垃圾的管理實(shí)際，即實(shí)踐中必須既按照規(guī)定路線也按照規(guī)定時(shí)間行駛才是合法的。規(guī)范的用語(yǔ)，應(yīng)當(dāng)將“或”字改為“和”字。

《××市建筑垃圾管理?xiàng)l例》第13條規(guī)定：“建筑垃圾運(yùn)輸單位應(yīng)當(dāng)對(duì)建筑垃圾運(yùn)輸車(chē)輛采取密閉或者其他措施防止建筑垃圾遺撒?！焙苊黠@，此項(xiàng)規(guī)定的立法用意是欲通過(guò)對(duì)建筑垃圾運(yùn)輸車(chē)輛采取密閉或者其他措施的手段，來(lái)達(dá)到防止建筑垃圾遺撒的目的，否則就要被追究法律責(zé)任。換言之，如果沒(méi)有造成建筑垃圾的遺撒，即使運(yùn)輸車(chē)輛沒(méi)有采取密閉或者其他措施，是不能被追究法律責(zé)任的。但該條例第30條關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定卻是：“……未對(duì)建筑垃圾運(yùn)輸車(chē)輛采取密閉或者其他措施的，處五千元以上二萬(wàn)元以下罰款?！蓖ㄟ^(guò)此項(xiàng)規(guī)定的立法語(yǔ)言可以看到，只要“未對(duì)建筑垃圾運(yùn)輸車(chē)輛采取密閉或者其他措施”，可能就要被追究罰款的法律責(zé)任。該項(xiàng)規(guī)定規(guī)制的似乎不是遺撒的結(jié)果，而是是否采取了密閉或者其他措施本身。即不管有沒(méi)有遺撒，只要沒(méi)有采取密閉或者其他措施，就要追責(zé)，這與第13條的立法用意幾乎完全相反。除了以上兩個(gè)規(guī)定外，其他此類(lèi)現(xiàn)象并不少見(jiàn)。筆者認(rèn)為，由于立法用語(yǔ)不規(guī)范、邏輯關(guān)系不清晰等原因作出的立法規(guī)定，必然影響執(zhí)法中對(duì)違法行為形態(tài)的識(shí)別和法律責(zé)任的追究，也給行政相對(duì)人的理解、遵守帶來(lái)困惑，這也是立法質(zhì)量不高的表現(xiàn)。

2.地方立法對(duì)違法行為的規(guī)制措施。針對(duì)相同的調(diào)整對(duì)象，地方立法對(duì)違法行為的規(guī)制措施，無(wú)論是方式還是數(shù)量均相差很大。對(duì)建筑垃圾的管理，在實(shí)際工作中，常設(shè)定幾個(gè)相對(duì)獨(dú)立而又連續(xù)的環(huán)節(jié)，即排放——運(yùn)輸——消納——利用，這樣整個(gè)條例的結(jié)構(gòu)就變成總則、排放、運(yùn)輸、消納、利用、法律責(zé)任、附則等。與此相對(duì)應(yīng)，有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定也按照上述邏輯順序依次排列。不過(guò)，它們規(guī)定的違法行為形態(tài)、規(guī)制措施及其數(shù)量等差異很大。如某條例在排放環(huán)節(jié)規(guī)定了17類(lèi)違法行為，在運(yùn)輸環(huán)節(jié)規(guī)定了15類(lèi)違法行為，在消納利用環(huán)節(jié)規(guī)定了6類(lèi)違法行為。合計(jì)下來(lái)，共規(guī)定了約57類(lèi)違法行為及相應(yīng)的規(guī)制措施和法律責(zé)任，幾乎涵蓋了有關(guān)建筑垃圾管理的方方面面。而有的條例全部只規(guī)定了8類(lèi)、12類(lèi)違法行為及相應(yīng)的規(guī)制措施和法律責(zé)任，數(shù)量極少。

(二)值得思考的問(wèn)題

1.違法行為形態(tài)、規(guī)制措施數(shù)量與立法質(zhì)量之間的關(guān)系。違法行為形態(tài)、規(guī)制措施數(shù)量上的差異，一般能反映出立法機(jī)關(guān)對(duì)本地建筑垃圾管理的重視程度和應(yīng)對(duì)策略上的考慮，也體現(xiàn)了立法細(xì)節(jié)和制度設(shè)計(jì)上的區(qū)別。但是，是不是立法條文越多、違法行為的形態(tài)規(guī)定越多、規(guī)制措施越完善，本地就越重視對(duì)該類(lèi)現(xiàn)象的管理，且實(shí)際效果也越好呢？目前尚看不到理論上對(duì)此問(wèn)題的分析評(píng)判，實(shí)踐中也看不出各地立法實(shí)施后效果評(píng)估上的差異。從應(yīng)對(duì)策略上看，有的地方慣于大而化之的立法思路，主張立法“宜粗不宜細(xì)”，條文簡(jiǎn)明扼要即可，不要求那么精細(xì)；而有的地方慣于面面俱到的立法思路，主張“立法精細(xì)化”，認(rèn)為條文規(guī)定的越詳細(xì)越好，喜歡精耕細(xì)作。到底是大而化之好還是精耕細(xì)作好？這或許存在一個(gè)兩難選擇：既想立法精細(xì)化，以防止地方立法過(guò)于粗疏、空洞或照抄很多上位法、同位法；又想避免與上位法相抵觸，出現(xiàn)隨意規(guī)定“地方特色”條款，以致出現(xiàn)超越地方立法權(quán)的問(wèn)題。那么，如何真正把握好地方立法權(quán)的行使，制定出既符合立法法的要求，又能體現(xiàn)地方特色，而且具有可操作性的立法呢？在倡導(dǎo)立法精細(xì)化的當(dāng)下，或許應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確“立法精細(xì)化”的涵義和思路，然后才能真正“立良法”。學(xué)界認(rèn)為，所謂立法精細(xì)化，就是改變以往的粗放型立法，追求體例精簡(jiǎn)、內(nèi)容細(xì)實(shí)、質(zhì)量至上的立法模式(3)田成有：《立良法》，北京：法律出版社，2019年，第160頁(yè)。，這包括精細(xì)化的體例安排、精細(xì)化的內(nèi)容選擇、精細(xì)化的程序設(shè)定等。其中精細(xì)化的體例安排就是要改變以往系統(tǒng)性、體系化的立法方式，以問(wèn)題引導(dǎo)立法，通過(guò)立法解決實(shí)際問(wèn)題。立法時(shí)不應(yīng)拘泥于體系，不貪大求全，而是要根據(jù)本地實(shí)際，突出本地特點(diǎn)，重在規(guī)范和調(diào)整好本地事務(wù)，當(dāng)粗則粗，當(dāng)細(xì)則細(xì)，粗細(xì)有度。相應(yīng)地，違法行為形態(tài)和規(guī)制措施既不是越多越好，也不是越少越好，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合本地的具體實(shí)際加以判斷和選擇。

2.立法技術(shù)與語(yǔ)言的運(yùn)用對(duì)立法質(zhì)量的影響。立法技術(shù)的提高、立法語(yǔ)言的精確，也是地方立法需要認(rèn)真面對(duì)的問(wèn)題，是推進(jìn)立法精細(xì)化的必然要求。通過(guò)諸條例對(duì)違法行為形態(tài)用語(yǔ)的表述可知，表述法律規(guī)范的用語(yǔ)中間有的用“和”字，有的用“或”字，有的用逗號(hào)，其表達(dá)的到底是并列關(guān)系、包含關(guān)系還是交叉關(guān)系？語(yǔ)法的不明確、不規(guī)范，常令人一頭霧水，不但不便于執(zhí)法機(jī)關(guān)理解、適用，也不便于行政相對(duì)人和社會(huì)各界學(xué)習(xí)、遵守。立法技術(shù)是立法活動(dòng)所遵循的用以促使立法臻于科學(xué)化的方法和操作技巧的總稱(chēng)(4)周旺生：《立法學(xué)教程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第403頁(yè)。。立法技術(shù)對(duì)立法、法治乃至整個(gè)社會(huì)發(fā)展，都有十分重要的功能，它可以使立法成為科學(xué)的立法，使立法正確地調(diào)整社會(huì)關(guān)系和準(zhǔn)確、有效、科學(xué)地反映立法者、執(zhí)政者的意愿，從一個(gè)側(cè)面保障法治系統(tǒng)的有效運(yùn)行。從結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)形式上看，法的名稱(chēng)和內(nèi)容，法的行為模式與后果模式，法的文體和語(yǔ)言等，能否得到科學(xué)的安排和表現(xiàn)，在很大程度上都取決于立法者掌握和運(yùn)用立法技術(shù)的狀況(5)周旺生：《立法學(xué)教程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第404-408頁(yè)。。無(wú)論是法學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，當(dāng)前對(duì)立法技術(shù)的研究，都有待深化。

三、地方立法對(duì)違法行為行政處罰種類(lèi)的規(guī)定

通過(guò)對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，行政處罰是諸條例設(shè)定法律責(zé)任主要的、甚至是唯一的責(zé)任方式。現(xiàn)行地方性法規(guī)絕大多數(shù)涉及行政管理內(nèi)容，其法律責(zé)任基本上也是行政法律責(zé)任，其中主要是行政處罰責(zé)任。本文對(duì)此加以分析。

(一)地方立法對(duì)行政處罰種類(lèi)的設(shè)定

地方立法對(duì)行政處罰種類(lèi)設(shè)定的特點(diǎn)和規(guī)律。研究發(fā)現(xiàn)，有的條例在行政處罰上設(shè)定的種類(lèi)有罰款、責(zé)令停工整頓、吊銷(xiāo)建筑垃圾處置證、暫扣運(yùn)輸車(chē)輛或暫扣建筑垃圾運(yùn)輸車(chē)輛標(biāo)識(shí)；有的設(shè)定的種類(lèi)有罰款、責(zé)令停工整頓、暫扣車(chē)輛、沒(méi)收違法所得；有的設(shè)定的種類(lèi)有罰款、警告、責(zé)令停工整治、按日連續(xù)處罰(6)按日連續(xù)處罰或按日計(jì)罰雖然也可歸入罰款這一類(lèi)行政處罰，但二者的適用條件和方法存在較大差異，故將其單獨(dú)列為一類(lèi)處罰種類(lèi)。。而還有不少條例只設(shè)定了罰款這一類(lèi)行政處罰。在條例設(shè)定的行政處罰種類(lèi)中，罰款的共性最強(qiáng)、使用頻率最高，似乎是最受地方立法“歡迎”的處罰種類(lèi)。在每個(gè)條例的“法律責(zé)任”部分，有的條例“罰款”一詞最多出現(xiàn)了33次，最少的也有9次。通過(guò)整理所得出的結(jié)論，與2017年全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)委托上海市行政法制研究所的課題“行政處罰罰款數(shù)額和幅度研究”所得出的結(jié)論完全相同，即罰款是目前行政執(zhí)法實(shí)踐中使用最普遍、使用頻次最高的行政處罰種類(lèi)。在處罰力度上，包括罰款在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)罰在行政處罰種類(lèi)體系中并不一定是最重的處罰，常常是較輕的處罰，但在行政執(zhí)法實(shí)踐中被普遍、頻繁、密集使用，被稱(chēng)為亟需規(guī)制的“三亂”之一(7)劉平、徐向華等：《行政處罰罰款數(shù)額和幅度研究》，《政府法制研究》2018年第6期。。除罰款外，設(shè)定比較多的處罰種類(lèi)還有責(zé)令停工整頓、警告、暫扣車(chē)輛、吊銷(xiāo)處置證等，數(shù)量不等。如果對(duì)照《行政處罰法》對(duì)地方性法規(guī)在行政處罰權(quán)設(shè)定上的授權(quán)，像沒(méi)收非法財(cái)物、暫扣執(zhí)照這類(lèi)處罰，條例中幾乎沒(méi)有規(guī)定。

(二)值得思考的問(wèn)題

1.地方立法主要設(shè)定罰款的原因。地方立法為何主要設(shè)定罰款呢？其原因，或許與罰款這一懲戒方式所承載的價(jià)值和彰顯的功能有關(guān)，與其他處罰種類(lèi)所需要的執(zhí)法資源投入與效果產(chǎn)出的“性價(jià)比”相比，可能罰款的效果更理想。罰款作為一種懲戒違法行為的方式，承載了豐富價(jià)值，也彰顯了獨(dú)特功能?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)“罰款”的解釋是：“行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制違法者繳納一定數(shù)量的錢(qián)，是一種行政處罰?！?8)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》(第六版)，北京：商務(wù)印書(shū)館，2012年，第352頁(yè)。學(xué)界認(rèn)為，罰款作為一種懲戒手段，古今中外都不少見(jiàn)。在現(xiàn)代，罰款主要是一種行政違法責(zé)任，即對(duì)違反行政法義務(wù)的當(dāng)事人的一種事后制裁。罰款收繳的是貨幣。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，貨幣作為一種特殊的一般等價(jià)物，有著無(wú)可替代的重要作用。貨幣的得失，體現(xiàn)為人們物質(zhì)利益的增減，因此對(duì)那些法治觀念淡薄、侵犯公共利益的人施以罰款，有其特殊功效。對(duì)被處罰者來(lái)說(shuō)，將自己擁有的貨幣按罰定的數(shù)目無(wú)償上繳，即表明行為人必須對(duì)自己的違法行為負(fù)責(zé)，從而達(dá)到使違法者認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、以防重犯的目的(9)楊海坤：《論罰款》，《法學(xué)雜志》1987年第6期。。從財(cái)政收入的角度看，罰款往往是政府預(yù)算外收入的一部分，常被用于社會(huì)救助基金或其他公共開(kāi)支，有助于緩解地方財(cái)政的壓力；實(shí)際運(yùn)作中還有部分款項(xiàng)會(huì)返還給處罰機(jī)關(guān)，這也刺激了執(zhí)法機(jī)關(guān)潛在的罰款沖動(dòng)。凡此種種，罰款自然為地方立法機(jī)關(guān)所重視。從法理上講，行政法和刑法都是公法，在性質(zhì)上較為接近，刑罰的種類(lèi)和實(shí)施，常被行政處罰所借鑒，包括作為我國(guó)刑罰附加刑之一的罰金，與行政處罰的罰款高度類(lèi)似。法國(guó)思想家?？陆ㄗh，懲罰機(jī)制的改革者應(yīng)設(shè)計(jì)一套能體現(xiàn)犯罪內(nèi)容、其規(guī)定都是理所當(dāng)然的懲罰方法：濫用公共自由的人應(yīng)被剝奪個(gè)人自由，濫用職務(wù)特權(quán)的人應(yīng)被剝奪公民權(quán)，做投機(jī)生意和放高利貸者應(yīng)被罰款，盜竊的贓物應(yīng)予以沒(méi)收……(10)[法]米歇爾·福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》(修訂譯本)，劉北成、楊元嬰譯，北京：生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店，2012年，第118頁(yè)。。這樣才能體現(xiàn)“以眼還眼、以牙還牙”“體者以體償、肢者以肢償”的因果報(bào)應(yīng)觀，也是現(xiàn)代法治所要求的罪刑相適應(yīng)、過(guò)罰相當(dāng)原則的表現(xiàn)。就建筑垃圾管理中的違法行為而言，無(wú)論建筑垃圾的排放、運(yùn)輸還是消納、利用，都可視為一種經(jīng)濟(jì)行為，對(duì)建筑垃圾的處置利用也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，處置利用者看重的是其中的經(jīng)濟(jì)利益。在此情況下，采取罰款這種限制、弱化違法行為人從事經(jīng)營(yíng)能力的處罰方式，與其他處罰種類(lèi)相比就更為有效，所以被各地的立法機(jī)關(guān)普遍采用。

地方立法多設(shè)罰款，與《行政處罰法》授權(quán)設(shè)區(qū)的市享有的行政處罰設(shè)定權(quán)有限有關(guān)，直到《行政處罰法》2020年修訂后，這個(gè)現(xiàn)象才有所改觀，但目前來(lái)看效果并不明顯。除了罰款具有獨(dú)特的功能和豐富的價(jià)值，其他種類(lèi)的行政處罰在適用上都有不同程度的局限性。

2.其他行政處罰種類(lèi)的局限性。罰款與其他行政處罰的種類(lèi)相比，在行政執(zhí)法資源投入與效果產(chǎn)出的“性價(jià)比”上，想必是最高的。換言之，其他行政處罰種類(lèi)都存在一定或較大的局限性。比如警告，作為一種申誡罰，往往只有警示意義，難以觸及到違法行為人的痛處，更沒(méi)有“傷筋動(dòng)骨”，所以作用有限。暫扣車(chē)輛因其“暫扣”，也只具有臨時(shí)性、附條件性，當(dāng)事人一旦及時(shí)改正，其所受處罰的可能性自然消弭或減輕，因此作用也有限。吊銷(xiāo)或者撤銷(xiāo)處置證只發(fā)生在違法行為情節(jié)嚴(yán)重的情況下，不能作為一般性、經(jīng)常性的處罰手段。而沒(méi)收違法所得，一方面對(duì)“違法所得”很難舉證，另一方面即使能夠舉證，也需要消耗大量的執(zhí)法資源，遠(yuǎn)沒(méi)有罰款那樣更符合“經(jīng)濟(jì)理性”。至于按日連續(xù)處罰，其操作也同樣存在與沒(méi)收違法所得類(lèi)似的問(wèn)題。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，希望追求愈精致的結(jié)果，通常要耗用更多的資源，因此，追求公平正義時(shí)，不能只注意結(jié)果，而必須考慮到所付出的資源，對(duì)公平正義的追求，不能無(wú)視代價(jià)(11)熊秉元：《正義的成本》，北京：東方出版社，2014年，第31頁(yè)。。綜合來(lái)看，罰款與其他行政處罰種類(lèi)相比，“性價(jià)比”是最高的。雖然按照《行政處罰法》的規(guī)定，對(duì)較大數(shù)額的罰款增加了聽(tīng)證程序，同時(shí)貫徹處罰機(jī)關(guān)與收繳罰款的機(jī)關(guān)相分離的原則，以保障被處罰人的權(quán)利、確保行政處罰權(quán)的規(guī)范行使。但罰款的實(shí)施程序并沒(méi)有遇到實(shí)質(zhì)性的障礙，罰款的預(yù)期收益始終是存在的、看得見(jiàn)的，與其他行政處罰種類(lèi)相比，罰款便更容易為各地立法機(jī)關(guān)所采用。

3.關(guān)于行政處罰內(nèi)涵的再認(rèn)識(shí)。在立法中，如果不能準(zhǔn)確理解行政處罰的涵義，就很難正確做出行政處罰規(guī)定。諸條例在法律責(zé)任部分普遍規(guī)定了責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令限期清運(yùn)、責(zé)令限期補(bǔ)辦、責(zé)令限期整改或責(zé)令停止違法行為等類(lèi)似的規(guī)制措施。那么，它們是否屬于行政處罰的種類(lèi)呢？這不能一概而論，許多條例規(guī)定的“責(zé)令改正”大多并不是行政處罰。原因在于：一是從原理上講，行政處罰具有制裁性、終結(jié)性，而責(zé)令改正不具有制裁性、終結(jié)性，只具有恢復(fù)性、過(guò)程性。責(zé)令改正并沒(méi)有對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益造成實(shí)質(zhì)性影響，如果不改正而被行政機(jī)關(guān)采取的下一步處罰措施，才會(huì)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響(12)上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于當(dāng)前行政審判實(shí)務(wù)若干問(wèn)題的解答》(滬高法行〔2002〕1號(hào))。。二是根據(jù)最高人民法院對(duì)責(zé)令改正或責(zé)令限期改正是否屬于行政處罰問(wèn)題的解答，認(rèn)為二者有明顯區(qū)別：行政處罰是一種法律制裁，而責(zé)令改正只是一種行政命令；行政處罰是對(duì)違法行為人的人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制或剝奪，本質(zhì)上是一種懲戒，而責(zé)令改正只是要求違法行為人停止違法行為，消除不良后果，恢復(fù)原狀，并不是懲戒；行政處罰是對(duì)違法行為人科處新的義務(wù)，而責(zé)令改正并沒(méi)有科處行為人新的義務(wù)(13)最高人民法院行政裁定書(shū)(最高法行申〔2018〕4718號(hào))。。三是行政處罰種類(lèi)具有法定性、固定性，而責(zé)令改正則很少表現(xiàn)出法定性、固定性，而是具有靈活性、多樣性，實(shí)踐中稱(chēng)謂各異，如責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令停止違法行為、責(zé)令退還、責(zé)令賠償、責(zé)令限期拆除等等，具體情況要具體分析。

以上情況說(shuō)明，在地方立法中，一方面，設(shè)定的行政處罰種類(lèi)并不是很充分，數(shù)量上不足；另一方面，行政處罰法規(guī)定的處罰種類(lèi)不少被擱置不用或極少被采用，說(shuō)明該種類(lèi)型的處罰要么與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，缺乏實(shí)際意義，要么因執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施成本太高導(dǎo)致有心無(wú)力，干脆不再適用。這對(duì)立法機(jī)關(guān)因應(yīng)社會(huì)需要從而創(chuàng)新行政處罰種類(lèi)提出了新的要求。對(duì)此，2021年新修訂的《行政處罰法》與時(shí)俱進(jìn)，增加規(guī)定了通報(bào)批評(píng)、降低資質(zhì)等級(jí)、限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、限制從業(yè)等行政處罰種類(lèi)，從類(lèi)型和數(shù)量上都有不少增加。但是新《行政處罰法》增加的“限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”“限制從業(yè)”的內(nèi)涵與外延是什么，具體包括哪些情況等等，還是很值得討論的問(wèn)題。這說(shuō)明，由于我國(guó)立法一直沒(méi)有清晰界定行政處罰的概念，長(zhǎng)期以來(lái)學(xué)術(shù)界也沒(méi)有對(duì)此概念達(dá)成共識(shí)，導(dǎo)致到底什么是行政處罰都莫衷一是。可喜的是，新《行政處罰法》增加了行政處罰的定義，其第2條明確規(guī)定“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為?！边@相較以往是個(gè)重要進(jìn)步。但是，行政處罰概念的明確和處罰種類(lèi)的增加，未必能一攬子解決實(shí)踐中各種具有懲戒性質(zhì)的“減損權(quán)益”或“增加義務(wù)”的各種行為，而像“限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”“限制從業(yè)”等內(nèi)涵和外延均不夠明確的行政處罰種類(lèi)，極有可能給有行政處罰設(shè)定權(quán)的機(jī)關(guān)提供新的濫設(shè)行政處罰的機(jī)會(huì)。

四、地方立法對(duì)違法行為行政處罰幅度的規(guī)定

以上內(nèi)容探討了諸條例對(duì)違法行為應(yīng)給予行政處罰的具體行為和種類(lèi)。還應(yīng)當(dāng)探討的是，根據(jù)《行政處罰法》第12條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。那么，地方性法規(guī)如何規(guī)定行政處罰的幅度呢？本文試進(jìn)行比較分析。

(一)地方立法對(duì)行政處罰幅度的規(guī)定

1.地方立法對(duì)罰款幅度的一般規(guī)定。我們首先從“幅度”的詞義談起。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)^幅度，是指物體振動(dòng)或搖擺所展開(kāi)的寬度，泛指事物變動(dòng)的大小。在法律上，尤其是在行政處罰問(wèn)題上，所謂幅度，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容其實(shí)就是行政處罰中的自由裁量權(quán)，即行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在一個(gè)可以變動(dòng)的范圍內(nèi)能自主選擇決定的空間。那么，在行政處罰的種類(lèi)中，是否都存在“振動(dòng)”或“搖擺”的情況，從而也表現(xiàn)為一種大小變動(dòng)的“幅度”呢？在《行政處罰法》設(shè)定的處罰種類(lèi)中，警告、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷(xiāo)許可證、暫扣或者吊銷(xiāo)執(zhí)照等方式，在適用中基本上沒(méi)有或者很少有可以上下變動(dòng)的幅度(14)在執(zhí)法實(shí)踐中，沒(méi)收、暫扣、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等處罰，必然有數(shù)額多少或時(shí)間長(zhǎng)短的問(wèn)題，存在著可以上下變動(dòng)的幅度，但沒(méi)有像罰款的幅度那么大、那么明顯，故常被公眾忽視其中的自由裁量權(quán)問(wèn)題。，且地方性法規(guī)無(wú)權(quán)設(shè)定吊銷(xiāo)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照這種處罰。行政拘留的期限有上下變動(dòng)的幅度，但地方性法規(guī)沒(méi)有行政拘留的設(shè)定權(quán)。而法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰既不夠統(tǒng)一，也不夠明確。這樣看來(lái)，行政處罰設(shè)定幅度存在的問(wèn)題，對(duì)地方性法規(guī)而言，基本上存在于罰款之中。對(duì)此問(wèn)題，我們對(duì)諸條例關(guān)于罰款設(shè)定的比較，即可有所發(fā)現(xiàn)。由于諸條例大多既規(guī)定了對(duì)單位的罰款，也規(guī)定了對(duì)個(gè)人的罰款，那么我們分別比較諸條例對(duì)單位和個(gè)人罰款幅度的設(shè)定情況。筆者暫列三項(xiàng)比較內(nèi)容：一是罰款最高額，即對(duì)建筑垃圾處置利用違法行為的罰款最高限額，不包括按日連續(xù)處罰的情形。二是罰款最低額，即對(duì)建筑垃圾處置利用違法行為的罰款最低限額。三是單個(gè)條款中的最大幅差，即在法律責(zé)任部分設(shè)定罰款的條文中，罰款最高額與最低額相差倍數(shù)最大的條款情況。

2.地方立法對(duì)單位罰款幅度的規(guī)定。針對(duì)地方立法對(duì)單位罰款的設(shè)定，經(jīng)比較發(fā)現(xiàn)，有的條例規(guī)定，對(duì)排放人未辦理處置證排放建筑垃圾的，對(duì)排放單位處以10萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下罰款；而有的條例規(guī)定，排放人未辦理處置證排放建筑垃圾的，對(duì)排放單位處以1萬(wàn)元以上3萬(wàn)元以下罰款；還有的條例規(guī)定處以2千元以上1萬(wàn)元以下的罰款。以上罰款規(guī)定的幅度，可謂相差迥異。

3.地方立法對(duì)個(gè)人罰款幅度的規(guī)定。針對(duì)地方立法對(duì)個(gè)人罰款幅度的設(shè)定，經(jīng)比較發(fā)現(xiàn)，有的條例規(guī)定，排放人未辦理處置證排放建筑垃圾的，對(duì)排放個(gè)人處以1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下罰款；有的條例規(guī)定，排放人未辦理處置證排放建筑垃圾的，對(duì)排放個(gè)人處以200元以上500元以下罰款；還有不少條例根本沒(méi)有對(duì)個(gè)人處罰的規(guī)定。

(二)值得思考的問(wèn)題

通過(guò)以上討論，本文提出這樣幾個(gè)問(wèn)題：對(duì)違法行為基本相同的規(guī)定，無(wú)論是對(duì)單位的罰款還是對(duì)個(gè)人的罰款，為何諸條例規(guī)定的罰款數(shù)額相差如此之大？其上下限是如何確定下來(lái)的？罰款數(shù)額設(shè)定的規(guī)律和依據(jù)何在？單個(gè)條款中的幅差相差多少才比較合適？針對(duì)同樣的違法行為，為何有的條例規(guī)定了個(gè)人責(zé)任，有的卻不做規(guī)定，其原因和道理何在？作為設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)，是否有權(quán)在立法中隨意決定？由此可見(jiàn)，與行政處罰設(shè)定權(quán)相關(guān)的如此眾多的問(wèn)題，在地方立法中無(wú)疑是相當(dāng)重要的。

1.如何科學(xué)合理設(shè)定地方立法中的罰款數(shù)額。地方立法針對(duì)同樣的建筑垃圾違法處置行為，相互間設(shè)定的罰款數(shù)額相差很大，原因何在？一般認(rèn)為，地方立法的“地方性”，決定了罰款數(shù)額設(shè)定的差異性。地方立法一方面要維護(hù)國(guó)家法治的統(tǒng)一性，既不得與上位法的規(guī)定相抵觸，也不得超越上位法的授權(quán)隨意創(chuàng)設(shè)“特色條款”。另一方面，各個(gè)地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展程度和所遇到的社會(huì)問(wèn)題不同，決定了地方立法在設(shè)定罰款數(shù)額的上下限時(shí)，必然存在差異。實(shí)際上，即使在同一個(gè)省、自治區(qū)或直轄市范圍內(nèi)，設(shè)區(qū)的市或市轄區(qū)之間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度也是不同的，甚至差異巨大，這就決定了在罰款數(shù)額設(shè)定上的不同。對(duì)此問(wèn)題，《行政處罰法》和《立法法》均在其總則部分提供了立法指導(dǎo)原則?！缎姓幜P法》第5條第2款規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。”《立法法》第6條第1款規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和全面深化改革的要求，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！睆囊陨狭⒎ň窨梢钥闯觯瑹o(wú)論是對(duì)不同個(gè)案、不同當(dāng)事人的處罰，還是不同立法所依存的不同社會(huì)實(shí)際，都應(yīng)當(dāng)重視背后的差異性，而不應(yīng)當(dāng)相互照搬照抄、不加分析地作出相同的規(guī)定。針對(duì)罰款問(wèn)題，有學(xué)者指出，罰款的數(shù)額和幅度設(shè)定應(yīng)當(dāng)以全體潛在違法者的財(cái)產(chǎn)狀況作為基礎(chǔ)，并考慮違法者的違法成本和守法成本的效益對(duì)比(15)彭輝：《上海市地方性法規(guī)行政處罰罰款數(shù)額和幅度研究》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2019年第2期。。雖然在實(shí)踐中可能存在操作上的困難，但這種觀點(diǎn)無(wú)疑拓寬了地方立法在罰款設(shè)定上的思路，不失為一項(xiàng)有建設(shè)性的建議。但是，僅僅這樣認(rèn)識(shí)仍然不能完全解釋諸條例在罰款數(shù)額設(shè)定上相差過(guò)分懸殊的問(wèn)題。如針對(duì)同樣的非法處置利用建筑垃圾的行為，有的條例規(guī)定的對(duì)單位的最高罰款額是30萬(wàn)元，對(duì)個(gè)人的最高罰款額是5萬(wàn)元，而有的條例規(guī)定的對(duì)單位的最高罰款額是3萬(wàn)元，對(duì)個(gè)人的最高罰款額是500元，二者相差極為懸殊，但兩地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平顯然不至于相差這么大。上述數(shù)額是否科學(xué)合理，是否符合科學(xué)立法的要求，我們從公開(kāi)的資料中看不到相關(guān)的論證意見(jiàn)和佐證材料。有學(xué)者認(rèn)為，地方立法設(shè)定行政處罰，要與違法行為的社會(huì)危害程度相適應(yīng)。設(shè)定罰款的數(shù)額，既不能過(guò)低，也不能過(guò)高。過(guò)低了，起不到遏制違法行為的作用，失去了立法的意義；過(guò)高了，超過(guò)了社會(huì)的承受能力，在執(zhí)法時(shí)就會(huì)遇到難以克服的阻力，從而影響立法的權(quán)威和效力。對(duì)此，必須從實(shí)際出發(fā)，進(jìn)行深入細(xì)致的調(diào)查研究，在對(duì)照、比較相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，通過(guò)召開(kāi)座談會(huì)、研討會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等方式，廣泛聽(tīng)取民意，再擬定一個(gè)比較合適的方案。(16)④ 陳洪江：《地方立法簡(jiǎn)本》，天津：天津人民出版社，2007年，第263、264頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為，罰款的數(shù)額和幅度要結(jié)合違法者的“痛覺(jué)區(qū)間”和承受能力而定。罰款數(shù)額設(shè)定過(guò)低，與違法者造成的損害不吻合，給其造成的財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)十分有限，那么就不能遏制其潛在的犯意；如果罰款數(shù)額設(shè)定過(guò)高，給違法者造成的財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)過(guò)重，就可能得不到違法者的認(rèn)同，不利于其行為的有效回歸。因此，立法者在設(shè)定罰款時(shí)，需要對(duì)潛在違法者的違法成本與守法成本的效益比、經(jīng)濟(jì)狀況、財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)的心理承受能力以及行政執(zhí)法的成本等因素進(jìn)行全面、綜合的考慮(17)彭輝：《上海市地方性法規(guī)行政處罰罰款數(shù)額和幅度研究》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2019年第2期。。這種討論給我們當(dāng)前的地方立法提出的依然是這樣一個(gè)重要命題，即“立法精細(xì)化”。而立法精細(xì)化，就是要求精細(xì)化的立法，即針對(duì)以往立法工作中存在的粗放問(wèn)題形成的以體例精簡(jiǎn)、內(nèi)容細(xì)實(shí)、質(zhì)量至上、總體管用為目標(biāo)的立法模式。通過(guò)立法工作各個(gè)方面和環(huán)節(jié)上的精細(xì)操作，提高立法質(zhì)量，增強(qiáng)立法成效，推進(jìn)良法善治(18)李寶山：《關(guān)于精細(xì)化立法的思考》，《人民代表報(bào)》2015年4月7日。。在這個(gè)領(lǐng)域，地方立法還有很大的提升空間。

2.單個(gè)條款中的罰款數(shù)額幅差問(wèn)題。對(duì)比發(fā)現(xiàn)，諸條例中，單個(gè)條款設(shè)定的罰款幅差同樣相差巨大。那么，相差多少才合適呢？在罰款幅度上，有的條例對(duì)單位設(shè)定的罰款，最大幅差是10倍，最小的是4倍；對(duì)個(gè)人設(shè)定的罰款，最大幅差是5倍，最小的固定為200元罰款。那么，我們不禁要問(wèn)，幅差多大為好？對(duì)此有學(xué)者提出，對(duì)某個(gè)具體違法行為的處罰幅度，其上限與下限之間不易懸殊太大，一般以不超過(guò)5倍為宜，最多不能超過(guò)10倍，以便對(duì)執(zhí)法部門(mén)的自由裁量權(quán)加以適當(dāng)限制。且從全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律來(lái)看，規(guī)定的罰款幅度一般是不超過(guò)5倍，情況嚴(yán)重的一般也不超過(guò)10倍，這應(yīng)當(dāng)作為地方立法的參考和借鑒的標(biāo)準(zhǔn)④。這種看法有一定道理，也符合多年來(lái)國(guó)家和地方立法的實(shí)際。但是，這種觀點(diǎn)和實(shí)際做法畢竟缺乏科學(xué)論證，缺乏充分的解釋力和說(shuō)服力，既沒(méi)有足夠的理論分析，也沒(méi)有詳實(shí)的數(shù)據(jù)支撐。國(guó)家立法中積累的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)地方立法的參考、借鑒作用，似乎仍是經(jīng)驗(yàn)性、實(shí)然性的，而不是科學(xué)性、應(yīng)然性的。這個(gè)問(wèn)題，同樣是我們?cè)谕七M(jìn)立法精細(xì)化工作中需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題。

3.地方立法是否都要規(guī)定個(gè)人的違法責(zé)任。在諸條例中，有的規(guī)定了個(gè)人的法律責(zé)任，有的沒(méi)有規(guī)定。這里的問(wèn)題是，針對(duì)可能出現(xiàn)的個(gè)人隨意處置建筑垃圾的問(wèn)題，對(duì)于個(gè)人的法律責(zé)任，地方立法機(jī)關(guān)是否有自主選擇作出規(guī)定的權(quán)力？顯而易見(jiàn)，規(guī)定了個(gè)人責(zé)任，就可在一定程度上起到防范、制止個(gè)人違法行為的作用，有利于規(guī)范建筑垃圾處置利用市場(chǎng)秩序，有利于生態(tài)環(huán)境保護(hù)；而不作規(guī)定，當(dāng)上位法也缺位的情況下，就給個(gè)人違法處置利用建筑垃圾提供了機(jī)會(huì)。這無(wú)疑是有漏洞、不恰當(dāng)?shù)?，也是不科學(xué)的，有立法漏洞的立法也難以稱(chēng)為科學(xué)的立法。雖然不規(guī)定個(gè)人責(zé)任不與上位法存在直接沖突，但卻不符合《立法法》的精神。《立法法》第6條規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)“科學(xué)合理”地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?？梢?jiàn)，科學(xué)立法就是要妥善解決好權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任之間的關(guān)系，包括公民、法人和其他組織及其相互之間的關(guān)系。黨的十九大報(bào)告提出，要推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治。據(jù)此，檢驗(yàn)一項(xiàng)立法是否科學(xué)，一個(gè)非常重要的標(biāo)準(zhǔn)就是是否科學(xué)合理地規(guī)范公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，是否科學(xué)合理地規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，是否符合公平正義精神(19)田成有：《立良法》，北京：法律出版社，2019年，第66頁(yè)。。很顯然，“缺胳膊少腿”的立法，絕不是科學(xué)的立法，自然也不符合立法精細(xì)化的要求。

五、地方立法法律責(zé)任設(shè)定之完善

以上問(wèn)題，決不是地方立法法律責(zé)任設(shè)定存在問(wèn)題的全部，更無(wú)法通過(guò)一篇文章將其探討完畢。問(wèn)題的重要性和復(fù)雜性正是需要深入研究當(dāng)前地方立法法律責(zé)任設(shè)定存在問(wèn)題的重要因由。對(duì)此有學(xué)者指出，隨著中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的初步形成，我國(guó)的法治建設(shè)已經(jīng)從“有沒(méi)有”的粗放式發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)以“好不好”為起點(diǎn)的良法善治的追求。因此，對(duì)高質(zhì)量立法產(chǎn)品的追求要求我們務(wù)必落實(shí)到構(gòu)成某部法律的具體規(guī)范上，而不再是整體上對(duì)地方性法規(guī)文件的性質(zhì)、地位等問(wèn)題的判斷和識(shí)別(20)王太高：《論地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)的構(gòu)造及適用》，《江海學(xué)刊》2020年第2期。。高質(zhì)量的立法產(chǎn)品既需要精準(zhǔn)選題，也需要精良設(shè)計(jì)，更需要精煉表達(dá)，即全面推進(jìn)地方立法精細(xì)化(21)丁祖年、粟丹：《地方立法精細(xì)化的內(nèi)涵與路徑》，《地方立法研究》2020年第4期。。精細(xì)化立法理念的核心，就是立法的優(yōu)質(zhì)化、高效化，即通過(guò)立法工作各個(gè)方面和環(huán)節(jié)上的精細(xì)操作，提高立法質(zhì)量、增強(qiáng)立法實(shí)效、推進(jìn)良法善治(22)李寶山：《關(guān)于精細(xì)化立法的思考》，《人民代表報(bào)》2015年4月7日。。從精細(xì)化立法的標(biāo)準(zhǔn)看待設(shè)區(qū)的市在建筑垃圾處置利用中法律責(zé)任上的設(shè)定，從單個(gè)的立法中或許很難發(fā)現(xiàn)有多少問(wèn)題，但是把多個(gè)立法放在一起比較時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)驚人的差異。如何完善地方立法法律責(zé)任的設(shè)定，除上述觀點(diǎn)外，筆者認(rèn)為還應(yīng)注意以下三個(gè)方面。

(一)處理好維護(hù)國(guó)家法治統(tǒng)一和尊重地方特色的關(guān)系

通過(guò)對(duì)諸條例在行政處罰設(shè)定上的比較可知，不但在違法行為形態(tài)上，而且在行政處罰的種類(lèi)、幅度上，均差異懸殊。在違法行為形態(tài)上，如何對(duì)行為形態(tài)進(jìn)行科學(xué)的設(shè)計(jì)，如何處理好權(quán)力與權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任、單位與個(gè)人、政府與市場(chǎng)、自由與秩序等關(guān)系，是需要綜合考慮、精心設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)性問(wèn)題。在行政處罰的種類(lèi)上，諸條例的選擇適用似乎不多，主要設(shè)定了罰款，甚至有的條例將罰款設(shè)定為唯一的處罰種類(lèi)。出現(xiàn)這個(gè)現(xiàn)象，原因是多重的：既與罰款承載的豐富價(jià)值、彰顯的獨(dú)特功能有關(guān)，也與罰款比行政處罰的其他種類(lèi)在資源投入與效果產(chǎn)出上“性價(jià)比”較高有關(guān)，還與行政處罰法授權(quán)設(shè)區(qū)的市享有的行政處罰設(shè)定權(quán)等有關(guān)。筆者認(rèn)為，適當(dāng)放寬地方性法規(guī)在行政處罰上的設(shè)定權(quán)是可取的，但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)保持審慎的態(tài)度，不能不設(shè)定放權(quán)的邊界。因?yàn)閺膰?guó)家立法的角度看，如果允許地方立法過(guò)多考慮地域性、特殊性，過(guò)分強(qiáng)調(diào)地方特色，很容易形成各自為政的局面，導(dǎo)致立法上的藩鎮(zhèn)割據(jù)、行政上的地方保護(hù)和法治統(tǒng)一的“碎片化”，甚至?xí)斐伞吧嫌姓?、下有?duì)策”的后果，最終破壞法治統(tǒng)一的社會(huì)根基(23)田成有：《立良法》，北京：法律出版社，2019年，第112頁(yè)。。為此必須重申法律保留原則，監(jiān)督和警戒地方立法不可任意而為，避免地方保護(hù)主義或者立法山頭主義，以免破壞國(guó)家法治統(tǒng)一(24)周澤中：《地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的法治限定》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2020年第2期。。這種審慎的態(tài)度或許有些保守，但無(wú)疑是不無(wú)道理的。所幸的是，新修訂的《行政處罰法》在第9條擴(kuò)充行政處罰種類(lèi)的同時(shí)，還設(shè)置了補(bǔ)充行政處罰規(guī)定的程序性約束條款，即“擬補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等形式廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)，并向制定機(jī)關(guān)作出書(shū)面說(shuō)明。地方性法規(guī)報(bào)送備案時(shí)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明補(bǔ)充設(shè)定行政處罰的情況?！背绦蛐约s束條款的設(shè)置，意在放權(quán)的同時(shí)也進(jìn)行限權(quán)，防止地方立法機(jī)關(guān)濫用立法權(quán)。新的立法精神既兼顧了各方的利益訴求，也遵循了法律保留原則，是一種更加科學(xué)合理的安排。

(二)進(jìn)一步明確行政處罰的特性與種類(lèi)

上述爭(zhēng)議的背后，是長(zhǎng)期隱含著的兩個(gè)重要的基礎(chǔ)性問(wèn)題一直沒(méi)有形成共識(shí)所致。第一個(gè)問(wèn)題是關(guān)于行政處罰的概念，即什么是行政處罰？這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有搞清楚的話，各種各樣的所謂行政處罰的不同種類(lèi)，都會(huì)被裝入地方立法法律責(zé)任設(shè)定的“大籃筐”里，隨時(shí)被立法者取用。其實(shí)，立法者在立法時(shí)并非全能從行政法理上準(zhǔn)確把握住行政處罰的內(nèi)在特性，并非只要立法者把它“寫(xiě)入”行政處罰的“欄目”，它就真的成為行政處罰了。這種困境迫使我們一方面要對(duì)行政處罰下一個(gè)確切的定義，另一方面要準(zhǔn)確認(rèn)定行政處罰的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即行政處罰的特性。長(zhǎng)期以來(lái)，這個(gè)問(wèn)題一直沒(méi)有解決好，雖然新修訂的《行政處罰法》第2條對(duì)行政處罰的概念做了界定。同時(shí)我們還應(yīng)當(dāng)注意的是，行政處罰的特性問(wèn)題，仍待明確。筆者認(rèn)為，在法理上，“特性”不同于事物的外在“特征”，特性是內(nèi)在的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，特征是外在的形式化表現(xiàn)，二者不能混為一談。教科書(shū)在談及行政處罰的概念時(shí)，往往只指出了它的特征(25)通說(shuō)認(rèn)為，行政處罰具有以下幾個(gè)特征：(1)行政處罰的主體是享有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)；(2)受處罰人是作為相對(duì)方的公民、法人或其他組織；(3)行政處罰的前提是相對(duì)方實(shí)施了違反行政法律規(guī)范的行為；(4)享有行政處罰權(quán)的行政主體必須依法給予相對(duì)方行政處罰；(5)行政處罰的性質(zhì)是一種以懲戒違法為目的的、具有制裁性的行政行為。應(yīng)松年：《行政處罰法教程》，北京：法律出版社，2012年，第5-7頁(yè)。，而沒(méi)能指出它的特性，再因?qū)W術(shù)界一直缺乏對(duì)行政處罰特性的深入研究，以至于形成我們對(duì)什么是行政處罰、哪些現(xiàn)象屬于行政處罰都未能形成共識(shí)。理論上的盲點(diǎn)，自然影響到實(shí)踐中的立法。各地的立法規(guī)定了不同種類(lèi)、名稱(chēng)各異的“行政處罰”，但實(shí)際上有的根本不是行政處罰。針對(duì)行政處罰的特性，胡建淼先生概括了六個(gè)方面，非常具有參考價(jià)值，即：行政性、具體性、外部性、最終性、制裁性、一次性(26)胡建淼：《“其他行政處罰”若干問(wèn)題研究》，《法學(xué)研究》2005年第1期。。以此為標(biāo)準(zhǔn)衡量諸多行政處罰種類(lèi)的時(shí)候，我們便很難相信像“責(zé)令改正”或“責(zé)令限期改正”之類(lèi)的方式屬于行政處罰了，因?yàn)樗鼈儽憩F(xiàn)出的不是制裁性、最終性，而是命令性、階段性，被責(zé)令者基本上沒(méi)有付出什么代價(jià)，沒(méi)有受到懲戒，怎么能說(shuō)是行政處罰呢？

不少學(xué)者將行政處罰的功能與行政處罰的形式混淆了，同時(shí)沒(méi)有遵循《立法法》確定的法律保留原則和《行政處罰法》規(guī)定的地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷(xiāo)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰種類(lèi)所蘊(yùn)含的立法精神。舊《行政處罰法》第8條對(duì)行政處罰種類(lèi)的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即“名稱(chēng)形式”標(biāo)準(zhǔn)，并不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，更不是理想而科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。由于《行政處罰法》的分類(lèi)是以名稱(chēng)形式為標(biāo)準(zhǔn)的，這樣就使相同功能不同名稱(chēng)的處罰不能被作為同一類(lèi)處罰對(duì)待，從而使分類(lèi)失去了應(yīng)有價(jià)值，無(wú)法對(duì)不同的處罰作不同的調(diào)整，這是我國(guó)行政處罰制度，尤其是行政處罰的分類(lèi)制度不成熟的表現(xiàn)。對(duì)此有學(xué)者進(jìn)一步指出，我國(guó)《行政處罰法》以“名稱(chēng)列舉”方式對(duì)行政處罰的種類(lèi)作出規(guī)定，所引發(fā)的主要問(wèn)題是造成行政處罰種類(lèi)的單一化，這也間接導(dǎo)致地方立法本已有限的行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)更為狹窄。為此應(yīng)采用“名稱(chēng)列舉+類(lèi)別概括”的方式，將《行政處罰法》對(duì)行政處罰的種類(lèi)表述為：一是警告、通報(bào)批評(píng)、黑名單等聲譽(yù)罰。二是罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物等財(cái)產(chǎn)罰。三是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷(xiāo)行政許可等資格罰。四是行政拘留等人身自由罰(27)黃喆：《地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路》，《政治與法律》2019年第7期。。這種看法與胡建淼先生的觀點(diǎn)略有差異，但基本相同，是一種合乎實(shí)際又合乎法理的現(xiàn)實(shí)主義路向。實(shí)際上，新修訂的《行政處罰法》也正是依循這樣的思路創(chuàng)制行政處罰種類(lèi)的，雖然還有待進(jìn)一步明確有些種類(lèi)的內(nèi)涵和外延，但比原行政處罰法已是明顯進(jìn)步。

(三)避免簡(jiǎn)單使用罰款，應(yīng)重視罰款與其他處罰種類(lèi)的組合使用

此外，在行政處罰的幅度尤其是罰款上，諸條例針對(duì)同一類(lèi)違法行為的處罰數(shù)額差異巨大，幅差相差10倍的比比皆是。由于看不到相關(guān)的論證資料和理由說(shuō)明，我們很難確信這種設(shè)定都是科學(xué)的、合理的或周密的、審慎的。同時(shí)，罰款并不適宜于對(duì)所有違法行為的懲戒，對(duì)不適宜的違法行為均以罰款去懲戒，且希望通過(guò)擴(kuò)大罰款額度來(lái)提升立法效力的做法，未必都是可取的。國(guó)外對(duì)行政罰款的定位值得我們參考。如美國(guó)，在聯(lián)邦立法中設(shè)置行政罰款條款時(shí)往往注重與其他執(zhí)法工具的組合，突出其彈性、靈活的特點(diǎn)，使其成為刑罰、吊銷(xiāo)許可證等制裁方式的重要補(bǔ)充。對(duì)地方立法法律責(zé)任設(shè)定而言，應(yīng)利用罰款彈性、靈活的特點(diǎn)，將罰款與其他處罰方式相組合，充分發(fā)揮罰款對(duì)行為罰、資格罰、人身罰的補(bǔ)充作用(28)彭輝：《上海市地方性法規(guī)行政處罰罰款數(shù)額和幅度研究》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2019年第2期。。

以上探討說(shuō)明，地方立法及其法律責(zé)任的設(shè)定，要從經(jīng)驗(yàn)性、實(shí)然性向科學(xué)性、應(yīng)然性轉(zhuǎn)變，從“有沒(méi)有”向“好不好”轉(zhuǎn)變，從“有法可依”向“良法善治”轉(zhuǎn)變，還需要做大量細(xì)致的工作。在立法精細(xì)化精神的時(shí)代要求下，應(yīng)當(dāng)科學(xué)設(shè)定地方立法中的法律責(zé)任，不能片面重視罰款這一行政處罰類(lèi)型，而應(yīng)當(dāng)注重將罰款與其他法律責(zé)任類(lèi)型有機(jī)結(jié)合。即使采用罰款，也應(yīng)當(dāng)重視罰款數(shù)額和幅度的科學(xué)性與合理性，相關(guān)責(zé)任規(guī)定應(yīng)當(dāng)符合比例原則，避免條款設(shè)置的隨意性?；诘胤搅⒎ǖ摹暗胤叫浴碧攸c(diǎn)，在法律責(zé)任部分，也應(yīng)當(dāng)使責(zé)任設(shè)定基于地方的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展程度和物質(zhì)生活水平之上，否則立法將成無(wú)源之水、無(wú)本之木，是難以有生命力的。如果法律責(zé)任設(shè)定脫離地方實(shí)際，規(guī)定了過(guò)重的責(zé)任、過(guò)大的罰款，或者較輕的責(zé)任、較少的罰款，都是違背過(guò)罰相當(dāng)原則的行為，也有違法治精神。總之，地方立法法律責(zé)任設(shè)定，要在維護(hù)國(guó)家法治統(tǒng)一的前提下努力體現(xiàn)地方特色，在立法精細(xì)化思想指導(dǎo)下，使地方立法的質(zhì)量更高，發(fā)揮更大的作用。