陳 兵 趙 青

一、問題提出

近年來，我國新就業(yè)形態(tài)蓬勃發(fā)展，吸納了大量勞動力。靈活就業(yè)成為勞動者就業(yè)增收的重要途徑，對全面強化穩(wěn)就業(yè)舉措，落實保居民就業(yè)任務(wù)具有重要意義。2020年7月國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》明確指出要研究制定平臺就業(yè)勞動保障政策，明確互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在勞動者權(quán)益保護方面的責(zé)任。有關(guān)平臺就業(yè)人員勞動權(quán)益保障的現(xiàn)有研究成果主要集中在共享經(jīng)濟平臺與平臺就業(yè)人員二者之間的關(guān)系探討，研究重點在于如何對現(xiàn)行勞動政策法規(guī)進行優(yōu)化改革來回應(yīng)平臺用工關(guān)系(1)鄭文睿：《“互聯(lián)網(wǎng)+”時代勞動關(guān)系變革的法理分析和立法回應(yīng)——互聯(lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系定性釋疑》，《社會科學(xué)》2021年第1期。，如何在勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的二分法之外建立第三種用工關(guān)系。(2)王天玉：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規(guī)范體系》，《環(huán)球法律評論》2020年第3期。

然而，隨著共享經(jīng)濟與靈活就業(yè)的發(fā)展，還出現(xiàn)了一種“共享經(jīng)濟綜合服務(wù)平臺”(以下簡稱“服務(wù)平臺”)，專門為共享經(jīng)濟平臺(“企業(yè)用戶”)與平臺就業(yè)人員(“個人用戶”)提供證照代辦、身份核驗、業(yè)務(wù)分包、收入結(jié)算、稅款代繳、保險申報等綜合性服務(wù)。在服務(wù)平臺場景下，平臺就業(yè)人員的勞動權(quán)益保障又呈現(xiàn)出一些特有的新問題，對此尚缺乏有針對性的分析與研究。在此背景下，立足實踐中出現(xiàn)的涉服務(wù)平臺就業(yè)人員勞動關(guān)系紛爭，總結(jié)梳理出典型問題，提出系統(tǒng)的合理化建議，將有助于平臺就業(yè)人員勞動權(quán)益保障機制的建設(shè)與完善。

二、服務(wù)平臺及其“雙刃劍”效應(yīng)

隨著共享經(jīng)濟平臺的快速發(fā)展，自雇型勞動等新就業(yè)形態(tài)也不斷涌現(xiàn)。(3)國家信息中心：《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告(2022)》，北京：國家信息中心，2022年，第11頁。大量新就業(yè)形態(tài)人員的涌現(xiàn)又釋放著新的服務(wù)需求，介于共享經(jīng)濟平臺企業(yè)與平臺就業(yè)人員之間提供賬戶管理、交易管理、收入發(fā)放等一系列相關(guān)服務(wù)的服務(wù)平臺(亦有稱“靈活用工平臺”或“零工服務(wù)平臺”)便應(yīng)運而生。服務(wù)平臺作為面向企業(yè)用戶和個人用戶提供綜合服務(wù)的組織形式，其業(yè)務(wù)模式可以概括為在服務(wù)平臺一端承攬企業(yè)用戶(發(fā)包單位)的靈活用工需求，在服務(wù)平臺另一端將個人用戶注冊為“新個體經(jīng)營者”并進行業(yè)務(wù)分包合作。如此一來，合作各方之間不存在勞動關(guān)系，僅為一般商事主體間的經(jīng)營合作關(guān)系，且服務(wù)平臺將其承攬、分包行為整合為一項“綜合服務(wù)業(yè)務(wù)”。(4)陳兵：《三管齊下，規(guī)范零工平臺》，《財經(jīng)》2022年第3期。

服務(wù)平臺上的個人用戶完成接包任務(wù)后，企業(yè)用戶將服務(wù)款項支付給服務(wù)平臺，再由服務(wù)平臺抽取一定的服務(wù)費后將報酬支付給個人用戶。如此一來，就解決了靈活就業(yè)人員難以開發(fā)票的問題，實現(xiàn)了發(fā)包單位、服務(wù)平臺、靈活就業(yè)人員業(yè)務(wù)流、資金流和票據(jù)流的統(tǒng)一。(5)張志朋：《基于案例分析的數(shù)字經(jīng)濟背景下用工在線撮合平臺商業(yè)模式研究》，《商業(yè)研究》2020年第11期。從這個角度來看，服務(wù)平臺可以打通企業(yè)靈活用工和個人靈活就業(yè)的堵點，助力靈活用工、靈活就業(yè)的順暢發(fā)展。然而，在服務(wù)平臺場景下，企業(yè)用戶與個人用戶之間也實現(xiàn)了“去勞動關(guān)系化”，從而帶來以經(jīng)營合作關(guān)系的外衣掩蓋事實勞動關(guān)系的風(fēng)險。(6)胡磊：《網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟中“去勞動關(guān)系化”的動因及治理》，《理論月刊》2019年第9期。從平臺就業(yè)人員也就是個人用戶的角度來看，服務(wù)平臺的介入無疑是增加了一方合作主體，有時甚至可以說是多了一方管理主體。服務(wù)平臺與企業(yè)用戶可能形成“多角用工”，從而對平臺就業(yè)人員的勞動保障維權(quán)帶來新的困惑與阻礙。

部分地方監(jiān)管部門已經(jīng)注意到服務(wù)平臺對共享經(jīng)濟、靈活就業(yè)健康發(fā)展的正反兩方面效應(yīng)，籌備并發(fā)布了一些相關(guān)政策法規(guī)。2021年1月，寧波市人力資源和社會保障局發(fā)布《寧波市優(yōu)化新業(yè)態(tài)勞動用工服務(wù)實施辦法(暫行)》，鼓勵人力資源服務(wù)企業(yè)等第三方機構(gòu)應(yīng)用區(qū)塊鏈等先進技術(shù)，為新業(yè)態(tài)企業(yè)、從業(yè)人員提供符合《中華人民共和國電子簽名法》等法律法規(guī)要求的電子勞動合同簽署系統(tǒng)，確保電子勞動合同的完整、準(zhǔn)確、不被篡改。2021年2月，為規(guī)范共享經(jīng)濟綜合服務(wù)行業(yè)市場主體的行為，天津市發(fā)展和改革委員會會同中共天津市委網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室等八個相關(guān)部門共同制定并發(fā)布了《天津市共享經(jīng)濟綜合服務(wù)平臺管理暫行辦法》，強調(diào)服務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以業(yè)務(wù)真實為前提向企業(yè)用戶和個人用戶提供服務(wù)。2021年6月，海南省市場監(jiān)督管理局發(fā)布《關(guān)于對互聯(lián)網(wǎng)靈活用工平臺及零工服務(wù)平臺實施包容審慎監(jiān)管的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》，同樣對服務(wù)平臺業(yè)務(wù)的真實性進行了強調(diào)。

綜合目前各項有關(guān)服務(wù)平臺業(yè)務(wù)的政策法規(guī)來看，確保業(yè)務(wù)真實，是各地監(jiān)管部門的重點規(guī)范事項。服務(wù)平臺采取合理、科學(xué)的方式將自身的業(yè)務(wù)真實性落到實處既是責(zé)任、義務(wù)，也是保障平臺就業(yè)者勞動權(quán)益的重要條件。但是現(xiàn)有政策法規(guī)仍然較為宏觀籠統(tǒng)，并未聚焦于平臺就業(yè)人員的勞動權(quán)益保障。服務(wù)平臺具體需要采取何種措施來保障業(yè)務(wù)的真實性，則需要更為具體的規(guī)范來加以指引。為進一步明確服務(wù)平臺的責(zé)任與義務(wù)，保障服務(wù)平臺上就業(yè)者的勞動權(quán)益，同時也保障新就業(yè)形態(tài)的持續(xù)健康發(fā)展，有必要立足于實際問題，整備相關(guān)法律規(guī)定。

三、涉服務(wù)平臺勞動糾紛典型問題

結(jié)合現(xiàn)有相關(guān)案例和學(xué)術(shù)研究成果來看，服務(wù)平臺場景下就業(yè)人員的勞動保障主要面臨三方面的突出問題。其一，企業(yè)用戶借服務(wù)平臺掩蓋勞動關(guān)系，勞動者被人為地靈活就業(yè)化；其二，“多角用工”模式導(dǎo)致確定維權(quán)對象困難，就業(yè)人員既不認(rèn)可自己是獨立的經(jīng)營主體，也理不清究竟哪方是用人單位，從而維權(quán)無門；其三，“勞動管理”的認(rèn)定缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，在合作關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別與認(rèn)定方面容易產(chǎn)生爭議。

(一)企業(yè)用戶借服務(wù)平臺掩蓋勞動關(guān)系

服務(wù)平臺一般會強調(diào)個人用戶的自由職業(yè)者身份，主張服務(wù)平臺、企業(yè)用戶及個人用戶之間系平等主體間的合作關(guān)系?！短旖蚴泄蚕斫?jīng)濟綜合服務(wù)平臺管理暫行辦法》也將共享經(jīng)濟綜合服務(wù)平臺定義為“通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)為共享經(jīng)濟平臺企業(yè)(企業(yè)用戶)和新就業(yè)形態(tài)人員(個人用戶)提供共享經(jīng)濟綜合服務(wù)的企業(yè)?！倍@里的所謂“新就業(yè)形態(tài)人員”則是“未與企業(yè)用戶建立勞動關(guān)系的從業(yè)人員?！眲趧雨P(guān)系與合作關(guān)系分別受不同的法律調(diào)整，在不同的法律關(guān)系下，各方主體的權(quán)責(zé)認(rèn)定存在較大差異。在勞動關(guān)系下，用人單位和勞動者之間的權(quán)利義務(wù)要受到勞動法的調(diào)整。早期的勞動立法旨在保護勞動者的合法權(quán)益，現(xiàn)代的勞動法在勞資利益兼顧的基礎(chǔ)上仍然向處于弱勢地位的勞動者利益傾斜。(7)張素鳳：《新時代非典型用工關(guān)系的定位與規(guī)制》，《安徽師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2019年第4期。用人單位在勞動法的規(guī)制下，需遵守工時制度、休假制度，簽訂書面勞動合同，為勞動者繳納社會保險等規(guī)定。然而平等主體間的合作關(guān)系則會受民法調(diào)整，個人一方并不能依據(jù)勞動法的規(guī)定主張各項福利待遇。

任務(wù)驅(qū)動分組教學(xué)法在任務(wù)驅(qū)動中再加入對學(xué)生的分組去教學(xué)，需要教師對本班學(xué)生的知識基礎(chǔ)有一定掌握。下面以“產(chǎn)品說明書”教學(xué)為例進行論證。

平臺企業(yè)作為輕資產(chǎn)經(jīng)營模式下的“理性人”為降低成本、實現(xiàn)利潤最大化，難免存在以形式平等的商務(wù)合作協(xié)議或者承攬協(xié)議來規(guī)避勞動關(guān)系的傾向。(8)王立劍：《共享經(jīng)濟平臺個體經(jīng)營者用工關(guān)系及社會保障實踐困境研究》，《社會保障評論》2021年第3期?，F(xiàn)階段，不少服務(wù)平臺(零活用工平臺)的真實業(yè)務(wù)場景為發(fā)包方(企業(yè)用戶)提前選定就業(yè)人員，再基于與靈活用工平臺的合作，讓特定就業(yè)人員登錄該靈活用工平臺進行結(jié)算。(9)高亞平、周夢、紀(jì)倩：《靈活用工平臺的合規(guī)之路——合規(guī)解決方案的路徑設(shè)計》，北京：法律出版社，2021年，第9頁。這就為用人單位將持續(xù)工作的勞動者轉(zhuǎn)換為靈活用工創(chuàng)造了條件。

從實務(wù)來看，由于服務(wù)平臺一般也會強調(diào)不向具有勞動合同關(guān)系的雙方主體提供服務(wù)，因此用人單位會在結(jié)束一段勞動合同以后，利用無勞動合同的真空期來進行“去勞動關(guān)系化”操作。較典型的案例有某家政服務(wù)公司與嚴(yán)某勞動爭議一案。(10)北京市第一中級人民法院(2021)京01民終3841號民事判決書。在該案中，嚴(yán)某長期以來在該家政服務(wù)公司任店長職務(wù)，從2013年8月18日至2018年8月18日雙方共簽訂了五份為期一年的固定期限勞動合同，從2019年8月18日至2020年1月嚴(yán)某離職，該家政服務(wù)公司未與嚴(yán)某簽訂無固定期限勞動合同。那么，在未簽訂無固定期限勞動合同期間，雙方是勞動關(guān)系還是合作關(guān)系成了案件的爭議焦點。該家政服務(wù)公司主張雙方系合作關(guān)系，并提交了共享經(jīng)濟用戶服務(wù)協(xié)議(三方合作協(xié)議)等相關(guān)證據(jù)，但其提交給法院的三方合作協(xié)議與其在勞動仲裁階段提交的三方合作協(xié)議落款日期并不一致。嚴(yán)某則表示并不知曉服務(wù)平臺的存在，不認(rèn)可三方合作協(xié)議的真實性。法院首先因三方合作協(xié)議落款日期的出入問題未認(rèn)可該協(xié)議的真實性，然后綜合考慮嚴(yán)某持續(xù)性的為該家政服務(wù)公司提供勞動，工作內(nèi)容未發(fā)生變化，且該家政服務(wù)公司亦通過服務(wù)平臺向嚴(yán)某支付勞動報酬，從而認(rèn)定了勞動關(guān)系的存在。從這起案件可以看出兩方面的問題：一方面，企業(yè)用戶一方企圖利用服務(wù)平臺來規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)，掩蓋事實上持續(xù)性的勞動關(guān)系；另一方面，服務(wù)平臺一方則存在簽約管理方面的漏洞，才會導(dǎo)致出現(xiàn)三方合作協(xié)議落款日期不一致的情況。

當(dāng)涉服務(wù)平臺的勞動爭議發(fā)生在原本簽訂有書面勞動合同的用人單位(企業(yè)用戶)和勞動者(個人用戶)之間，且用人單位在保持勞動崗位等各項勞動條件不變的情況下，僅通過單方運作的方式，借助服務(wù)平臺向特定勞動者支付勞動報酬，以此迂回手段將持續(xù)工作的勞動者包裝成新就業(yè)形態(tài)人員的話，事實勞動關(guān)系的認(rèn)定還是較為容易的。但是，若服務(wù)平臺上的企業(yè)用戶和個人用戶之間從未簽訂過書面勞動合同，雙方對勞動關(guān)系和合作關(guān)系各執(zhí)一詞時，事實勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就變得更為重要。

從司法實踐上看，法院一般以原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)作為認(rèn)定勞動關(guān)系的主要依據(jù)。(11)吳彬：《勞動人事爭議裁判規(guī)則和實操指引》，北京：中國法制出版社，2022年，第7頁。即使沒有書面的勞動合同，當(dāng)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；且用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；并且勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分的話，也可以認(rèn)定勞動關(guān)系成立。在劉某與某貨物運輸公司等的勞動爭議一案(12)北京市第二中級人民法院(2019)京02民終14063號民事判決書。中，法院即遵循了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，基于該貨物運輸公司具有與勞動者建立勞動關(guān)系的資格，屬于適格主體；劉某由該貨物運輸公司的員工招聘入職并進行管理，劉某所開大貨車系該貨物運輸公司的車輛，該貨物運輸公司通過服務(wù)平臺給劉某發(fā)放過勞動報酬；且劉某開大貨車運送貨物的工作內(nèi)容屬于該貨物運輸公司的經(jīng)營范圍，認(rèn)定了雙方之間成立勞動關(guān)系。

從案例可以看出，即使企業(yè)用戶企圖利用服務(wù)平臺進行“去勞動關(guān)系化”操作，若經(jīng)法院認(rèn)定成立事實勞動關(guān)系的話，企業(yè)用戶仍然難以逃脫用人單位的責(zé)任。然而同樣不容忽視的是服務(wù)平臺的責(zé)任，類似案件的頻繁發(fā)生與服務(wù)平臺的業(yè)務(wù)真實性責(zé)任落實不到位也不無關(guān)系。若按照服務(wù)平臺與企業(yè)用戶的合作協(xié)議約定，一般應(yīng)當(dāng)由服務(wù)平臺為企業(yè)用戶及靈活就業(yè)人員(個人用戶)提供交易撮合，但事實卻往往并非如此。正如在某運輸服務(wù)公司與辛某的勞動爭議糾紛一案(13)北京市第三中級人民法院(2022)京03民終96號民事判決書。中所呈現(xiàn)的問題，所謂個人用戶在服務(wù)平臺接單僅是對每月工作量的確認(rèn)，發(fā)工資前點的一下就是接單。

綜上所述，一些企業(yè)出于節(jié)省用工成本等方面的考慮，有掩蓋事實勞動關(guān)系將勞動者包裝成新就業(yè)形態(tài)人員的傾向，而服務(wù)平臺的監(jiān)管責(zé)任落實不到位為企業(yè)用戶不當(dāng)?shù)膶嵤叭趧雨P(guān)系化”操作提供了便利。雖然服務(wù)平臺上的就業(yè)者(個人用戶)可以提起訴訟，在能夠證明事實勞動關(guān)系的情況下，其勞動權(quán)益也可以得到保障，但是完成舉證責(zé)任并非易事，且考慮到訴訟所需消耗的時間及聘請律師等各方面的費用，很難說沒有服務(wù)平臺就業(yè)者放棄維權(quán)。因此，為了切實保障勞動者合法權(quán)益，也為了共享經(jīng)濟綜合服務(wù)行業(yè)能夠真正健康持續(xù)發(fā)展，服務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)起簽約管理責(zé)任。

(二)“多角用工”模式導(dǎo)致確定維權(quán)對象困難

共享經(jīng)濟綜合服務(wù)也可以被描述為一種人力眾包服務(wù)，在服務(wù)平臺、企業(yè)用戶及個人用戶三者之間形成一種類似“平臺三角用工”的模式。(14)王茜：《平臺三角用工的勞動關(guān)系認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，《法學(xué)》2020年第12期。然而現(xiàn)實中涉服務(wù)平臺勞動爭議案件往往比“平臺三角用工”更為復(fù)雜，牽扯更多方的企業(yè)主體，可能形成“多角用工”局面。在前文提到的劉某與某貨物運輸公司等的勞動爭議一案中，就出現(xiàn)了一個就業(yè)者面對多家企業(yè)主體的局面，而各家企業(yè)主體之間又存在母子關(guān)系、勞務(wù)外包合作關(guān)系、委托代收代付協(xié)議關(guān)系等多重復(fù)雜的民商事關(guān)系?！岸嘟怯霉ぁ蹦Ｊ揭讓?dǎo)致平臺就業(yè)人員難以確定勞動維權(quán)對象，加重認(rèn)定事實勞動關(guān)系的難度。

在“多角用工”多重民商事關(guān)系錯綜復(fù)雜的場景下，由平臺就業(yè)者個人去理清用人關(guān)系、用工關(guān)系是非常困難的。在方某與某服務(wù)平臺的勞動爭議一案(15)北京市朝陽區(qū)人民法院(2020)京0105民初20509號民事判決書。中，則出現(xiàn)了方某一人面對四方企業(yè)主體的情形。四方企業(yè)主體則包括招聘單位、服務(wù)平臺以及與服務(wù)平臺簽訂有共享經(jīng)濟綜合服務(wù)協(xié)議的另外兩家平臺企業(yè)。方某自述其先起訴了招聘單位請求確認(rèn)勞動關(guān)系，被駁回訴訟請求后，又起訴了每月給其匯款的服務(wù)平臺，請求確認(rèn)勞動關(guān)系，結(jié)果再次被駁回訴訟請求。暫且不論該案件當(dāng)中事實勞動關(guān)系的存在與否，至少可以看出，面對招聘單位、實際報酬支付單位、服務(wù)平臺等多方企業(yè)，部分平臺就業(yè)人員對自身的工作屬性并不明晰。更重要的是，在勞動爭議訴求屢次碰壁后，平臺就業(yè)人員是否理清了自己的工作屬性，是否真正認(rèn)可自己的自由職業(yè)者身份，還是仍然認(rèn)為自己是在他人管理下的勞動者卻維權(quán)無門。

(三)“勞動管理”的認(rèn)定缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)

勞動者是否受用人單位的勞動管理是認(rèn)定事實勞動關(guān)系的重要指標(biāo)，但是具體怎樣判斷“勞動管理”的存在與否卻沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。雖然原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)提及“勞動者受用人單位的勞動管理”是構(gòu)成事實勞動關(guān)系的要件，但并沒有作出詳細(xì)闡釋，且該通知發(fā)布時間較早，也沒有立足于現(xiàn)在平臺用工的特殊場景。司法實踐中各法院間對從屬性強弱程度的把握也并不相同，從而可能導(dǎo)致“同案不同判”的問題。(16)黃麗、藍小琪：《共享用工在勞動關(guān)系管理中的風(fēng)險防范與控制研究》，《政法學(xué)刊》2022年第3期。

從目前案例中呈現(xiàn)的情況來看，服務(wù)平臺或者企業(yè)用戶一般會強調(diào)個人用戶的自由職業(yè)者身份，主張企業(yè)用戶與個人用戶之間系合作關(guān)系，而對勞動關(guān)系則持排斥態(tài)度。然而，依據(jù)《中華人民共和國社會保險法》中“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員”的相關(guān)表述，以及《國務(wù)院辦公廳關(guān)于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》中“個體經(jīng)營、非全日制以及新就業(yè)形態(tài)等靈活多樣的就業(yè)方式，是勞動者就業(yè)增收的重要途徑”的相關(guān)表述，可知靈活就業(yè)包括個體經(jīng)營、非全日制就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)等多種形式。

有關(guān)個體經(jīng)營與非全日制就業(yè)，現(xiàn)行法律已經(jīng)作出了較明確的規(guī)定。根據(jù)《個體工商戶條例》第二條與《中華人民共和國民法典》第五十四條的相關(guān)規(guī)定，個人經(jīng)依法登記，可以個體工商戶身份從事工商業(yè)經(jīng)營。另根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第六十八條和第六十九條的相關(guān)規(guī)定，非全日制用工也是受法律保護的合法的勞動關(guān)系。(17)江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院(2021)蘇0214民初6626號民事判決書。這也就意味著服務(wù)平臺上的靈活就業(yè)者既可能作為個體工商戶與企業(yè)用戶之間成立合作關(guān)系，也可能作為非全日制勞動者與企業(yè)用戶之間成立勞動關(guān)系。

有關(guān)“新就業(yè)形態(tài)”勞動者與企業(yè)之間的關(guān)系，中華人民共和國人力資源和社會保障部等八部門共同印發(fā)的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》(人社部發(fā)〔2021〕56號)則區(qū)分三種情形規(guī)劃出了不同的方案。即符合確立勞動關(guān)系情形的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法與勞動者訂立勞動合同；不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的，指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù)；個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)。

依據(jù)上述法律規(guī)定與指導(dǎo)意見可知個人與企業(yè)間是勞動關(guān)系還是合作關(guān)系并不因服務(wù)平臺的介入與否而發(fā)生變化，事實勞動關(guān)系的成立與否才是關(guān)鍵。而在認(rèn)定事實勞動關(guān)系的過程中，“勞動管理”往往成為爭議焦點。在米某與某傳媒公司合同糾紛一案(18)四川省成都市中級人民法院(2020)川01民終4927號民事判決書。中，米某就曾提出主張，認(rèn)為其與該案傳媒公司簽訂的《直播合作協(xié)議》實為勞動合同，而該案傳媒公司則提出合同約定雙方僅為合作關(guān)系而非勞動關(guān)系，涉案合同僅規(guī)定了主播總時間，雙方?jīng)]有隸屬性。遺憾的是法院并未對雙方之間事實上是否存在隸屬性作出判斷，而是以雙方簽訂的《直播合作協(xié)議》約定雙方系合作關(guān)系，且米某未能對勞動合同和社會保險購買等記錄完成舉證責(zé)任為由認(rèn)定了合作關(guān)系。

事實上，在服務(wù)平臺場景下，個人用戶一般會通過集群登記等方式以個體工商戶的身份存在，且與企業(yè)用戶或者服務(wù)平臺之間簽有項目轉(zhuǎn)包等名目的合作協(xié)議。但是，個人用戶與服務(wù)平臺或企業(yè)用戶之間的關(guān)系卻并不能僅憑形式上的協(xié)議名稱來加以判斷。理清事實勞動關(guān)系的存在與否才是合法、合理保障平臺就業(yè)者勞動權(quán)益的關(guān)鍵。在某企業(yè)管理公司與朱某勞動爭議糾紛一案(19)江蘇省淮安市中級人民法院(2021)蘇08民終854號民事判決書。中，雖然爭議雙方也簽訂了《個人工作室注冊協(xié)議》《項目轉(zhuǎn)包協(xié)議》，但是法院并未僅依據(jù)書面協(xié)議的約定徑直作出判斷，而是提出了從人格上、組織上、經(jīng)濟上是否具有從屬性來判斷是否構(gòu)成事實勞動關(guān)系的觀點。從人格上的從屬性來看，朱某是根據(jù)該案企業(yè)管理公司站長安排或管理的APP自動派單進行送餐；從組織上的從屬性來看，朱某的工作時間、工作內(nèi)容需聽從站長的安排，朱某需參加早班晨會或夜班晚會，休息或者因故不能上班需要向站長申請；從經(jīng)濟上的從屬性來看，該案企業(yè)管理公司根據(jù)朱某工作的業(yè)績按月委托第三人向其發(fā)放報酬，且為朱某投保了雇主責(zé)任險。基于從屬性的存在，法院認(rèn)定了朱某與該案企業(yè)管理公司之間存在勞動關(guān)系。

另外，在常某與某貨運代理公司勞動爭議案(20)北京市豐臺區(qū)人民法院(2021)京0106民初16441號民事判決書。中，法院也是通過分析用工過程中實際管理與控制的存在與否，從而透過個體工商戶身份、項目轉(zhuǎn)包協(xié)議等表征，認(rèn)定了事實勞動關(guān)系的存在。作為判斷“實際管理與控制”的根據(jù)，法院主要考慮了常某系以該案貨運代理公司旗下專送騎手的名義自某平臺接單，且工資表中設(shè)置有實際出勤天數(shù)、完成訂單數(shù)、準(zhǔn)時率、滿勤獎、夜宵補貼、值班補貼、不滿意、嚴(yán)重超時扣款、配送取消原因扣款、值班扣款、積分獎扣、保險等項目。

從相關(guān)案例可以看出，部分法院已經(jīng)對“勞動管理”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出了有益探索。在此基礎(chǔ)上，及時梳理與歸納司法實踐中應(yīng)用的衡量指標(biāo)，結(jié)合平臺零活用工的特點，適時制定與公示認(rèn)定服務(wù)平臺用工場景下“勞動管理”存在與否的考慮因素，將會給司法機關(guān)及相關(guān)用人單位、用工單位及平臺就業(yè)者以更明確的指引。

四、保障服務(wù)平臺就業(yè)人員勞動權(quán)益的對策建議

當(dāng)前，我國經(jīng)濟發(fā)展面臨來自國內(nèi)外的多重嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，扎實推進“六穩(wěn)”“六?！笔亲o航經(jīng)濟發(fā)展的鮮明政策取向。(21)熊麗：《穩(wěn)，“六穩(wěn)”“六?！弊o航經(jīng)濟發(fā)展》，《經(jīng)濟日報》2021年12月7日，第1版?！胺€(wěn)就業(yè)”“保居民就業(yè)”分別位于“六穩(wěn)”“六?！惫ぷ鞯氖滓恢茫梢姳Ｕ暇用窬蜆I(yè)及相關(guān)就業(yè)權(quán)益的重要性。共享經(jīng)濟平臺通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與大數(shù)據(jù)分析將分散的資源進行優(yōu)化配置，帶動了諸多新崗位需求的出現(xiàn)，提供了更多的就業(yè)機會，對“穩(wěn)就業(yè)”和“保居民就業(yè)”發(fā)揮著重要作用。服務(wù)平臺的出現(xiàn)有助于共享經(jīng)濟平臺(企業(yè)用戶)與平臺就業(yè)者(個人用戶)間的“去勞動關(guān)系化”，這固然可以降低平臺企業(yè)的成本，有助于平臺企業(yè)的快速發(fā)展，但卻存在將成本轉(zhuǎn)嫁給就業(yè)人員乃至全社會的風(fēng)險。且若放任部分平臺企業(yè)通過“去勞動關(guān)系化”操作來不當(dāng)?shù)亟档瓦\營成本，還可能對公平競爭秩序造成不良影響，(22)范圍：《互聯(lián)網(wǎng)平臺從業(yè)人員的權(quán)利保障困境及其司法裁判分析》，《中國人力資源開發(fā)》2019年第12期。甚至引發(fā)企業(yè)間爭相效仿，加劇就業(yè)關(guān)系的不穩(wěn)定性，對整個勞動與社會保障體系造成沖擊。理清服務(wù)平臺就業(yè)人員身份，切實保障勞動者權(quán)益，不僅有利于就業(yè)者一方，也有利于穩(wěn)定互聯(lián)網(wǎng)平臺用工市場，是共享經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展的必然要求。(23)吳清軍、張藝園、周廣肅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工與勞動政策未來發(fā)展趨勢——以勞動者身份判定為基礎(chǔ)的分析》，《中國行政管理》2019年第4期。立足涉服務(wù)平臺勞動爭議的突出問題，籌備妥善的解決與預(yù)防方案，需要服務(wù)平臺、監(jiān)管機關(guān)及社會各界的共同努力。

(一)服務(wù)平臺落實簽約履約管理責(zé)任

服務(wù)平臺以向企業(yè)用戶和個人用戶兩端提供業(yè)務(wù)的承包、分包以及附隨的身份核驗、報酬代發(fā)、保險代辦等為主要服務(wù)內(nèi)容。這也就意味著服務(wù)平臺不應(yīng)成為企業(yè)用戶單方的代理人，服務(wù)平臺對個人用戶一端也應(yīng)承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任與義務(wù)。從案例中呈現(xiàn)出的三方合作協(xié)議落款日期不一致問題，服務(wù)平臺與個人用戶一端沒有簽署任何協(xié)議等問題，可以看出實踐中服務(wù)平臺的業(yè)務(wù)開展，特別是簽約管理、服務(wù)協(xié)議的釋明、公示等方面是存在漏洞與不足的。而服務(wù)平臺的業(yè)務(wù)責(zé)任落實不到位則在一定程度上助長了企業(yè)借服務(wù)平臺掩蓋事實勞動關(guān)系的不當(dāng)行為，損害到平臺就業(yè)者的勞動權(quán)益保障。

從服務(wù)平臺的業(yè)務(wù)特點來看，在企業(yè)用戶、服務(wù)平臺及個人用戶三者之間至少會存在報酬的支付與代支付關(guān)系。企業(yè)用戶將服務(wù)款項直接支付給服務(wù)平臺，再由服務(wù)平臺抽取服務(wù)費后將報酬支付給個人用戶。服務(wù)平臺與企業(yè)用戶、個人用戶兩端均存在直接的聯(lián)系。之所以會出現(xiàn)平臺就業(yè)者在勞動爭議訴訟中將服務(wù)平臺列為被告的情形，也基本上起因于服務(wù)平臺是直接匯款人。因此，企業(yè)用戶向個人用戶支付報酬是否具有周期性、金額是否具有穩(wěn)定性，服務(wù)平臺是可以掌握的。此外，對于個人用戶是通過服務(wù)平臺靈活承接不同企業(yè)的業(yè)務(wù)，還是僅持續(xù)性的服務(wù)于單一企業(yè)，服務(wù)平臺也是掌握一手資料的。在代辦保險的業(yè)務(wù)情景下，服務(wù)平臺甚至可能知悉個人用戶的社會保險繳納情況。而這些信息則可以構(gòu)成認(rèn)定事實勞動關(guān)系存在與否的重要指標(biāo)與證據(jù)?；诖?，由服務(wù)平臺承擔(dān)起必要的簽約管理與釋明、公示義務(wù)是可行且合理的。

針對涉服務(wù)平臺勞動爭議訴訟中出現(xiàn)的問題，在保障平臺就業(yè)者勞動權(quán)益的同時，也為防范服務(wù)平臺自身卷入勞動關(guān)系紛爭留存證據(jù)，服務(wù)平臺可以從簽訂協(xié)議前、簽訂協(xié)議時、簽訂協(xié)議后三個階段完善自身的服務(wù)設(shè)置。簽訂協(xié)議前，服務(wù)平臺應(yīng)在顯著的位置對格式合同進行公示，盡量選擇簡單明了的文句對合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進行闡釋，特別是對于獨立經(jīng)營者身份或勞動者身份等對平臺就業(yè)者權(quán)益產(chǎn)生較大影響的條款應(yīng)加以更加明確的強調(diào)與說明。簽訂協(xié)議時，服務(wù)平臺可采取手機驗證碼、人臉識別等生物識別方式，通過手機短信及時告知個人用戶正在加入三方合作協(xié)議的事實，加強對個人用戶身份與合作意向真實性的核實，預(yù)防出現(xiàn)個人用戶不知道存在三方合作協(xié)議的情況。簽訂協(xié)議后，應(yīng)采取必要的技術(shù)措施，避免出現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容被篡改，導(dǎo)致協(xié)議真實性受到質(zhì)疑的風(fēng)險。履約過程中，可利用大數(shù)據(jù)分析等相關(guān)技術(shù)，對報酬支付周期及支付金額是否具有穩(wěn)定性，個人用戶是否僅持續(xù)性地對單一企業(yè)用戶提供服務(wù)等可能涉及事實勞動關(guān)系紛爭的信息建立預(yù)警機制，適時向企業(yè)用戶和個人用戶雙方進行提示或核實，將涉勞動關(guān)系爭議訴訟等信息納入企業(yè)用戶檔案，對企業(yè)用戶進行合理的風(fēng)控評級，對以實現(xiàn)不當(dāng)目的而使用服務(wù)平臺的企業(yè)暫?；蚪K止服務(wù)。

(二)監(jiān)管機關(guān)整備用工關(guān)系認(rèn)定指南

在涉服務(wù)平臺勞動關(guān)系爭議訴訟中，法院目前還是主要依據(jù)原勞動和社會保障部于2005年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》來認(rèn)定事實勞動關(guān)系的存在與否。然而，近年來平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的用工與就業(yè)模式已經(jīng)發(fā)生了較大變化。2021年我國靈活就業(yè)人員已達2億人左右，一些平臺外賣騎手達400多萬人，網(wǎng)絡(luò)主播及相關(guān)從業(yè)人員已超過160萬人。(24)《國家統(tǒng)計局局長就2021年國民經(jīng)濟運行情況答記者問》，國家統(tǒng)計局： http://www.stats.gov.cn/tjsj/sjjd/202201/t20220117_1826479.html，2022年8月25日。一般來說，外賣騎手、網(wǎng)絡(luò)主播及網(wǎng)約車司機等新生職業(yè)的從業(yè)者會被統(tǒng)稱為靈活就業(yè)人員。但是，外賣騎手、網(wǎng)絡(luò)主播、網(wǎng)約車司機之間的就業(yè)模式、就業(yè)人員與平臺企業(yè)之間的從屬管理關(guān)系存在較大差別，甚至同樣從事外賣配送的騎手之間就業(yè)模式也并不相同。著眼靈活就業(yè)的實際發(fā)展?fàn)顩r，為合理認(rèn)定就業(yè)關(guān)系，切實保障平臺就業(yè)人員勞動權(quán)益，可以考慮以行業(yè)別、管理模式別進行深入研究，整備平臺用工關(guān)系認(rèn)定指南。

為規(guī)范新就業(yè)形態(tài)下外賣騎手的勞動用工，保障外賣騎手勞動權(quán)利等相關(guān)合法權(quán)益，南京市人力資源和社會保障局、南京市市場監(jiān)督管理局、南京市公安局、南京市司法局于2021年共同制定了《關(guān)于規(guī)范新就業(yè)形態(tài)下餐飲網(wǎng)約配送員勞動用工的指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡稱“《指導(dǎo)意見(試行)》”)，可為其他行業(yè)領(lǐng)域規(guī)范平臺用工關(guān)系提供啟示?！吨笇?dǎo)意見(試行)》在區(qū)分“專送騎手”和“眾包騎手”兩大用工類別的基礎(chǔ)上，又細(xì)分了兩大用工類別上的用工形式。依據(jù)《指導(dǎo)意見(試行)》的規(guī)定，“專送騎手”由配送合作商管理，可分為“全日制騎手”“勞務(wù)派遣騎手”“非全日制騎手”?！氨姲T手”則是“平臺企業(yè)”(或與其合作的勞務(wù)企業(yè)，以下稱“勞務(wù)外包企業(yè)”)以自由自愿的形式外包給非特定的自然人，由自然人在移動終端上注冊APP并獲得通過后上崗的“外賣騎手”。“眾包騎手”可作為靈活就業(yè)人員與“平臺企業(yè)”或其“勞務(wù)外包企業(yè)”簽訂網(wǎng)約配送員協(xié)議，建立勞務(wù)、承攬等法律關(guān)系。但若“眾包騎手”與“平臺企業(yè)”或其“勞務(wù)外包企業(yè)”未訂立任何合同或協(xié)議，且從執(zhí)行、遵守企業(yè)作息制度、薪酬制度、規(guī)章制度等方面，能夠證明具備《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)規(guī)定的勞動關(guān)系認(rèn)定條件的，可以認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系?！吨笇?dǎo)意見(試行)》還規(guī)定了“平臺企業(yè)”及其“勞務(wù)外包企業(yè)”或“配送合作商”及其勞務(wù)派遣單位的告知義務(wù)，即在招用“外賣騎手”時，應(yīng)當(dāng)將雙方擬建立的法律關(guān)系和用工類別告知“外賣騎手”，或者在雙方協(xié)商訂立的勞動合同或勞務(wù)(承攬)合同中予以明示。這些政策規(guī)定也可與服務(wù)平臺落實簽約履約管理責(zé)任、履行釋明義務(wù)形成呼應(yīng)。

(三)社會各界多元參與共建用工秩序

切實保障服務(wù)平臺就業(yè)人員勞動權(quán)益、構(gòu)建良好的用工秩序，不僅需要服務(wù)平臺與監(jiān)管機關(guān)的努力，還需要行業(yè)協(xié)會、工會乃至科研機構(gòu)、主流媒體等社會各界的共同參與。行業(yè)協(xié)會作為一種介于政府與企業(yè)之間，對其成員進行服務(wù)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督的社會組織，具備本行業(yè)的專業(yè)知識與管理能力，掌握本行業(yè)最為全面的信息，可以及時、靈活地處置各種突發(fā)事件與新型問題，豐富行業(yè)治理手段。(25)張欽昱：《行業(yè)協(xié)會是創(chuàng)新社會治理的助推器》，《人民論壇》2020年第25期。隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域新業(yè)態(tài)的涌現(xiàn)與發(fā)展，網(wǎng)約車行業(yè)協(xié)會、網(wǎng)約配送行業(yè)協(xié)會、主播行業(yè)協(xié)會、短視頻協(xié)會等新興行業(yè)協(xié)會組織也在逐步建立。在新興行業(yè)帶動新就業(yè)模式出現(xiàn)，而現(xiàn)有勞動保障法律供給出現(xiàn)不足的情況下，行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)有所作為，在政府、企業(yè)和從業(yè)者之間發(fā)揮其“樞紐”“橋梁”的作用。面向政府，行業(yè)協(xié)會可以將自己行業(yè)的用工信息、市場調(diào)研等成果匯總報送給相關(guān)監(jiān)管部門，為監(jiān)管部門制定符合行業(yè)用工實際情況的勞動保障法規(guī)政策提供數(shù)據(jù)支撐和理論支持。面向企業(yè)，行業(yè)協(xié)會可以提供勞動保障法規(guī)政策解讀、培訓(xùn)學(xué)習(xí)等方面的服務(wù)，引導(dǎo)會員單位自覺合法合規(guī)用工。面向從業(yè)者，行業(yè)協(xié)會可以提供勞動保障咨詢和糾紛調(diào)解服務(wù)，維護新業(yè)態(tài)就業(yè)者的合法權(quán)益，保障新業(yè)態(tài)的持續(xù)健康發(fā)展。

工會作為代表職工利益，依法維護職工合法權(quán)益的群眾組織，也是參與共建平臺用工秩序的重要主體。面對現(xiàn)實存在的新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動關(guān)系認(rèn)定難、社會保障欠缺、生存狀態(tài)較差、組織程度偏低、權(quán)利救濟困難等問題，工會工作也正在經(jīng)歷改革與創(chuàng)新。2021年7月，中華全國總工會印發(fā)《關(guān)于切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的意見》，提出了積極推動和參與制定修改勞動保障法律法規(guī)，充分表達新就業(yè)形態(tài)勞動者意見訴求，使新就業(yè)形態(tài)勞動者群體各項權(quán)益在法律源頭上得以保障等建立健全新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障機制的工作舉措。同年9月，中華全國總工會辦公廳又印發(fā)了《關(guān)于推進新就業(yè)形態(tài)勞動者入會工作的若干意見(試行)》，圍繞新就業(yè)形態(tài)勞動者入會工作的幾個關(guān)鍵性問題——“怎么建”“入到哪”“怎么入”“怎么管”“如何吸引”以及經(jīng)費保障、組織領(lǐng)導(dǎo)等作出了規(guī)定。

除了行業(yè)協(xié)會和工會組織以外，保障平臺就業(yè)人員的合法勞動權(quán)益還需要科研機構(gòu)的深入研究，開展國內(nèi)外的比較法考察，也需要主流媒體的關(guān)注與正向引導(dǎo)。總之，共享經(jīng)濟綜合服務(wù)平臺就業(yè)人員的勞動權(quán)益保障既面臨平臺經(jīng)濟領(lǐng)域勞動權(quán)益保障的共性問題，也面臨涉共享經(jīng)濟綜合服務(wù)場景的個性問題。共享經(jīng)濟、靈活用工、靈活就業(yè)給全體社會成員帶來了極大便利，社會各界多元主體也理應(yīng)共同參與，努力維護平臺就業(yè)人員的合法勞動權(quán)益，建立健全良性的用工秩序，使共享經(jīng)濟能夠持續(xù)健康發(fā)展。