蔡 昱

(云南財(cái)經(jīng)大學(xué)金融研究院，云南 昆明 650221，yucaicn@vip.sina.com)

器官移植已經(jīng)成為目前許多器官衰竭患者挽救生命的終極手段，器官移植術(shù)在近幾十年間得到了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，未來(lái)也有著很大的發(fā)展空間。作為具有開(kāi)拓性的“高、精、尖”技術(shù)，器官移植是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的“奇跡”，但如果對(duì)其倫理內(nèi)涵、合法性依據(jù)和社會(huì)代價(jià)缺乏充分的考量，則對(duì)技術(shù)的過(guò)分追求可能成為現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的一種錯(cuò)誤承諾。由此可見(jiàn)，器官移植技術(shù)特殊的重要性恰恰在于倫理和法律方面，而不僅在于技術(shù)與效益。它顯示出了技術(shù)進(jìn)步與法律和倫理之間所形成的持久張力。我國(guó)于2007年頒布的《人體器官移植條例》對(duì)器官捐獻(xiàn)與移植的規(guī)范和發(fā)展起到了積極的和關(guān)鍵性的作用，但十幾年的應(yīng)用實(shí)踐也暴露了《人體器官移植條例》的一些缺陷，需要進(jìn)一步完善。本文中提出如下修改建議。

1 完善立法宗旨——明確“供體權(quán)益保護(hù)優(yōu)先”

一般來(lái)說(shuō)，一部法律要在總則中規(guī)定此部法律最為核心的法條，包括調(diào)整范圍和立法宗旨等，而立法宗旨的重要性在于它所表達(dá)的是此部法律的法律精神。我們可以發(fā)現(xiàn)，《人體器官移植條例》的立法宗旨規(guī)定在第一條，即“為了規(guī)范人體器官移植，保證醫(yī)療質(zhì)量，保障人體健康，維護(hù)公民的合法權(quán)益，制定本條例。”顯然，這里的“保障人體健康，維護(hù)公民的合法權(quán)益”表達(dá)得太過(guò)模糊和寬泛，沒(méi)能體現(xiàn)器官捐獻(xiàn)與移植技術(shù)的本質(zhì)與特征所要求的法律所需保護(hù)的各方權(quán)益的位階，即優(yōu)先順序，即在這樣一個(gè)利益沖突明顯的領(lǐng)域，沒(méi)有突出哪些是更為重要的法益，哪種是更為珍重的價(jià)值。

1.1 器官捐獻(xiàn)的本質(zhì)——供體承受為受體利益設(shè)計(jì)的醫(yī)療介入

顯然，器官捐獻(xiàn)是為了受體的利益而發(fā)展的醫(yī)療技術(shù)，其本質(zhì)可以看作是可選擇的(即完全可以不選擇)、為了延長(zhǎng)受體的自然的生命過(guò)程而對(duì)供體施加的非治療性的、具有損害性的醫(yī)療介入，因此，一般來(lái)說(shuō)，供體承受了損失而沒(méi)有受益。也就是說(shuō)，在器官捐獻(xiàn)與移植的主要的三方參與者中，受體和醫(yī)方都是受益者，只有供體沒(méi)有受益且承擔(dān)了損失。

1.2 器官捐獻(xiàn)與移植技術(shù)的特征——潛在的激烈的利益沖突

器官捐獻(xiàn)與移植技術(shù)的特征在于潛在的激烈的利益沖突。具體地說(shuō)：一方面，受體和醫(yī)方需要更多的可供移植的器官；另一方面，不僅供體的自主決策權(quán)和對(duì)自己身體與器官的所有權(quán)需要得到尊重和保護(hù)，而且，供體作為患者(而非捐獻(xiàn)者)的生命權(quán)和健康權(quán)也需要得到保護(hù)。此種利益沖突的激烈性在于它所關(guān)涉的是生命可否延續(xù)。

1.3 基于技術(shù)的本質(zhì)和特征的權(quán)益保護(hù)位階

正是由于器官捐獻(xiàn)的本質(zhì)可以看作是為了延長(zhǎng)受體的自然的生命過(guò)程而對(duì)供體施加的醫(yī)療介入，同時(shí)，器官捐獻(xiàn)和移植中存在著激烈的利益沖突，因此，為了避免利益沖突的傷害，各國(guó)器官捐獻(xiàn)與移植的法律中都會(huì)制訂相關(guān)的程序性規(guī)則以堅(jiān)持供體的“患者”身份與“供體”身份分開(kāi)(即“供體與患者分開(kāi)原則”)，與之相對(duì)應(yīng)的是對(duì)于醫(yī)生來(lái)說(shuō)的“照護(hù)患者供體的醫(yī)務(wù)人員”和“與捐獻(xiàn)和移植相關(guān)的醫(yī)務(wù)人員”要分開(kāi)(即應(yīng)該是不同的人)，如照護(hù)供體的醫(yī)務(wù)人員與摘取和使用器官的醫(yī)務(wù)人員(移植專業(yè)的醫(yī)務(wù)人員)和照護(hù)受體的醫(yī)務(wù)人員要不同、判斷與宣布供體死亡的醫(yī)護(hù)人員要與照護(hù)受體的醫(yī)務(wù)人員和參與器官摘取與使用器官的醫(yī)務(wù)人員要不同[1]，捐獻(xiàn)的尸體器官只有在確定死亡后才能被摘取等，其目的是確保醫(yī)生忠誠(chéng)于患者，即器官移植的目的不能使醫(yī)生放松對(duì)可能的捐獻(xiàn)者的合法合理的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行。這在我國(guó)《人體器官移植條例》體現(xiàn)為第二十條，即“摘取尸體器官，應(yīng)當(dāng)在依法判定尸體器官捐獻(xiàn)人死亡后進(jìn)行。從事人體器官移植的醫(yī)務(wù)人員不得參與捐獻(xiàn)人的死亡判定?！憋@然，這些避免利益沖突的規(guī)定主要是為了保護(hù)器官供體的權(quán)益，因此，表達(dá)了一個(gè)潛在的權(quán)益保護(hù)的位階，即供體(而非籠統(tǒng)的器官捐獻(xiàn)者)的權(quán)益保護(hù)具有優(yōu)先性。

1.4 立法宗旨不完善可能造成的實(shí)踐困境

顯然，供體(而非籠統(tǒng)的器官捐獻(xiàn)者)權(quán)益保護(hù)的優(yōu)先性對(duì)器官捐獻(xiàn)與移植技術(shù)具有基礎(chǔ)的價(jià)值指向作用，需要體現(xiàn)在器官捐獻(xiàn)與移植的每一個(gè)環(huán)節(jié)中，因此，它應(yīng)是《人體器官移植條例》的宗旨之一。當(dāng)前，此宗旨僅僅隱含于《人體器官移植條例》第二十條的文字中而沒(méi)有在第一條的立法宗旨中明確規(guī)定，由此，便不能在錯(cuò)綜復(fù)雜的捐獻(xiàn)與移植實(shí)踐中，尤其是倫理審查實(shí)踐中起到應(yīng)有的方向性的價(jià)值指導(dǎo)作用。

這里僅舉一例：假設(shè)有一位從未結(jié)婚的先天性癡呆的腦死亡患者，其父母欲捐獻(xiàn)其器官。顯然，倫理委員會(huì)的倫理審查中可能會(huì)出現(xiàn)不同的聲音，其一為鑒于此腦死亡者生前沒(méi)有能力表達(dá)同意，因此，應(yīng)同意此捐獻(xiàn)；而與之相反的聲音則會(huì)認(rèn)為此腦死亡者生前沒(méi)有能力表達(dá)不同意捐獻(xiàn)，因此，不應(yīng)同意此捐獻(xiàn)。表面上看，兩者意見(jiàn)都有道理，但其實(shí)，它們所表達(dá)的是基本的價(jià)值取向的不同。此時(shí)，如果有對(duì)供體(而非籠統(tǒng)的器官捐獻(xiàn)者)的權(quán)益保護(hù)具有優(yōu)先性的價(jià)值指導(dǎo)，就很容易發(fā)現(xiàn)哪一種才是合理的選擇。

1.5 修改建議

由此我們發(fā)現(xiàn)，供體(而非籠統(tǒng)的器官捐獻(xiàn)者)權(quán)益保護(hù)的優(yōu)先性需要以明文規(guī)定的形式體現(xiàn)在《人體器官移植條例》的第一條中。因此，建議將第一條修改為：

“為了規(guī)范人體器官移植，保證醫(yī)療質(zhì)量，保障人體健康，維護(hù)公民的合法權(quán)益，尤其為了保證器官供體的合法權(quán)益，制定本條例。”

2 附條件地增加捐獻(xiàn)尸體器官的親屬范圍

《人體器官移植條例》第八條規(guī)定，“公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書(shū)面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿?！币簿褪钦f(shuō)，公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)時(shí)，是否捐獻(xiàn)器官由其最近親屬共同決策。此規(guī)定具有合理性，但不能規(guī)范實(shí)踐中最近親屬不存在的情形，同時(shí)，還與《中華人民共和國(guó)民法典》中遺產(chǎn)繼承的規(guī)則，即當(dāng)沒(méi)有最近親屬(即第一順位遺產(chǎn)繼承人)時(shí)，由第二順位遺產(chǎn)繼承人繼承遺產(chǎn)不一致，因此有剝奪第二順位遺產(chǎn)繼承人的繼承權(quán)之嫌。因此，建議附條件地增加可捐獻(xiàn)尸體器官的親屬范圍。

2.1 離體器官的法律性質(zhì)

我們可以借鑒普通法通過(guò)一系列案例演化而來(lái)的在尸體及其器官上的類(lèi)財(cái)產(chǎn)規(guī)則，即將尸體和離體器官認(rèn)定為一種特殊的物，我們可以稱之為“類(lèi)物”，即一方面，離體器官是物，故可以引用與物權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，如當(dāng)器官被損毀時(shí)，其所有人可以就此損害要求賠償。同時(shí)，將它認(rèn)定為物，才可能允許器官捐獻(xiàn)；另一方面，它又具有與一般物不同的特性，即它曾是與“人格”合而為一的“身體”的一部分，因此，殘留了人格屬性。如對(duì)于我們所有人來(lái)說(shuō)，離體的人體器官殘留了人的特征，而對(duì)于親屬來(lái)說(shuō)，此器官更是殘留了某個(gè)具體的人的特征，因此，對(duì)此種“類(lèi)物”必須給予特殊保護(hù)。此種特殊保護(hù)在器官的處置上表現(xiàn)為必須合乎公序良俗原則，如器官摘取過(guò)程中不能有侮辱動(dòng)作，摘取后需要重建外形，器官不能隨意毀損等；在器官的所有權(quán)上表現(xiàn)為對(duì)權(quán)能的限制(即“有限的所有權(quán)”)，如禁止在活人間轉(zhuǎn)讓維持生命不可或缺的器官[2]，對(duì)家屬來(lái)說(shuō)，其對(duì)尸體器官的“使用”以捐獻(xiàn)為限，且此捐獻(xiàn)只能得到法律規(guī)定的適當(dāng)補(bǔ)償，不可進(jìn)行器官買(mǎi)賣(mài)等。

2.2 親屬捐獻(xiàn)尸體器官的條件

既然尸體和尸體器官是“類(lèi)物”，便可作為遺產(chǎn)而被法定繼承人繼承。實(shí)際上，親屬可以對(duì)尸體器官進(jìn)行捐獻(xiàn)的必要條件首先就在于其因繼承而獲得的對(duì)作為遺產(chǎn)的尸體器官的所有權(quán)。然而，所有權(quán)只是親屬可以捐獻(xiàn)尸體器官的必要條件，而不是充分條件，也就是說(shuō)，因?yàn)槠鞴偕蠚埓媪斯w的人格屬性，因此，需要特殊保護(hù)。在這里，此種特殊保護(hù)體現(xiàn)在對(duì)供體的意愿的尊重(即尸體器官是否可以捐獻(xiàn)的根本依據(jù)在于供體的捐獻(xiàn)與不捐獻(xiàn)的傾向)，也就是說(shuō)，親屬可以捐獻(xiàn)器官的另一個(gè)條件在于他們對(duì)死者的生命態(tài)度、文化信仰和志趣等的了解，即他們了解死者是否愿意捐獻(xiàn)器官的傾向。由此，便需要親屬和死者曾長(zhǎng)期生活在一起。

由此，我們可以發(fā)現(xiàn)親屬捐獻(xiàn)尸體器官的條件在于：①親屬對(duì)尸體器官具有所有權(quán)，即從死者那里繼承了尸體器官；②親屬曾和死者長(zhǎng)期生活在一起，即了解死者捐獻(xiàn)或不捐獻(xiàn)器官的傾向。

進(jìn)而，我們可以發(fā)現(xiàn)《人體器官移植條例》賦予最近親屬對(duì)尸體器官的捐獻(xiàn)權(quán)的合理性。一方面，《民法典》第一千一百二十七條規(guī)定遺產(chǎn)按照下列順序繼承：(一)第一順序：配偶、子女、父母；(二)第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開(kāi)始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承；沒(méi)有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。由此，最近親屬作為第一順位繼承人通?？梢岳^承作為遺產(chǎn)的尸體器官，即獲得了對(duì)尸體器官的所有權(quán)；另一方面，一般情形下，最近親屬，即配偶、子女、父母是長(zhǎng)期與死者生活在一起的人，即是最了解其生命態(tài)度、文化信仰和志趣的人，也即是了解死者是否有捐獻(xiàn)器官的傾向的人。因此，由具行為能力的最近親屬捐獻(xiàn)尸體器官是合適的。

2.3 擴(kuò)大捐獻(xiàn)尸體器官的親屬范圍并附條件

由以上可知，《人體器官移植條例》中規(guī)定的由最近親屬捐獻(xiàn)尸體器官是合適的。然而，此規(guī)定沒(méi)能涵蓋實(shí)踐中的沒(méi)有最近親屬的情形，同時(shí)，還與上述《民法典》中遺產(chǎn)繼承的規(guī)則不一致，即有剝奪第二順位遺產(chǎn)繼承人的繼承權(quán)之嫌。因此，根據(jù)上述親屬捐獻(xiàn)器官的兩個(gè)條件，建議附條件地增加可捐獻(xiàn)尸體器官的親屬范圍。即首先建議擴(kuò)大作為遺產(chǎn)的尸體和尸體器官的繼承范圍，也即如果沒(méi)有最近親屬，第二順位繼承人可以繼承死者的尸體和其器官，從而獲得尸體和尸體器官的所有權(quán)。這樣也利于對(duì)尸體和其器官的保護(hù)。但具有所有權(quán)并不意味著是適格的捐獻(xiàn)人，即還需要第二順位繼承人中有人和死者長(zhǎng)期生活在一起從而了解死者的生命態(tài)度、文化信仰、志趣等，也即了解其捐獻(xiàn)器官或不捐獻(xiàn)器官的傾向，這是器官作為一種特殊的物所殘存的供體的人格屬性所要求的，即對(duì)供體意愿的尊重。

綜上，建議將親屬捐獻(xiàn)尸體器官的規(guī)定修改為：公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書(shū)面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿。如果沒(méi)有前述最近親屬，可以由兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以書(shū)面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿，且其中必須有人和該公民長(zhǎng)期生活在一起。

3 明確無(wú)完全民事行為能力人能否作為尸體器官供體并進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制

《人體器官移植條例》第八條規(guī)定，捐獻(xiàn)人體器官的公民應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。同時(shí)還規(guī)定，公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書(shū)面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿。由于需要具有完全民事行為能力的“捐獻(xiàn)人體器官的公民”表述模糊，即沒(méi)有明確其所指是“供體”，還是捐獻(xiàn)自己或親屬器官的人，這就使得“公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書(shū)面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿”中的“公民”處于一種灰色地帶，即不知尸體器官供體是否包括了無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人。

此種模糊的立法態(tài)度不利于對(duì)作為弱勢(shì)群體的無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的保護(hù)，原因在于，這種模糊的態(tài)度的本質(zhì)在于法律對(duì)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人作為尸體器官供體既沒(méi)有禁止，也沒(méi)有進(jìn)行規(guī)范和限制。

從法律的總體精神上看，需要保護(hù)弱勢(shì)群體，即需要保護(hù)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人。此種保護(hù)在器官捐獻(xiàn)與移植方面應(yīng)體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一方面，是需要保護(hù)這些弱勢(shì)群體的與其殘存能力相適應(yīng)的自主決策權(quán)，和其有民事行為能力時(shí)的意愿，這符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢(shì)。具體地說(shuō)，現(xiàn)代民法越來(lái)越重視對(duì)人之意思自治的維護(hù)和對(duì)人之自我決策權(quán)的保障。比如在成年人的監(jiān)護(hù)制度中，各國(guó)紛紛廢止了剝奪行為能力的禁治產(chǎn)宣告制度，而新的監(jiān)護(hù)制度均體現(xiàn)了充分調(diào)動(dòng)能力不足者的殘余能力、尊重其自我決定和給予其恰當(dāng)?shù)淖灾畏秶脑瓌t[3]；另一方面，要充分保護(hù)弱勢(shì)群體的各方面的權(quán)益，包括尊重他們的人格權(quán)及這些人格權(quán)在其尸體器官上的殘留。因此，親屬捐獻(xiàn)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的尸體器官的依據(jù)應(yīng)該是：①無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的生命態(tài)度、文化信仰、志趣和捐獻(xiàn)與不捐獻(xiàn)的傾向；②無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人在其有行為能力時(shí)的所有觀點(diǎn)和意愿，而不是親屬自己的意愿。由此，需要對(duì)可以捐獻(xiàn)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的尸體器官的親屬進(jìn)行限制，即他們必須與無(wú)行為能力人和限制行為能力人長(zhǎng)期生活在一起。同時(shí)，當(dāng)無(wú)民事行為人不可能表現(xiàn)出基本的志趣和是否捐獻(xiàn)器官的傾向，如先天性癡呆者，則在一般情況下，不允許將他/她作為尸體器官的供體，除非指定捐獻(xiàn)給其近親屬(在這種情況下，可以推定其同意)。顯然，這是器官捐獻(xiàn)與移植中的“供體權(quán)益保護(hù)優(yōu)先”所決定的。

4 嚴(yán)格限制下允許“成熟的未成年人”捐獻(xiàn)活體器官

《人體器官移植條例》第九條規(guī)定，“任何組織或個(gè)人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植”。也就是說(shuō)，我國(guó)不允許未成年人捐獻(xiàn)活體器官。完全拒絕未成年人活體器官捐獻(xiàn)的優(yōu)點(diǎn)是能保護(hù)他們不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，且提供了法律的確定性。然而，當(dāng)今醫(yī)事法的趨勢(shì)是賦予未成年人更多的自主性，且完全禁止未成年人捐獻(xiàn)活體器官存在一些弊端：一方面，人們普遍接受未成年人對(duì)關(guān)涉自己的醫(yī)療作出力所能及的決策，因此，此種立法方式不能保護(hù)有決策能力的未成年人，即所謂的“成熟的未成年人”的自主決策權(quán)；另一方面，捐獻(xiàn)活體器官有可能是未成年人保障自己在受體(經(jīng)常是其最近親屬，如父母、兄弟姐妹，尤其雙胞胎兄弟姐妹)的生命與健康上的利益的最佳方式，即客觀上存在著此種捐獻(xiàn)的需求。顯然，在存在需求的事務(wù)的管理上，法律的疏導(dǎo)與規(guī)制應(yīng)勝于嚴(yán)格禁止。因此，建議在嚴(yán)格限制下允許未成年人捐獻(xiàn)活體器官。

4.1 “成熟的未成年人”規(guī)則

完全禁止未成年人的活體器官捐獻(xiàn)實(shí)際上是假定只有當(dāng)人們到了成年的年齡(我國(guó)一般為18歲)才擁有醫(yī)療決策能力。顯然，對(duì)于醫(yī)療決策能力來(lái)說(shuō)，未成年人的成熟度和認(rèn)知能力這些實(shí)質(zhì)性的素質(zhì)比年齡本身更為重要。實(shí)際上，智力和心理發(fā)展研究顯示11～15歲的未成年人對(duì)(包括器官捐獻(xiàn)在內(nèi)的)假設(shè)情境的分析能力已經(jīng)得到了發(fā)展。14歲的未成年人的醫(yī)療決策能力已經(jīng)和成年人相似[4]。由此，“成熟的未成年人”規(guī)則，即將具有醫(yī)療決策能力的未成年人視為成年人，也即允許有決策能力的未成年人自主作出醫(yī)療決策在醫(yī)事法中已有堅(jiān)實(shí)的根基[5]。

根據(jù)前述認(rèn)知和心理學(xué)研究，“成熟的未成年人”規(guī)則應(yīng)該也適用于器官捐獻(xiàn)領(lǐng)域。但需注意的是，雖然成熟的未成年人有資格作出捐獻(xiàn)器官的知情同意，但其同意并非捐獻(xiàn)的唯一決定性因素，這是保護(hù)弱勢(shì)群體的要求。

4.2 “成熟的未成年人”的認(rèn)定：門(mén)檻年齡(14歲)與決策能力評(píng)估

為了尊重和保障“成熟的未成年人”的自主決策權(quán)，建議采用“門(mén)檻年齡+決策能力評(píng)估”的方式認(rèn)定未成年人是否是“成熟的未成年人”，即是否有能力作出捐獻(xiàn)器官的自主決策。具體地說(shuō)，根據(jù)上述認(rèn)知和心理學(xué)研究，建議設(shè)定14歲為門(mén)檻年齡，如果未成年人超過(guò)此門(mén)檻年齡而低于18歲，則對(duì)他/她進(jìn)行靈活的決策能力評(píng)估來(lái)確認(rèn)其是否具有作出捐獻(xiàn)決策的實(shí)質(zhì)能力(一般包括理解信息能力、保有信息能力、交流信息能力、權(quán)衡信息并作出選擇的能力)。

4.3 對(duì)“成熟的未成年人”捐獻(xiàn)活體器官的條件限制

在允許成熟的未成年人捐獻(xiàn)器官的基礎(chǔ)上，需要對(duì)此捐獻(xiàn)設(shè)置嚴(yán)格的限制，這些限制體現(xiàn)為如下四個(gè)原則。

一是(客觀上的)“最大利益原則”及“既存的特殊親密關(guān)系原則”。在這里，之所以強(qiáng)調(diào)“客觀上的”最大利益原則，原因在于此處的最大利益必須為客觀利益，并不參考未成年人的主觀同意和單純的心理收益(如自尊心的提升等)。同時(shí)，此種(客觀上的)“最大利益原則”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于未成年人和受體間存在“既存的特殊親密關(guān)系”，也就是說(shuō)，未成年人在受體的生命與健康上具有足以超過(guò)捐獻(xiàn)的損害與風(fēng)險(xiǎn)的重要利益，受體的死亡將給未成年人帶來(lái)足以超過(guò)捐獻(xiàn)的損害與風(fēng)險(xiǎn)的重大損失。

由此可見(jiàn)，只有當(dāng)未成年人與受體存在既存的特殊親密關(guān)系時(shí)，才能保證捐獻(xiàn)符合未成年人的最大利益。為此，立法要對(duì)此種捐獻(xiàn)的受體有嚴(yán)格的限制。因此，建議《人體器官移植條例》規(guī)定14歲以上的具有決策能力的未成年人只能捐獻(xiàn)活體器官給父母或兄弟姐妹。

二是未成年人“有意義的同意原則”及“拒絕有效原則”。這里所謂的“有意義的同意”是指確保未成年人的同意是基于完全的理解(即有意義的理解)之上，而非僅僅是同意。同時(shí)，若未成年人拒絕捐獻(xiàn)，則無(wú)論其是否具有醫(yī)療決策能力，都不允許摘取器官，即使其與受體間存在特殊密切關(guān)系。顯然，拒絕有效原則可以通過(guò)無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的純獲利行為不受行為能力的限制給予辯護(hù)。

三是父母(或監(jiān)護(hù)人)同意原則。由于未成年人比成年人更易受剝削等傷害，而捐獻(xiàn)也并非直接為未成年人的利益所設(shè)置，因此，此種捐獻(xiàn)需要在未成年人的同意之上再設(shè)置父母(或監(jiān)護(hù)人)同意，也就是說(shuō)，即使未成年人有能力作出捐獻(xiàn)的決定，任何器官捐獻(xiàn)也都要得到父母(或監(jiān)護(hù)人)的同意。

四是特殊的正當(dāng)理由原則。多數(shù)情況下，器官移植相關(guān)法律都要求對(duì)使用未成年人的活體器官給出特殊的正當(dāng)理由，也就是說(shuō)，除了要求未成年人必須在受體的生命與健康上有重要的利益外，還要有其他有力的原因來(lái)支撐為什么選擇他/她來(lái)捐獻(xiàn)。這些特殊的正當(dāng)理由包括：對(duì)于受體來(lái)說(shuō)其他治療手段不切實(shí)可行；沒(méi)有切實(shí)可行的其他捐獻(xiàn)者或未成年人捐獻(xiàn)器官的成活率非常顯著地優(yōu)于其他捐獻(xiàn)者(如未成年人與受體為雙胞胎)等。

綜上，未成年人為弱勢(shì)群體，因此，未成年人的同意不能單獨(dú)授權(quán)器官摘除手術(shù)，還需證明此捐獻(xiàn)在客觀上符合未成年人的最大利益，且需有父母或監(jiān)護(hù)人的同意和特殊的正當(dāng)理由，這些條件缺一不可。由此，建議《人體器官移植條例》規(guī)定：

成熟的未成年人進(jìn)行活體捐獻(xiàn)必須滿足：

①僅可捐獻(xiàn)組織和一側(cè)腎臟給父母與兄弟姐妹；

②除需本人書(shū)面形式的同意外，還需其父母或監(jiān)護(hù)人的書(shū)面形式的共同同意；

③對(duì)于受體來(lái)說(shuō)其他治療手段不切實(shí)可行，也沒(méi)有切實(shí)可行的其他供體，或未成年人捐獻(xiàn)器官的成活率非常顯著地優(yōu)于其他捐獻(xiàn)人。

成熟的未成年人是指14歲以上，經(jīng)兩名具有副主任醫(yī)師以上職稱的心理醫(yī)生評(píng)估證明具有決策能力的未成年人。

5 法律表述中區(qū)分“供體”和“捐獻(xiàn)者”

器官捐獻(xiàn)中存在著三種不同的與捐獻(xiàn)相關(guān)的主體，第一種是器官供體，即承受器官摘取手術(shù)的人；第二種是捐獻(xiàn)自己器官的人；第三種是捐獻(xiàn)親屬器官的人(即作為器官這一特殊之物的財(cái)產(chǎn)繼承人的親屬)。在實(shí)踐中，第一種人和第二種人可能重合，但第一種人的范圍顯然要大于第二種人，如尸體器官捐獻(xiàn)中會(huì)出現(xiàn)父母捐獻(xiàn)孩子器官的情形，其中，孩子本人是供體，但不是捐獻(xiàn)自己器官的人。

《人體器官移植條例》中并沒(méi)有區(qū)分上述三種情形，而將他們統(tǒng)稱為“捐獻(xiàn)人” “捐獻(xiàn)人體器官的公民”或“公民”，這種模糊在法律理解上造成了分歧，不利于對(duì)器官捐獻(xiàn)和移植技術(shù)的規(guī)范。因此，建議立法中嚴(yán)格區(qū)分上述三種主體，或至少區(qū)分“供體”和“捐獻(xiàn)者”，以免造成混亂。