王文毅

青海民族大學(xué)（810000）

1 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的演變

建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)最初規(guī)定在1999 《中華人民共和國合同法》中，在承包人催告發(fā)包人付款期限屆滿后，承包人享有對適宜折價、拍賣建設(shè)工程優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。2002 年為使裁判尺度統(tǒng)一，最高人民法院針對優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定不明朗的問題發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（下稱《批復(fù)》）?！杜鷱?fù)》確定了優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為6 個月，起算時間為自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日。

直至2018 年，最高人民法院院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》（下稱2018《解釋二》）。其中關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的條文超過整個篇幅的1/4?！督忉尪穼?yōu)先受償權(quán)的主體限定為：與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人；賦予裝飾裝修工程承包人限定優(yōu)先受償權(quán)；明確了優(yōu)先受償權(quán)的范圍；將優(yōu)先權(quán)行使的起算點修改為發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日；確定發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，該約定無效。

2020 年《中華人民共和國民法典》頒布之后，最高人民法院緊接著通過了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱2020《解釋一》）?！督忉屢弧逢P(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的條文比起此前解釋中的條文只多不少。最重要的是將優(yōu)先權(quán)的行使期限由6 個月延長為18個月。

由上分析可以看出，優(yōu)先受償權(quán)從設(shè)立至今，一直在發(fā)現(xiàn)問題、解決問題中前進，但是可以看到在當(dāng)前的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的法律框架內(nèi)，還存在一些爭議。

2 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)相關(guān)法律爭議

建設(shè)工程領(lǐng)域沒有體系完整的法律框架，在司法實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)對條文理解不一并導(dǎo)致“同案不同判”的現(xiàn)象。這對于施工人的法律保護以及維護建筑市場的穩(wěn)定性極其不利。

2.1 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)爭議

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界主要有三種說法。

一是留置權(quán)說?！吨腥A人民共和國民法典》承攬合同章第783 條規(guī)定:“定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)或者有權(quán)拒絕交付，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！庇袑W(xué)者認(rèn)為“有權(quán)拒絕交付”針對的就是不動產(chǎn)，《中華人民共和國民法典》規(guī)定建設(shè)工程章未作規(guī)定的可以適用承攬合同章，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為承包人享有的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上屬于不動產(chǎn)留置權(quán)。

二是法定抵押權(quán)說。該學(xué)說認(rèn)為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)類似于擔(dān)保物權(quán)，并且享有從屬性、不可分性、追及性、物上代位性和優(yōu)先受償性的特征，完全符合法定抵押權(quán)的特征。

三是法定優(yōu)先權(quán)說。該學(xué)說認(rèn)為立法者為了保障建筑工人的工資利益，維護社會公平正義，通過法律規(guī)定的形式直接賦予承包人對建設(shè)工程價款享有優(yōu)先于一般債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，因此建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)本質(zhì)上屬于法定優(yōu)先權(quán)。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》在答記者問中明確提出，該解釋是為了解決建筑市場領(lǐng)域農(nóng)民工索要工資難的問題，保護弱勢農(nóng)民工群體而出臺的。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定也是有此原因，法律通過賦予施工人優(yōu)先權(quán)的方式實現(xiàn)維護社會公共利益、表達正義，對實踐中存在的弱勢群體予以法律上的保護支持，實現(xiàn)公平正義的利益平衡。法定優(yōu)先權(quán)說獲得更多共識。

2.2 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體爭議

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使主體，在1999《中華人民共和國合同法》中規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！痹摮邪耸欠癜ǚ职?、實際施工人沒有清晰的規(guī)定。2018《解釋二》中把承包人限定為“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”。該前綴是否一定將實際施工人排除在外在學(xué)界尚存在探討。

現(xiàn)行法律框架內(nèi)沒有對建筑工程優(yōu)先受償權(quán)作出更多規(guī)定，因此在司法實踐中也有著不同的看法。一種觀點認(rèn)為，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是法定優(yōu)先權(quán)，必須嚴(yán)格限定其適用條件，只有合法有效施工合同承包人才享有優(yōu)先受償權(quán)，不能隨意擴大承包人的范圍。另一種觀點認(rèn)為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，在施工合同無效的情況下，只要建設(shè)工程竣工驗收合格，實際施工人就享有工程價款請求權(quán)。根據(jù)該立法意圖，如果更好地保護實際施工人特別是農(nóng)民工的權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)給予建設(shè)工程竣工驗收合格的實際施工人優(yōu)先受償權(quán)。在寧夏瑞富山水置業(yè)有限公司（原寧夏慶華置業(yè)有限公司）、華宸建設(shè)集團股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，最高人民法院對于優(yōu)先受償權(quán)的說明“設(shè)置建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)主要考慮到承包人的勞動已經(jīng)物化到建筑物中，當(dāng)發(fā)包人不能按照約定支付工程款時，賦予承包人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利源于工程款債權(quán)。在工程款仍應(yīng)支付、工程款債務(wù)仍需清償?shù)那闆r下，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)亦應(yīng)支持”似乎是肯定了優(yōu)先受償權(quán)的享有不以合同為前提，而是要結(jié)合對建設(shè)工程的貢獻度綜合考量。

筆者認(rèn)為，前者觀點更為妥當(dāng)，有效合同的承包人才應(yīng)該享有優(yōu)先受償權(quán)。第一，優(yōu)先受償權(quán)制度是為了保護農(nóng)民工的利益而誕生的，但在實際情況下，實際施工人和發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人串通或者實際施工人拿錢跑路的情況也并不少見。一味地保護實際施工人的利益反而會適得其反，造成鼓勵違法的假象，也與立法原意相違背。第二，實際施工人本身就是違法的存在，現(xiàn)行法律已經(jīng)根據(jù)民法的公平原則和為了“曲線救國”保護弱勢群體農(nóng)民工的利益而賦予實際施工人訴權(quán)來保護自己權(quán)益，不宜再賦予其法定的優(yōu)先受償權(quán)，正所謂任何人不能因違法行為而獲利。尤其在《中華人民共和國民法典》的時代背景下，實際施工人已經(jīng)享有合同無效時的折價補償權(quán)和代位權(quán)，關(guān)于農(nóng)民工工資的各項法律法規(guī)、政策以及相應(yīng)的執(zhí)法環(huán)境已經(jīng)得到了大幅度提升，再賦予實際施工人優(yōu)先受償權(quán)這樣的法定權(quán)利來保護農(nóng)民工的利益會存在手段與目的的不一致性[1]。

2.3 約定放棄優(yōu)先受償權(quán)行為的效力

承包人一般不會主動放棄優(yōu)先受償權(quán)，但當(dāng)發(fā)包人資金困難，需要用建設(shè)工程作抵押獲得融資的時候，作為融資借貸條件，銀行或其他資金方往往會要求承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)，以最大程度確保自己的債權(quán)實現(xiàn)并被優(yōu)先清償。承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的效力問題涉及放棄的受償范圍和放棄后的債權(quán)受償順位，關(guān)乎建筑工人的生存利益。法律規(guī)定：“約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，該約定無效。”關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)放棄的效力如何，學(xué)界大致存在 “有效說”“無效說”“部分有效說”三種觀點。持“有效說”觀點的學(xué)者認(rèn)為，優(yōu)先受償權(quán)是一項民事權(quán)利。作為民事權(quán)利主體的承包人，其放棄行為屬于對自身合法權(quán)利的自由處分，沒有違反司法自治原則而當(dāng)然有效。承包人放棄權(quán)利后，原《中華人民共和國合同法》第286 條的立法目的并不會落空，對農(nóng)民工利益的救濟另有途徑。在支持“無效說”的學(xué)者看來，承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的意思表示均應(yīng)該認(rèn)定為無效，因為優(yōu)先受償權(quán)是法定優(yōu)先權(quán)，權(quán)利人不能依照自己的意愿事先放棄。如果認(rèn)可放棄的效力，則不僅違背社會公共利益，而且有違解決拖欠工程款和工人工資問題、保障承包人債權(quán)的立法目的，易使優(yōu)先受償權(quán)成為休眠制度。支撐“部分有效說”的學(xué)者認(rèn)為，農(nóng)民工工資事關(guān)基本人權(quán)問題，承包人在沒有其他償付能力的情況下放棄其相應(yīng)農(nóng)民工工資部分的優(yōu)先受償權(quán)行為損害了農(nóng)民工的生存利益，因此對于該部分的放棄行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。而承包人放棄其他純財產(chǎn)性權(quán)益優(yōu)先受償權(quán)的行為，系其對財產(chǎn)權(quán)的自由處分，是有效的民事行為。

筆者認(rèn)為，依民法法理，如果不違反法律的禁止性規(guī)定和社會公序良俗，民事權(quán)利主體有權(quán)自由處分財產(chǎn)權(quán)利，包括放棄權(quán)利或者限制該財產(chǎn)權(quán)利。優(yōu)先受償權(quán)制度的實質(zhì)是為了保護建筑工人的利益。承包人作為享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的民事主體，在不違反法律禁止性規(guī)定和社會公序良俗、不損害建筑工人利益的前提下有權(quán)自由處分財產(chǎn)。2020《解釋一》第42 條既堅持了民法的當(dāng)事人意思自治原則又維護了優(yōu)先權(quán)的設(shè)立宗旨。

2.4 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使方式

根據(jù)《中華人民共和國民法典》第807 條，當(dāng)事人可以通過申請人民法院拍賣建設(shè)工程或者和發(fā)包人協(xié)議折價的方式行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)事人通過人民法院行使優(yōu)先權(quán)具體而言存在幾種情形：一是當(dāng)事人在索要工程款訴訟中直接確認(rèn)了優(yōu)先受償權(quán)，執(zhí)行機關(guān)據(jù)此直接執(zhí)行。二是當(dāng)事人在索要工程款訴訟中沒有要求確認(rèn)優(yōu)先受償權(quán)，但在強制執(zhí)行階段提出優(yōu)先受償權(quán)，若被執(zhí)行人沒有異議，則執(zhí)行機關(guān)可以直接執(zhí)行。若被執(zhí)行人有異議的，執(zhí)行機關(guān)可以通過執(zhí)行審查程序，組成合議庭對此進行審查，并出具相關(guān)裁定。三是如果當(dāng)事人單獨提起優(yōu)先權(quán)訴訟的，執(zhí)行機關(guān)可以在審判機構(gòu)出具相關(guān)裁決之后予以執(zhí)行。因此權(quán)利人只要向人民法院任何內(nèi)設(shè)部門提出申請，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其行使相應(yīng)權(quán)利。

當(dāng)事人除了以訴訟行為主張優(yōu)先權(quán)，也可以和發(fā)包人協(xié)議將工程折價，承包人往往會在催要建設(shè)工程欠款時向發(fā)包人發(fā)函主張建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，該發(fā)函行為是否為行使優(yōu)先權(quán)的有效方式在司法實踐中存在不同的觀點。多數(shù)判決認(rèn)為，單純的發(fā)函行為應(yīng)該被視為享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)的聲明，是對法定優(yōu)先權(quán)的進一步宣示，但該宣示并非以合法有效的方式提出行使優(yōu)先受償權(quán)的主張。享有民事權(quán)利并非行使民事權(quán)利，一旦當(dāng)發(fā)函行為有了回應(yīng)，發(fā)包人回復(fù)函件對建設(shè)工程折價進行商議時，雙方就存在了關(guān)于協(xié)議折價工程價款的意思表示，此時承包人的發(fā)函行為以及后續(xù)的發(fā)包人回復(fù)協(xié)商行為便可認(rèn)為是行使優(yōu)先權(quán)的有效方式。也有判決認(rèn)為，從《中華人民共和國民法典》第807 條的規(guī)定內(nèi)容看，并未規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)必須以何種方式行使，因此只要承包人在法定期間內(nèi)向發(fā)包人主張過優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，即可認(rèn)定其已經(jīng)行使了優(yōu)先權(quán)。

關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式，還應(yīng)當(dāng)回歸法條來理解。根據(jù)《中華人民共和國民法典》的規(guī)定，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，或者向人民法院申請拍賣。承包人享有的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種法定權(quán)利，承包人享有該項權(quán)利并不以承包方向發(fā)包方申明并得到發(fā)包方的認(rèn)可為前提，但是雙方必須就折抵工程價款存在一致的意思表示。在人民法院承認(rèn)承包人的發(fā)函為主張優(yōu)先權(quán)的有效方式時，多數(shù)存在兩個理由：一是函件內(nèi)容中包含將案涉工程協(xié)商折抵部分工程款的意思表示；二是發(fā)包人在收到承包人的函件后，對協(xié)議折價內(nèi)容進行了回復(fù)協(xié)商。故對于單純的發(fā)函行為，不宜認(rèn)定為主張優(yōu)先權(quán)的有效方式。

3 結(jié)語

建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)制度的有效落實對建設(shè)工程領(lǐng)域有著重大意義，目前同案不同判的現(xiàn)象非常突出，不利于司法權(quán)威的建立，對以上問題亟需在理論上探討出答案，以統(tǒng)一裁判。