姜 濤

死刑廢除是對(duì)刑法文明的拯救。在死刑籠罩之下，民眾往往運(yùn)用正義、應(yīng)報(bào)與殺人償命等口號(hào)自我欺騙，司法者會(huì)借替天行道，用文字而不沾血腥的方式殺人。中國(guó)死刑廢除的最大阻力并不是一般民眾，而是一群法定的、掌握著生殺予奪權(quán)力的法官。不應(yīng)拿一般民眾的反對(duì)，來粉飾自己的死刑判決。中國(guó)長(zhǎng)期以來死刑裁判數(shù)量居高不下，與絕大部分法官贊同死刑正相關(guān)，與法律人沒有確立死刑廢除的理想有關(guān)。如果忽視這一事實(shí)，那么任何有關(guān)死刑廢除問題的討論，則根本發(fā)揮不了作用。法學(xué)家必須基于“廢除死刑”的自我預(yù)言式實(shí)現(xiàn)，說服民眾不迷信死刑，說服政治家不重用死刑和說服司法者不適用死刑。

一、 學(xué)術(shù)盛宴抑或命題混淆：從賈敬龍死刑案的爭(zhēng)議入手

很少議題會(huì)如同死刑議題一樣，造成法學(xué)上的重大爭(zhēng)議，如李昌奎案、賈敬龍案、林森浩案、藥家鑫案、張扣扣案等，這不僅是因?yàn)樗佬趟鶢可娴降纳c死的抉擇，在法學(xué)評(píng)判上面臨兩難選擇，而且是因?yàn)樗佬谈鼱可娴焦珯?quán)力能否基于社會(huì)整體的名義，以保護(hù)社會(huì)成員為理由，而以國(guó)家暴力方式殺人問題。當(dāng)今真是故意殺人罪中死刑適用的終結(jié)嗎？張扣扣案、賈敬龍案、林森浩案的司法裁判結(jié)果對(duì)此給予了否定回答，也給“立法上保留死刑、司法上最嚴(yán)格限制死刑”的政策適用帶來了疑問。在重視刑法教義學(xué)的時(shí)代，法學(xué)家有了服務(wù)甚至引導(dǎo)刑法實(shí)務(wù)的主體意識(shí)，而不是單純意義上書齋中的法學(xué)家。法學(xué)家們?cè)谫Z敬龍死刑案上展開的教義分析及觀點(diǎn)競(jìng)爭(zhēng)，無疑是最好的例證。

舊話重提也不失意義，賈敬龍死刑案(以下簡(jiǎn)稱賈案)自二審判決后受到社會(huì)關(guān)注，并引發(fā)了法學(xué)界的討論。(1)賈案并不復(fù)雜，賈敬龍因拆遷糾紛對(duì)該村黨支部書記兼村委會(huì)主任何建華產(chǎn)生怨恨，并預(yù)謀對(duì)何建華實(shí)施報(bào)復(fù)。2014年10月，賈敬龍購買了三把射釘槍、一把仿真手槍及射釘彈藥等，并對(duì)射釘槍進(jìn)行了改裝、試驗(yàn)，使射釘槍可以直接發(fā)射，射釘可以穿透一公分厚的木板。2015年2月19日(大年初一)凌晨4時(shí)許，賈敬龍駕車來到北高營(yíng)新村準(zhǔn)備舉辦春節(jié)團(tuán)拜會(huì)的會(huì)場(chǎng)，將車停在會(huì)場(chǎng)附近后步行返回到租住處。當(dāng)日上午9時(shí)許，賈敬龍從租住處攜帶三把射釘槍和一把經(jīng)鑒定屬槍支的仿真手槍，來到春節(jié)團(tuán)拜會(huì)會(huì)場(chǎng)，持射釘槍當(dāng)眾朝從主席臺(tái)上給群眾拜完年走到臺(tái)下的何建華的后腦部射擊，射釘貫穿何建華顱腦，致何建華顱腦損傷死亡。作案后，賈敬龍駕駛事先停放在現(xiàn)場(chǎng)附近的汽車逃離現(xiàn)場(chǎng)。村民張瑞國(guó)試圖攔截，賈敬龍拒不停車并開車向張瑞國(guó)沖撞。村民金慶昆、何志輝、何志軒等人見狀后駕車追趕，并將賈敬龍駕駛的汽車撞停。賈敬龍下車后高聲拒捕，持槍恐嚇前來抓捕的村民，并朝村民開了一槍。后追趕的村民將賈敬龍制服，公安民警趕到并將賈敬龍抓獲。楊軼然：《賈敬龍為何“罪該處死”？》，《人民法院報(bào)》2016年11月16日，第4版。一審法院審理認(rèn)為，賈敬龍的行為構(gòu)成故意殺人罪，犯罪影響極其惡劣，手段極其殘忍，后果特別嚴(yán)重，遂對(duì)賈敬龍判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。(2)河北省石家莊市中級(jí)人民法院[(2015)刑石初字第00138號(hào)]刑事附帶民事訴訟判決書。二審刑事裁定書認(rèn)為，賈敬龍故意殺人的行為，情節(jié)與后果均嚴(yán)重，遂裁定駁回上訴，維持原判。(3)河北省高級(jí)人民法院[(2016)冀刑終字第27號(hào)]刑事裁定書。事實(shí)上，引發(fā)網(wǎng)民討論的不止賈敬龍案，張扣扣案也因律師一份別出心裁的辯護(hù)詞而引發(fā)社會(huì)重大關(guān)注。

賈敬龍案涉及的問題是：故意殺人罪之死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的教義學(xué)知識(shí)體系，從微觀層面是“罪該處死”或“罪不該處死”的選擇問題，主要涉及如下幾個(gè)具體教義學(xué)問題：一是是否具有法定的從輕或減輕處罰的理由，比如自首；二是案發(fā)原因等非規(guī)范因素，是否可以降低行為人的罪責(zé)，比如被害人有無過錯(cuò)、是否屬于鄰里糾紛？三是如果具有可以寬恕的理由，那么這種寬恕是否可以阻卻死刑的適用？從宏觀層面是以何種死刑觀來展開教義分析，這種教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)及理由是什么，以及需要實(shí)現(xiàn)何種目的。就兩者的關(guān)系而言，死刑觀是更為根本性的存在，學(xué)者之間有關(guān)故意殺人罪之死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的不同理解，往往是不同的死刑觀所導(dǎo)致的，其次才是故意殺人罪之死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的文義解讀與邏輯分析。就像刑法解釋中的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)，盡管兩者對(duì)法律理性(形式理性抑或?qū)嵸|(zhì)理性)、解釋方法(是否允許入罪上的擴(kuò)大解釋)等存在差異，但最終還是受制于不同解釋者對(duì)刑法目的的理解，即是堅(jiān)持社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障并重，抑或堅(jiān)持人權(quán)保障優(yōu)先。

欲回答上述問題，乃涉及一些前提性的追問：何為刑法？是刑法文本本身？抑或解釋者按照自己意圖解釋后的刑法？與之對(duì)應(yīng)，是刑法本身對(duì)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)作出規(guī)定？抑或解釋者在具體化解釋中明確死刑適用標(biāo)準(zhǔn)？這些追問在死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的教義學(xué)討論中得以集中體現(xiàn)。就死刑適用標(biāo)準(zhǔn)而言，《刑法》第48條有關(guān)“罪行極其嚴(yán)重”“不是必須立即執(zhí)行”等表述屬于典型的抽象性、策略性規(guī)定，在這些美麗辭藻的掩蓋下，死刑適用標(biāo)準(zhǔn)成為“概念暗箱”，死刑實(shí)踐往往成為了神秘操作，即使針對(duì)故意殺人罪這樣的常規(guī)案件，如何從刑法上判斷死刑適用標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)存在疑問，畢竟，《刑法》第232條還規(guī)定了情節(jié)較輕的故意殺人罪。當(dāng)我們要討論刑法中死刑立即執(zhí)行的適用標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必然是解釋者本身對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)的解釋，而不是刑法本身了，而這種解釋不僅會(huì)形成爭(zhēng)議，而且也需要明確化解爭(zhēng)議的標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)正是本文研究的重點(diǎn)。

既然死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)是刑法文本與解釋者的解釋的綜合，那么不同學(xué)者之間、理論界與實(shí)務(wù)界之間死刑觀的碰撞就不可避免。賈敬龍案引發(fā)的理論界與實(shí)務(wù)界之間的重大分歧即是例證。法學(xué)界江平、賀衛(wèi)方等上書給周強(qiáng)大法官，請(qǐng)求對(duì)賈敬龍免死，認(rèn)為一審、二審的死刑判決違背少殺、慎殺刑事政策，也不符合死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院刑三庭負(fù)責(zé)人在回答媒體記者提問時(shí)卻給出了必須判處死刑的諸多理由。(4)“賈敬龍因?qū)σ押炗啿疬w協(xié)議的舊房被合理拆遷不滿，在事過近兩年后，蓄意報(bào)復(fù)，當(dāng)眾用射釘槍將被害人殺害，犯罪情節(jié)極其惡劣，罪行極其嚴(yán)重。”并具體說明了“預(yù)謀報(bào)復(fù)，主觀惡性極深”“持槍作案，手段特別殘忍，社會(huì)危害性極大”“殺人后持槍抗拒群眾抓捕，人身危險(xiǎn)性極大”“刻意選擇在春節(jié)作案，犯罪情節(jié)和社會(huì)影響特別惡劣”。楊軼然：《賈敬龍為何“罪該處死”？》，《人民法院報(bào)》2016年11月16日，第4版?？梢姡瑑烧叨际菆?jiān)稱是刑法教義，但卻在教義分析的結(jié)論與論證理由上形成了嚴(yán)重對(duì)立。

這種對(duì)立在死刑適用的司法實(shí)踐中十分常見，從而引發(fā)爭(zhēng)議。以李昌奎案為例，李昌奎案一審判決以罪行極其嚴(yán)重為由對(duì)其判處死刑，(5)理由是：“被告人李昌奎所犯故意殺人罪，犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，其罪行特別嚴(yán)重，社會(huì)危害極大，應(yīng)依法嚴(yán)懲，雖李昌奎有自首情節(jié)，但依法不足以對(duì)其從輕處罰。被告人李昌奎及其辯護(hù)人均提出李昌奎并非報(bào)復(fù)殺人的辯解與本案查明的事實(shí)不符，被告人李昌奎及其辯護(hù)人請(qǐng)求從輕處罰的辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納?！痹颇鲜≌淹ㄊ兄屑?jí)人民法院(2010)昭中刑一初字第52號(hào)刑事附帶民事判決書。二審判決則以自首、悔罪等理由對(duì)其改判為死緩，(6)理由是：“上訴人李昌奎目無國(guó)法，將王家飛掐致昏迷后對(duì)其實(shí)施奸淫，而后又將王家飛、王家紅姐弟殺害的行為，分別構(gòu)成強(qiáng)奸罪、故意殺人罪，應(yīng)依法嚴(yán)懲。被告人李昌奎在犯罪后到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，屬自首；在歸案后認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好；并賠償了被害人家屬部分經(jīng)濟(jì)損失，故上訴人李昌奎及其辯護(hù)人所提被告人具有自首情節(jié)、認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好，積極賠償被害人家屬的上訴理由和辯護(hù)意見屬實(shí)，本院予以采納。鑒于此，對(duì)李昌奎應(yīng)當(dāng)判處死刑，但可以不立即執(zhí)行?！痹颇鲜「呒?jí)人民法院(2010)云高法終字第1314號(hào)刑事判決書。云南省高級(jí)人民法院再審又對(duì)其改判為死刑。(7)理由是：被告人李昌奎構(gòu)成強(qiáng)奸罪、故意殺人罪，且犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，社會(huì)危害極大，雖有自首情節(jié)，但不足以對(duì)其從輕處罰。遂改判李昌奎死刑，剝奪政治權(quán)利終身。王研：《滇高院再審李昌奎案：改判死刑》，《新華每日電訊》2011年8月23日，第2版?？梢姡灰刑幈桓嫒怂佬?，在司法裁判中完全成為一種言說的主觀存在，當(dāng)法官要判處或不判處死刑立即執(zhí)行時(shí)，完全會(huì)采取不同的言說方式及理由。而學(xué)界對(duì)李昌奎案也采取支持態(tài)度，如高銘暄教授指出，云南高院再審改判李昌奎死刑，較好地把握了法律、政策和民意，充分體現(xiàn)刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。(8)袁定波、盧杰：《改判李昌奎死刑是正確貫徹死刑政策》，《法制日?qǐng)?bào)》2011年8月24日，第5版；張先明：《實(shí)事求是 有錯(cuò)必糾》，《人民法院報(bào)》2011年8月24日，第1版。

上述觀點(diǎn)對(duì)立值得我們深思?！缎谭ā返?8條有關(guān)死刑規(guī)定的“罪行極其嚴(yán)重”只是刑法總則中的一般規(guī)定，是典型的“變色龍”概念，在刑法分則中必然有一個(gè)具體化解釋問題，即根據(jù)不同犯罪，建構(gòu)不同的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《刑法》第232條的規(guī)定，故意殺人的，優(yōu)先選擇死刑，只有在死刑過重之時(shí)，才會(huì)選擇無期徒刑。只是，《刑法》第232條并無規(guī)定死刑與死緩的邊界，因此，對(duì)行為人判處死刑抑或死緩，還受制于《刑法》第48條有關(guān)“如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行”的規(guī)定。結(jié)合《刑法》第49條有關(guān)未成年人、老年人和孕婦不適用死刑的規(guī)定，死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)有必要條件與充分條件的區(qū)分，其中，“罪行極其嚴(yán)重”是死刑適用的必要條件，必要條件涉及的是該不該殺問題，而不需要立即執(zhí)行、未成年人、75周歲以上的老年和孕婦等作為死刑適用的阻卻事由，涉及的乃是死刑適用的充分條件，充分條件涉及要不要?dú)栴}。就罪行極其嚴(yán)重和不需要立即執(zhí)行的關(guān)系來說，也涉及死刑立即執(zhí)行的必要條件與充分條件問題，罪行極其嚴(yán)重只是死刑適用的必要條件，但并不是充分條件，不具有“不需要立即執(zhí)行死刑”的條件，才是死刑適用的充分條件。

隨之而來的問題是：何為死刑適用的充分條件？這是一個(gè)刑法規(guī)范沒有進(jìn)一步明確，容易帶來司法誤用，并引發(fā)學(xué)術(shù)爭(zhēng)議的領(lǐng)域。賈敬龍案引發(fā)的熱烈討論，涉及了一個(gè)基礎(chǔ)的刑法命題：死刑廢除的刑法教義學(xué)說何以可能？它旨在回答為何賈敬龍案會(huì)到“拔劍論功”的境地，如何才能避免法教義學(xué)討論上的“眾盲摸象”現(xiàn)象。這些年來藥家鑫案、李昌奎案、林森浩案和賈敬龍案等引發(fā)的理論自覺及司法實(shí)踐的無情拒絕，表明這一問題并沒有得到很好的解決。對(duì)于如何探索死刑廢除的中國(guó)路向，雖然處處可以見到理論界的努力，但是受限于立法上體系的失衡及司法上的不斷往復(fù)，并不能說已經(jīng)掌握到合理解決問題的關(guān)鍵，甚至完全有可能走向問題的反面。死刑適用標(biāo)準(zhǔn)并不是一個(gè)單純的刑法教義學(xué)命題，而是一個(gè)與教義學(xué)、死刑政策、法學(xué)家理性與民眾激情等相關(guān)的復(fù)雜領(lǐng)域，不同學(xué)者從刑法教義學(xué)的不同維度進(jìn)行思考，得出的結(jié)論自然相異，難以形成共識(shí)，這表面上是一場(chǎng)學(xué)術(shù)盛宴，其實(shí)存在著嚴(yán)重的問題混淆：法學(xué)家是站在死刑廢除的理想上展開教學(xué)分析，法官則是立足于個(gè)案的妥當(dāng)性解決且兼顧案件處理之間的協(xié)同性，民眾往往是站在“歷史的維度”追求案件之間處理的協(xié)同性，是向后看而非向前看，雖然他們都堅(jiān)稱是刑法教義學(xué)分析，但往往“眾口難調(diào)”，且多屬于沒有觸及問題根本的“燕蝠之爭(zhēng)”。

本文認(rèn)為，刑法教義學(xué)不僅要追求個(gè)案妥當(dāng)性與個(gè)案之間的協(xié)同性，而且要理清社會(huì)發(fā)展的理想。(9)姜濤：《法教義學(xué)的基本功能:從刑法學(xué)視域的思考》，《法學(xué)家》2020年第2期。從廢除死刑的社會(huì)理想出發(fā)，司法上廢除死刑有一個(gè)法學(xué)家“自我預(yù)言式”的實(shí)現(xiàn)問題，而不只是司法實(shí)踐的“被動(dòng)反應(yīng)”，法學(xué)家大可不必為目前的司法現(xiàn)實(shí)遮蔽慧眼。以下，是對(duì)這一觀點(diǎn)的詳細(xì)論證。

二、 死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的理想與現(xiàn)實(shí)

死刑常常是“以其人之道，還治其人之身”的產(chǎn)物，死刑適用往往也被視為“排除異端中的異端”。就死刑存廢而言，法學(xué)家已經(jīng)把該講的理由都講透了，剩下的就是選擇問題。關(guān)鍵是如何選擇，這在不同主體之間存在差異。死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的理性往往為法學(xué)家所堅(jiān)守，而死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)往往具有路徑依賴現(xiàn)象，難以在步子上邁得過大，如果法學(xué)家們堅(jiān)持一種理性的、超前的死刑觀，而司法實(shí)務(wù)堅(jiān)守一種保守的、現(xiàn)實(shí)的死刑觀，則必然會(huì)導(dǎo)致死刑適用標(biāo)準(zhǔn)上理性與現(xiàn)實(shí)的沖突。

(一) 理性的死刑觀：法學(xué)家的自我預(yù)言式實(shí)現(xiàn)

很顯然，法學(xué)家在死刑問題上的理性乃是一種默頓所言的“自我實(shí)現(xiàn)的預(yù)言”，即如果人們把一個(gè)情境定義為真實(shí)的，并按照這一情境界定去行動(dòng)，那么其結(jié)果就將是真實(shí)的。(10)蘇國(guó)勛：《從社會(huì)學(xué)視角看“文明沖突論”》，《社會(huì)學(xué)研究》2004年第3期；邢虹文、王琴琴：《電視媒介、階層意識(shí)及其認(rèn)同的塑造——基于上海市民調(diào)查的分析》，《當(dāng)代傳播》2012年第5期。美國(guó)社會(huì)學(xué)家默頓(Robert K.Merton)在揭示人類社會(huì)活動(dòng)的建構(gòu)特征時(shí)，使用“自我實(shí)現(xiàn)的預(yù)言”概念，其含義是面對(duì)一個(gè)指向未來的、不確定的預(yù)測(cè)，這個(gè)預(yù)測(cè)的結(jié)果是什么并不重要，重要的是所有人按照這一目標(biāo)及預(yù)設(shè)的條件行動(dòng)，最終這一預(yù)測(cè)成為了現(xiàn)實(shí)，預(yù)言從想象變成了現(xiàn)實(shí)。

刑法教義學(xué)如果不能提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，任由刑法教義學(xué)外的視角，尤其是政治抉擇命定死刑的適用空間，也會(huì)導(dǎo)致司法恣意。更何況，不同學(xué)者的立場(chǎng)不同，討論的結(jié)論與理由也會(huì)“眾口難調(diào)”，會(huì)帶來“甲說、乙說、丙說，隨便怎么說”的學(xué)術(shù)牢籠，實(shí)踐反對(duì)理論也就在所難免。這種法學(xué)之困，在賈敬龍案的死刑適用上得以集中體現(xiàn)。就《刑法》第48條規(guī)定的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)而言，何為罪行及其嚴(yán)重？何為罪該處死但又不需要立即執(zhí)行？這都屬于相對(duì)明確性的概念，存在著明顯的“概念黑洞”，是一個(gè)需要進(jìn)行刑法教義分析的概念。國(guó)內(nèi)不少學(xué)者是站在“最嚴(yán)格限制死刑”立場(chǎng)，分析故意殺人罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)問題，其中，最常見的分析路徑是，只要有酌定或法定從輕處罰的情節(jié)，就認(rèn)為對(duì)被告人具有寬恕的理由，自首、自愿賠償、鄰里糾紛或被害人過錯(cuò)等都被視為是死刑阻卻事由，比如賈敬龍案、夏俊峰案對(duì)被害人過錯(cuò)的強(qiáng)調(diào)，李昌奎案對(duì)戀愛糾紛的強(qiáng)調(diào)，李飛、王志才故意殺人案對(duì)婚戀糾紛的強(qiáng)調(diào)等，刑法學(xué)界基于最嚴(yán)格限制死刑的立場(chǎng)，往往會(huì)堅(jiān)守這樣的分析路徑。

近年來，我國(guó)不少學(xué)者接受德日國(guó)家刑法理念，尤其是歐洲國(guó)家全面廢除死刑的觀點(diǎn)，主張中國(guó)應(yīng)當(dāng)廢除死刑，即使立法上保留死刑，也應(yīng)當(dāng)實(shí)行最嚴(yán)格的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)。立基于此，當(dāng)學(xué)界在面對(duì)被媒體披露的藥家鑫案、李昌奎案、夏俊峰案、林森浩案、賈敬龍案等之時(shí)，往往基于一種最嚴(yán)格限制死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行教義分析，比如，在夏俊峰故意殺人案中，把城管執(zhí)法解釋為被害人過錯(cuò)；在賈敬龍故意殺人案中，把時(shí)隔兩年的強(qiáng)拆解釋為被害人過錯(cuò)；在林森浩故意殺人案中，把同學(xué)之間的矛盾解釋為被害人過錯(cuò)；等等。筆者認(rèn)為，死刑廢除代表著刑法學(xué)者的一種價(jià)值立場(chǎng)，而不是一種教義分析或后果考察的結(jié)論，刑法學(xué)者已經(jīng)把廢除死刑理想的自我意圖很巧妙而隱蔽地穿插在教義學(xué)當(dāng)中了。同時(shí)，堅(jiān)持最嚴(yán)格的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，也體現(xiàn)了法學(xué)家的理論理性，主張中國(guó)在不遠(yuǎn)的將來在立法上徹底廢除死刑，或者在立法上保留死刑的情況下，應(yīng)實(shí)行一種最嚴(yán)格的死刑限制適用立場(chǎng)。

在兩百多年前西歐社會(huì)開始著手建構(gòu)近代法之際，意大利近代刑法學(xué)家貝卡利亞已經(jīng)開始對(duì)當(dāng)時(shí)的國(guó)家暴力進(jìn)行批判，并在1767年出版的《論犯罪與刑罰》(OnCrimesandPunishment)一書中主張應(yīng)廢除死刑，這一貝卡利亞式的自我預(yù)言，在今天不少國(guó)家和地區(qū)開花結(jié)果，成為一種現(xiàn)實(shí)。筆者認(rèn)為，這種自我預(yù)言式的實(shí)現(xiàn)其實(shí)是很有意義的，法學(xué)家以知識(shí)體系提出與發(fā)展一種超前的學(xué)術(shù)主張，目的在于理清社會(huì)發(fā)展的理想，客觀上有利于糾正死刑爭(zhēng)議中的迷失現(xiàn)象。以法學(xué)家的理論建構(gòu)理清我國(guó)死刑制度發(fā)展的理想，看似對(duì)個(gè)案之妥當(dāng)性解決并無多大裨益，但事實(shí)并非如此。法官對(duì)死刑之適用標(biāo)準(zhǔn)的把握，主要是一個(gè)教義分析與論證的結(jié)果，與法官的前見密不可分，正如馮軍教授所指出：“在刑法教義學(xué)中，為了獲得妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論，首先就要求根據(jù)先見來理解刑法規(guī)范。刑法教義學(xué)者在解釋刑法規(guī)范時(shí)，一開始不僅要根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)來理解刑法規(guī)范，而且要重視既存的學(xué)說和判例對(duì)刑法規(guī)范的解釋。自己的生活經(jīng)驗(yàn)和既存的權(quán)威見解是刑法教義學(xué)者解釋刑法規(guī)范的起點(diǎn)?！?11)馮軍：《刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法》，《中外法學(xué)》2014年第1期。無論是社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，抑或?qū)W說，都是法官前見不可缺乏的組成部分，死刑發(fā)展的未來圖景是什么，是法學(xué)家影響法官前見中最容易忽視但又最容易實(shí)現(xiàn)的部分。

從全球視域分析，美國(guó)聯(lián)邦最高法院否定死刑價(jià)值的判決，首推Furman v.Georgia，408 U.S.238(1972)。該判決實(shí)系由Furman v.Georgia，Jackson v.Georgia，Branch v.Texas三個(gè)案件所組成。職是之故，該判決所涉及遭判處死刑的被告共有三位，其中William Furman在喬治亞州被認(rèn)定觸犯謀殺罪，并被判處死刑；Lucious Jackson在喬治亞州則被認(rèn)定觸犯強(qiáng)制性交罪，并被判處死刑；Elmer Branch則在得克薩斯州被認(rèn)定觸犯強(qiáng)制性交罪，并被判處死刑。而美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在此等案件對(duì)該等被告判處及執(zhí)行死刑，系殘忍且不尋常的刑罰，因而違反憲法增修條文第8條的規(guī)定(憲法增修條文第8條的規(guī)定，系透過憲法增修條文第14條的規(guī)定，而適用到各州)。(12)該條規(guī)定：“不得要求過高額度之保釋金，亦不得判處過高額度之罰金，復(fù)不得加諸殘忍而不尋常之刑罰”。(“Excessive bail shall not be required,nor excessive fines imposed,nor cruel and unusual punishments.”)其中，關(guān)于不得加諸殘忍而不尋常的刑罰此一部分，即系作為解釋死刑是否合憲問題的主要依據(jù)。然而，該判決的主要意見，實(shí)系由五個(gè)協(xié)同意見所組成。而各個(gè)協(xié)同意見之所以認(rèn)為本件的死刑系殘忍而不尋常的刑罰，理由不一。有認(rèn)為死刑無論在何種情況下，皆系殘忍而不尋常的刑罰，而屬違憲者(例如大法官Brennan、Marshall的意見)；亦有認(rèn)為死刑制度在當(dāng)時(shí)的適用方式，系造成其之所以違反憲法增修條文第8條的原因，并非死刑無論在何種情況之下皆系違憲，或者無須討論死刑是否無論在何種情況下皆系違憲。(13)鄭延譜：《美國(guó)死刑制度的發(fā)展及啟示》，《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2009年第6期；王玉葉：《美國(guó)最高法院審理死刑合憲性原則：試看Furman、Gregg與Atkins三案之軌跡》，《政大法學(xué)評(píng)論》2004年第82期；柳建龍：《死刑合憲性審查的法理：演化中的合宜行為基準(zhǔn)》，《南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期。

當(dāng)今在死刑廢除問題上，兩大陣營(yíng)相互角力，誰也無法說服誰。盡管學(xué)者們基本上主張全面廢除死刑或部分廢除死刑，但中國(guó)的死刑廢除問題就像掛在拉磨的驢子前面的胡蘿卜一樣，雖然引導(dǎo)著驢子一直在往前走，但無論驢子再怎么用力，但卻始終吃不到胡蘿卜。其原因就在于，我國(guó)當(dāng)前死刑制度變革存在嚴(yán)重的路徑依賴現(xiàn)象。

(二) 現(xiàn)實(shí)的死刑觀：嚴(yán)重的路徑依賴現(xiàn)象

死刑變革的“西學(xué)東漸”會(huì)遭遇路徑依賴的制約，路徑依賴意味著以往的死刑制度盡管是無效的，但因?yàn)樗且恢贝嬖诘?，這種死刑制度往往具有“慣性”，并成為新的死刑制度發(fā)生的制約力量。諾斯在其1990年出版的《制度、制度變遷和經(jīng)濟(jì)績(jī)效》中指出：“一旦一條發(fā)展路線沿著一條具體進(jìn)程行進(jìn)時(shí)，系統(tǒng)的外部性、組織的學(xué)習(xí)過程以及歷史上關(guān)于這些問題所派生的主觀主義模型就會(huì)增強(qiáng)這一進(jìn)程。”(14)[美]道格拉斯·諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績(jī)效》，劉守英譯，上海：上海三聯(lián)書店，1994年，第132頁。路徑依賴表達(dá)的是新制度形成的制約因素與舊制度為何還會(huì)持續(xù)地影響社會(huì)生活，即所謂的“慣性”，路徑依賴并不可怕，可怕的是我們沒有找到克服路徑依賴的方法，如果缺乏這種方法，舊制度就會(huì)形成一種“不可逆的自我強(qiáng)化趨向”。(15)林崗：《諾斯與馬克思:關(guān)于制度變遷道路理論的闡釋》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2001年第1期。

中國(guó)當(dāng)前在死刑適用標(biāo)準(zhǔn)上的往復(fù)，無疑就是這種路徑依賴的體現(xiàn)。一如我們所知，王志才故意殺人案和李飛故意殺人案均屬于一審、二審被法院判處死刑，但最高人民法院沒有核準(zhǔn)死刑，而是發(fā)回重審而改判死緩限制減刑的情況，體現(xiàn)了對(duì)故意殺人案中死刑的慎用。然而，好景不長(zhǎng)，自林森浩案開始，又恢復(fù)到重用死刑的狀態(tài)。作為前提，復(fù)旦投毒案并沒有出現(xiàn)殺聲震天的局面，相反，更多的網(wǎng)民認(rèn)為被告人林森浩不應(yīng)當(dāng)被判處死刑，其中，復(fù)旦大學(xué)177名學(xué)子還聯(lián)名向上海市高級(jí)人民法院求情，請(qǐng)求法院不要判處林森浩死刑，但司法機(jī)關(guān)頂住公共輿論的壓力，最終對(duì)林森浩判處死刑。(16)理由是“一審法院認(rèn)定，被告人林森浩因瑣事而采用投毒方法故意殺人，手段殘忍，后果嚴(yán)重，社會(huì)危害極大，罪行極其嚴(yán)重。林森浩到案后雖能如實(shí)供述罪行，尚不足以從輕處罰。遂對(duì)被告人林森浩以犯故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身?！鄙虾Ｊ械诙屑?jí)人民法院(2013)滬二中刑初字第110號(hào)刑事判決書。2015年1月8日，上海市高級(jí)人民法院對(duì)被告人林森浩上訴案做出“駁回上訴，維持原判”的裁定。(17)上海市高級(jí)人民法院(2014)滬高刑終字第31號(hào)刑事裁定書。本案被中國(guó)法治現(xiàn)代化研究院評(píng)為2015年度十大法治影響力案件，事件入選的理由是：司法機(jī)關(guān)頂住了公共輿論壓力而對(duì)林森浩判處死刑。

為何司法實(shí)踐并不主張一種最嚴(yán)格限制死刑的立場(chǎng)，這主要是基于公共輿論的壓力，死刑適用中的嚴(yán)與寬是源于文化等非正式制度的差別。因?yàn)?，“文化提供了一個(gè)以語言為基礎(chǔ)的概念框架，用以破譯與解釋呈現(xiàn)到大腦中去的信息?！?18)[美]道格拉斯·諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績(jī)效》，第149頁。這就是說，不同的主觀模式或文化，決定了初始選擇的差別。初始選擇的差別決定了不同民族對(duì)不同死刑發(fā)展路徑的依賴。而死刑制度之所以能夠長(zhǎng)期存在，是因?yàn)閺U除死刑或司法上廢除死刑的成本太高。(19)林崗：《諾斯與馬克思:關(guān)于制度變遷道路理論的闡釋》。民眾之所以認(rèn)可死刑，與“殺人償命”的報(bào)應(yīng)觀念、政治家重視死刑的功能等密不可分。而司法實(shí)務(wù)對(duì)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的分析，是看主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、犯罪手段與社會(huì)影響等。比如，賈敬龍案的死刑復(fù)核理由。(20)本案經(jīng)最高人民法院復(fù)核，認(rèn)為被告人賈敬龍即屬于法律規(guī)定應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行的犯罪分子。賈敬龍因?qū)σ押炗啿疬w協(xié)議的舊房被合理拆遷不滿，在事過近兩年后，蓄意報(bào)復(fù)，當(dāng)眾用射釘槍將被害人殺害，犯罪情節(jié)極其惡劣，罪行極其嚴(yán)重。被告人賈敬龍經(jīng)預(yù)謀，持槍當(dāng)眾殺人，犯罪情節(jié)和社會(huì)影響特別惡劣，手段極其殘忍，人身危險(xiǎn)性極大，罪行極其嚴(yán)重；賈敬龍到案后雖能供認(rèn)犯罪，但無悔罪表現(xiàn)等其他可以從輕處罰的情節(jié)，不足以對(duì)賈敬龍從輕處罰。徐雋：《最高法核準(zhǔn)賈敬龍死刑 列“罪該處死”理由》，《人民日?qǐng)?bào)》2016年11月16日，第11版。

很顯然，賈敬龍案的死刑判決及復(fù)核理由,還是站著傳統(tǒng)死刑理論上對(duì)個(gè)案進(jìn)行的回應(yīng)。這一死刑理論是老一代刑法學(xué)家所建立起來的話語體系，即罪行極其嚴(yán)重只是死刑適用的必要條件，而非充分條件，不僅要求行為人的罪過必須是故意(相當(dāng)于主觀惡性)，行為人所造成的客觀后果特別嚴(yán)重(客觀的社會(huì)危害性)，而且要求行為人的人身危險(xiǎn)性極大。(21)高銘暄：《略論我國(guó)死刑制度改革中的兩個(gè)問題》，《法學(xué)家》2006年第1期；高銘暄、蘇惠漁、于志剛：《從此踏上廢止死刑的征途——〈刑法修正案(八)草案〉死刑問題三人談》，《法學(xué)》2010年第9期。這一傳統(tǒng)的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，長(zhǎng)期為我國(guó)司法實(shí)踐所堅(jiān)持。但在面對(duì)賈敬龍案等有重大爭(zhēng)議案件時(shí)，往往難以發(fā)揮限制死刑的作用。

我們必須尋找新的理論方案。德國(guó)學(xué)者指出，“要用實(shí)踐理性來檢驗(yàn)關(guān)于刑法規(guī)范的先行理解，并在權(quán)威性見解的基礎(chǔ)上發(fā)展出更加符合社會(huì)真實(shí)狀況的解釋刑法規(guī)范的新方案?！?22)張明楷：《也論刑法教義學(xué)的立場(chǎng)——與馮軍教授商榷》，《中外法學(xué)》2014年第2期。就一般民眾來說，一方面贊成保留死刑，認(rèn)同“殺人償命”的原始死刑報(bào)應(yīng)觀；另一方面卻質(zhì)疑司法的公正性，遇到情理法沖突的案件，如張扣扣案中的“為母復(fù)仇”、賈敬龍案中的“反抗暴力拆遷”，會(huì)對(duì)被告人產(chǎn)生同情，但卻不懂司法中死刑決定的法理與意義。在這樣一個(gè)相互矛盾的奇妙背景下，討論死刑廢除除了表達(dá)自己的高尚的道德情感與人權(quán)感覺外，并無多大意義。其對(duì)死刑廢除目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而言，無異于緣木求魚。長(zhǎng)期以來，理論界對(duì)死刑存在的社會(huì)意義定義為：人類社會(huì)在遭遇危機(jī)時(shí)，會(huì)選擇一些手段，選出制造危機(jī)、對(duì)危機(jī)負(fù)責(zé)的人，除了極力抹黑這些人，宣告這些人為異端外，另外利用極端的手段將其生命奉獻(xiàn)給虛無的第三人，以求其寬恕，并求得民眾的認(rèn)同和獲得繼續(xù)生存的意義和機(jī)會(huì)。古代主要是以象征性方式消除危機(jī)，即當(dāng)集團(tuán)面臨危機(jī)之時(shí)，會(huì)選擇神判等方式選出對(duì)該危機(jī)負(fù)責(zé)的人，說其是惡靈纏身，然后在他身上貼上羽毛，祈求神明原諒，然后再把他推入深谷，如果大難不死，則表明神明已經(jīng)表示寬恕。當(dāng)出現(xiàn)法律之后，則是用公平、正義和應(yīng)報(bào)等理念、實(shí)體與程序等抽象的概念，來取代古代的神明審判。死刑制度延續(xù)至今，仍然是在應(yīng)報(bào)的立場(chǎng)存在的，這并非正?，F(xiàn)象。

面對(duì)死刑制度適用中的路徑依賴帶來的無效率，理論界必須以全新的教義學(xué)方案予以改變，張明楷教授曾特別指出：“法官的死刑適用(實(shí)務(wù))與學(xué)者的死刑理論(學(xué)說)存在明顯距離?！?23)張明楷：《死刑問題上學(xué)者與法官的距離》，《中外法學(xué)》2005年第5期。事實(shí)的確如此，當(dāng)今我國(guó)死刑司法實(shí)踐必然是不同的死刑理論競(jìng)爭(zhēng)，也是各種不同程度的死刑文明的集結(jié)，在死刑的理性尚未深植于人心之時(shí)，傳統(tǒng)死刑制度的路徑依賴特性，就足以成為一種超越死刑理性的存在，賈敬龍被判處與核準(zhǔn)執(zhí)行死刑，也就在所難免。死刑制度變革與死刑適用標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)都必須體現(xiàn)國(guó)情民意，不考慮國(guó)情民意的死刑適用往往只具有紙面意義，不能成為行動(dòng)中“活”的死刑實(shí)踐。學(xué)者關(guān)于死刑廢除之自我預(yù)言式的實(shí)現(xiàn)，尚需承擔(dān)一定的說服義務(wù)，而不是武斷地給出結(jié)論，否則難以打破死刑適用中的路徑依賴現(xiàn)象，自然也難以成為一種真實(shí)的行動(dòng)，畢竟，在全球范圍內(nèi)，尚有不少國(guó)家保留死刑，還有國(guó)家的死刑存在“死灰復(fù)燃”的問題。因此，死刑廢除的發(fā)生者必須說服死刑廢除信息的接收者支持他們的觀點(diǎn)，而不是“自說自話”。

回答賈敬龍應(yīng)當(dāng)如何處理，我們必須另謀出路。這里面的要害問題是，如何才能確保死刑制度發(fā)展由野蠻走向文明。從死刑的立法控制轉(zhuǎn)向立法控制與司法控制并重，是近年來死刑問題研究的新趨勢(shì)。然而，我國(guó)當(dāng)前故意殺人罪的死刑適用始終是不確定的，這不僅是因?yàn)樗佬痰倪m用標(biāo)準(zhǔn)本身所存在的疑義(高度抽象)，更主要是因?yàn)橛捎谌狈?duì)死刑之適用標(biāo)準(zhǔn)的合理教義分析，法學(xué)家的觀點(diǎn)也在存與廢、寬與嚴(yán)等之間“搖擺不定”。明確死刑之適用標(biāo)準(zhǔn)的教義學(xué)拓展，還需要有一個(gè)基礎(chǔ)性追問，即回到死刑適用標(biāo)準(zhǔn)論戰(zhàn)的文明沖突本身，去尋找刑法教義學(xué)的創(chuàng)新方案。死刑廢除在司法層面的真正議題在于，在死刑適用標(biāo)準(zhǔn)模糊的情況下，到底應(yīng)該如何選擇死刑之適用標(biāo)準(zhǔn)的教義學(xué)方案，并建構(gòu)相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)死刑文化走向文明與新生。

三、 死刑適用標(biāo)準(zhǔn)論證中的文明沖突與理論新生

死刑廢除爭(zhēng)議不是今天才有，而是一個(gè)延續(xù)了兩百多年歷史的舊話題。死刑廢除問題不能紙上談兵、空談?wù)`國(guó)。當(dāng)法學(xué)家以西方“沒有死刑的社會(huì)”討論中國(guó)死刑問題時(shí)，可能只是一種“自我預(yù)言式的實(shí)現(xiàn)”，自然會(huì)與“延續(xù)了幾千年”的死刑文化之間發(fā)生沖突，從而帶來死刑上的文明沖突。注意，這種沖突也成為理論新生的動(dòng)力。

(一) 文明沖突：死刑適用標(biāo)準(zhǔn)論證中的精英與大眾

美國(guó)著名學(xué)者塞繆爾·亨廷頓(Samuel Huntington)主張的“文明沖突”論是對(duì)現(xiàn)實(shí)國(guó)際沖突的一種理論概括，其目的在于為美國(guó)發(fā)動(dòng)伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)與重塑美國(guó)的霸權(quán)地位提供理論支撐，雖然文明沖突論被批判為掩飾資本主義的基本矛盾，有為美國(guó)稱霸世界提供辯護(hù)之嫌，但這一理論從文化角度而不是意識(shí)形態(tài)或經(jīng)濟(jì)角度所提出的文明沖突確實(shí)存在的，也是一種有意義的存在。

從文化角度分析，“文明是一種文化實(shí)體，……由語言、歷史、宗教、習(xí)俗和制度等客觀因素以及人們主觀上的自我認(rèn)同這兩個(gè)方面的因素共同界定”。(24)亨廷頓、張銘、謝岳、周士琳：《文明的沖突？(一)》，《現(xiàn)代外國(guó)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)文摘》1994年第8期。廢除死刑作為一種死刑文明，是對(duì)廢除死刑的國(guó)家與地區(qū)之死刑制度的歷史認(rèn)同，而保留死刑作為一種死刑現(xiàn)實(shí)形態(tài)，則是民眾最樸素之死刑觀的體現(xiàn)。當(dāng)法學(xué)家以“廢除死刑”的死刑觀作為刑法教義分析的價(jià)值前見時(shí)，就會(huì)堅(jiān)持一種最嚴(yán)格的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐立足于“保留死刑、但限制死刑”的死刑觀進(jìn)行教義分析時(shí)，則會(huì)堅(jiān)持一種相對(duì)松散的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，從而帶來死刑文明沖突現(xiàn)象。當(dāng)代死刑教義分析是一部中西文化接觸、碰撞與沖突的產(chǎn)物。這種文明沖突是一種現(xiàn)實(shí)的客觀存在。

其實(shí)，司法機(jī)關(guān)、法學(xué)家與一般民眾之間在死刑觀上也存在這種文明沖突，當(dāng)法學(xué)家接受德日國(guó)家的死刑觀，力主廢除死刑或最嚴(yán)格限制死刑適用之時(shí)，司法機(jī)關(guān)卻堅(jiān)持一種保留且限制的死刑觀，民眾卻堅(jiān)持一種“殺人償命”的死刑觀，這就會(huì)形成司法場(chǎng)域、理論場(chǎng)域和公共輿論之間的角力。如果堅(jiān)持司法獨(dú)立，則會(huì)提出這樣的命題：學(xué)者們一方面也呼吁獨(dú)立審判；另一方面面對(duì)難以容忍的判決時(shí)，卻又聯(lián)合上書，通過人多勢(shì)眾、輿論壓迫哪怕已經(jīng)生效的判決。這里面，也許很難找出一個(gè)完全正確或者完全錯(cuò)了的一方，這是一種惡劣的互相傷害：你錯(cuò)了，我就錯(cuò)得有理；或者你錯(cuò)在先，我的后錯(cuò)就不是錯(cuò)。于是在熱點(diǎn)案件的討論中，學(xué)者會(huì)被法官扣上“板凳俠”“空手道”等惡稱，法官則被學(xué)者俗稱為“法盲”“法條主義者”等。這種爭(zhēng)論并無助于問題的真正解決。

學(xué)者對(duì)死刑的觀點(diǎn)是表達(dá)理想，卻往往被視為干預(yù)司法。從司法層面來說，法律學(xué)者如此強(qiáng)力地干預(yù)具體案件的判決結(jié)果，也是司法獨(dú)立的破壞。獨(dú)立的司法離不開獨(dú)立的法律人，法官自有法官的判斷，學(xué)者可以評(píng)論乃至批評(píng)，但若試圖一味要將自己的觀點(diǎn)強(qiáng)加于法院或法官，不僅不符合法治精神，亦非學(xué)術(shù)自由應(yīng)有之內(nèi)涵。有人在人民網(wǎng)上發(fā)文指出，“如果公民包括專家、學(xué)者對(duì)個(gè)案裁判公開發(fā)表不同意見，則會(huì)造成不同程度的輿論影響，與私下討論性質(zhì)不同，應(yīng)當(dāng)三思而后行，公開發(fā)表意見時(shí)，應(yīng)該全面了解、熟悉案情，保持客觀、中立的立場(chǎng)?！?25)趙力：《從賈敬龍案看不實(shí)網(wǎng)絡(luò)輿論沖擊司法權(quán)威》，2016年11月14日，http://opinion.people.com.cn/n1/2016/1114/c1003-28859871.html.按照這種邏輯，學(xué)者干預(yù)具體案件判決結(jié)果，本質(zhì)上與領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)具體案件是一樣的，是一種學(xué)術(shù)權(quán)力的濫用，還妄談什么法治。

筆者認(rèn)為，相對(duì)于法學(xué)家所謂的“干預(yù)”，民意對(duì)死刑適用的制約更為根本?！懊慨?dāng)有人犯下一樁殘忍的重罪，公眾輿論里就會(huì)升起一種復(fù)仇的欲望、一種同類報(bào)復(fù)的意愿?！?26)參見[法]羅貝爾·巴丹戴爾：《為廢除死刑而戰(zhàn)》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，北京：法律出版社，2003年。當(dāng)然，也可能相反，如賈敬龍案、張扣扣案。盡管死刑是一種悲觀主義的、世紀(jì)末的制度，但對(duì)于當(dāng)下中國(guó)來說，如果省略“死刑文化”，直接過渡到廢除死刑是不可行的，因此，學(xué)界更多學(xué)者并不贊同在我國(guó)立即廢除死刑，而是有計(jì)劃、有步驟地逐步廢除死刑。不同死刑文化以不同的象征，決定了它所統(tǒng)攝的刑罰目的、刑法圖像、生命倫理等價(jià)值本相?；谒佬虖U除的理性，法學(xué)家往往以“戰(zhàn)斗中的法律人”形象而存在和命名，這種化約論的“戰(zhàn)斗的法律人”的形象，又因歷史與現(xiàn)實(shí)中的賈敬龍核準(zhǔn)死刑事件得以強(qiáng)化。(27)田文林、林海虹：《伊斯蘭與西方的沖突:一個(gè)自我實(shí)現(xiàn)的文化預(yù)言》，《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2002年第1期。死刑廢除的理性與現(xiàn)實(shí)都程度不同地存在著一種互相妖魔化的不良傾向。這種對(duì)立不是說服式的認(rèn)知模式，而是更加傾向于把觀點(diǎn)的對(duì)立方看成是觀點(diǎn)落后或干預(yù)司法，而很少對(duì)死刑擴(kuò)大適用何以死灰復(fù)燃加以區(qū)分和辨別，很少對(duì)暴力犯罪背后的根源(包括司法救濟(jì)不力等)進(jìn)行理性的反思。其結(jié)果，往往是通過一種偏頗的死刑適用過濾機(jī)制，有選擇地處理加工可以判處死刑的各種案件信息，以便把那些有助于驗(yàn)證可以判處死刑的信息保留下來。這種選擇性的歸因，也是偏頗的分析，增加了死刑教義學(xué)發(fā)展的難度，使“立法上保留、司法上最嚴(yán)格限制死刑”的政策往往被司法實(shí)踐架空，加劇了刑法教義學(xué)危機(jī)而非為刑法教義學(xué)的新生提供機(jī)遇。(28)田文林、林海虹：《伊斯蘭與西方的沖突:一個(gè)自我實(shí)現(xiàn)的文化預(yù)言》。這種現(xiàn)象值得警惕，它一不小心就遮蔽了死刑制度文明的“眼睛”。

如果這種文明沖突不予以適度化解的話，“理論背離實(shí)踐”“實(shí)踐反對(duì)理論”的現(xiàn)象就難以消除，死刑廢除(包括司法上的廢除)可能就永遠(yuǎn)在路上。廢除死刑的主張如何在死刑沖突的“競(jìng)技場(chǎng)”勝出，成為重建死刑制度的杰作，就是法學(xué)家努力的方向。法學(xué)家對(duì)死刑適用的教義分析往往是指向未來的，主要是站在社會(huì)發(fā)展的理想的高度展開教義學(xué)分析，即殺人償命等中國(guó)傳統(tǒng)的死刑觀已不再是未來中國(guó)死刑制度變革的客體了，而是應(yīng)該站在全球死刑文明的最前沿，看待中國(guó)死刑的廢除問題，力主能夠成為死刑制度變革的發(fā)動(dòng)機(jī)和塑造者。可以說，今天法學(xué)家以如此強(qiáng)烈的主體意識(shí)，呼吁賈敬龍案應(yīng)當(dāng)慎用死刑，從某種意義上也是司法認(rèn)同危機(jī)的直觀體現(xiàn)。問題在于，法學(xué)家們自鳴得意之處，腳下的土地非常稀松。法學(xué)家的死刑觀及其由此建構(gòu)的教義學(xué)知識(shí)，旨在理清死刑發(fā)展的未來圖景，即使站在“保留死刑”的立場(chǎng)上，也以最嚴(yán)格限制死刑的價(jià)值判斷而展開教義分析。然而，司法實(shí)踐是面向中國(guó)社會(huì)生活的，當(dāng)中國(guó)目前的死刑文化還不是一種“殺人勿需償命”的文明狀態(tài)之時(shí)，司法實(shí)務(wù)必須要俯下身去，傾聽死刑適用中那個(gè)最大公約數(shù)，有時(shí)也不得不面臨“公眾輿論殺人”的巨大壓力，難以在“罪該萬死”的輿論中保持理性。當(dāng)然，從深遠(yuǎn)意義上來說，司法不愿意去承載更多的目標(biāo)任務(wù)，這也是司法裁判“只見樹木，不見森林”而備受爭(zhēng)議的重要原因。

為何會(huì)形成文明沖突？一言以蔽之，法官是站在個(gè)案的妥當(dāng)性立場(chǎng)理解死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，民眾是站在案件處理與處理之間的協(xié)同性角度理解死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，兩者都具有明顯的路徑依賴現(xiàn)象，而法學(xué)家則是站在社會(huì)發(fā)展的理想角度理解死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，是一種追求打破路徑依賴的努力行動(dòng)。理想的死刑觀與現(xiàn)實(shí)的死刑觀之間常常存在著復(fù)雜的互動(dòng)，且二者與它們的實(shí)施方式一起，形塑了死刑制度變革的基本面貌，指引著死刑制度變革中的實(shí)踐活動(dòng)，也是死刑制度的穩(wěn)定性和持存的根源。(29)韋森：《再評(píng)諾斯的制度變遷理論》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)》(季刊)2009年第2期。死刑廢除并不能成為一座沒有歷史的墓志銘，只要作為理想的死刑廢除和作為現(xiàn)實(shí)的死刑保留之間存在偏差，上述分歧就不可避免。

(二) 理論新生：刑法教義學(xué)目標(biāo)的三個(gè)維度

刑法教義學(xué)是司法面向的，必然受制約于刑事司法目標(biāo)。司法直接的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，即把案件事實(shí)與法律規(guī)定無縫對(duì)接起來，強(qiáng)化法官、檢察官等對(duì)法律的忠誠義務(wù)，重視“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的證明標(biāo)準(zhǔn)。協(xié)同的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)案件處理之間的協(xié)調(diào)性，不能出現(xiàn)同案處理上的明顯差異。遠(yuǎn)程的目標(biāo)還包括理清社會(huì)發(fā)展的理想，把社會(huì)發(fā)展引向良善。(30)張偉仁：《天眼與天平：中西司法者的圖像和標(biāo)志解讀》，《法學(xué)家》2012年第1期。與之對(duì)應(yīng)，刑法教義學(xué)的目標(biāo)被區(qū)分為三個(gè)維度：追求個(gè)案的妥當(dāng)性、案件與案件處理之間的協(xié)同性、理清社會(huì)發(fā)展的理想。

1. 刑法教義學(xué)目標(biāo)I：個(gè)案的妥當(dāng)性解決

刑事司法的直接目標(biāo)是追求個(gè)案的妥當(dāng)性解決。刑法教義學(xué)之目的在于通過一種法律解釋立場(chǎng)、技術(shù)與方法的原理化建構(gòu)，指導(dǎo)法官能夠?qū)崿F(xiàn)案件事實(shí)與法律規(guī)定之間的無縫對(duì)接，進(jìn)而確保個(gè)案的妥當(dāng)性解決。如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，首先需要強(qiáng)化規(guī)范意識(shí)，堅(jiān)持“立法不是被嘲笑的對(duì)象”，立足于刑法規(guī)范含義及意義進(jìn)行理論與實(shí)證分析，建構(gòu)規(guī)范意義上入罪與出罪的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，以期法官在裁判中予以遵循。刑法教義學(xué)是規(guī)范的，不能脫離當(dāng)下的法律規(guī)范而任意進(jìn)行論證或建構(gòu)。法教義學(xué)是為法適用提供某種法律規(guī)則，因而它是以法適用為中心而展開的。(31)陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》，《法學(xué)研究》2005年第2期。同時(shí)，法教義學(xué)是以實(shí)證法，即以部門法的實(shí)在法規(guī)范為研究客體，以通過法律語句闡述法律意蘊(yùn)為使命的一種法律技術(shù)方法。(32)陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》。德國(guó)學(xué)者在分析法教義學(xué)的功能時(shí)指出，當(dāng)人們將這種法官依據(jù)法律作出判決的模式，限制在判斷法律文本與法律文本直接能達(dá)到的語義學(xué)內(nèi)容的關(guān)系時(shí)，明顯地不能堅(jiān)守這一模式。由于法律必然是一般地表達(dá)出來，因而連法律也不能自己解決待決的個(gè)案。盡管如此，如果應(yīng)遵守法官受法律規(guī)則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規(guī)則。法律教義學(xué)的任務(wù)是準(zhǔn)備這種法律規(guī)則。(33)[德]烏爾弗里德·諾伊曼:《法律教義學(xué)在德國(guó)法文化中的意義》，鄭永流譯，鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(五)，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第15頁。

個(gè)案的妥當(dāng)性解決服務(wù)于刑法的安全性。刑法的安全性強(qiáng)調(diào)“立法不是被嘲笑的對(duì)象”，并需要以體系化的教義學(xué)提供的法律思維與方式，確保法官在刑法適用中能夠正確理解與適用刑法，這在國(guó)內(nèi)外學(xué)界并無分歧。國(guó)外學(xué)者指出，刑法教義學(xué)就作為法律和司法實(shí)踐的橋梁，服務(wù)于法院穩(wěn)定地、逐漸修復(fù)地適用刑法，從而在很大程度上服務(wù)于法安全和公正。(34)轉(zhuǎn)引自馮軍：《刑法教義學(xué)的規(guī)范化塑造》，《法學(xué)研究》2013年第1期。這里的公正包含著個(gè)案妥當(dāng)性的目標(biāo)追求。有爭(zhēng)議的是，個(gè)案的妥當(dāng)性解決是否可以被納入社科法學(xué)的判斷？刑事和解是否可以免死的爭(zhēng)議，可以論證個(gè)案的妥協(xié)性解決所面臨的問題，筆者認(rèn)為，追求個(gè)案的妥當(dāng)性解決是一個(gè)綜合的存在，在著力倡揚(yáng)貫通刑法體系與刑事政策“李斯特鴻溝”的時(shí)代背景下，刑法教義學(xué)并不是單一的依據(jù)刑法進(jìn)行體系建構(gòu)，其他法律、刑事政策等都應(yīng)當(dāng)在刑法教義學(xué)中在場(chǎng)，是一個(gè)完整的、一體化的“操作系統(tǒng)”。

2. 刑法教義學(xué)目標(biāo)II：案件處理的協(xié)同性

案件處理的協(xié)同性是刑法平等原則的基本要求，刑法平等不僅意味著同等情況，同等處理，而且也意味著差異情況區(qū)別對(duì)待?，F(xiàn)代司法方法要“同案同判、不同案不同判”，不能出現(xiàn)量刑比例失調(diào)現(xiàn)象。死刑是一個(gè)比定罪更為重要也更為謹(jǐn)慎的司法裁量，實(shí)現(xiàn)司法裁量之間的協(xié)同性，不僅有助于增進(jìn)民眾對(duì)司法的認(rèn)同，也有助于避免死刑適用中的爭(zhēng)議。我國(guó)刑法在實(shí)現(xiàn)案件與案件處理之間的協(xié)同性方面已經(jīng)付出了不少努力，比如，對(duì)死刑核準(zhǔn)權(quán)的收回，其原因在于，在死刑核準(zhǔn)下放給省一級(jí)人民法院之時(shí)，會(huì)出現(xiàn)32個(gè)省份有32個(gè)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)問題，這是死刑適用備受爭(zhēng)議，也是最終促使死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院的原因。今日進(jìn)行的量刑規(guī)范化改革，以及最高人民法院以會(huì)議紀(jì)要方式確立的鄰里糾紛、婚戀糾紛等導(dǎo)致的故意殺人不同于其他治安意義上的故意殺人，原則上不能夠適用死刑立即執(zhí)行死刑，除限制死刑適用的政策目標(biāo)考量外，也有實(shí)現(xiàn)案件與案件處理之間協(xié)同性的考慮。

案件與案件處理之間的協(xié)同性是實(shí)現(xiàn)刑法正義的基本要求，而正義是一個(gè)比較概念，賈敬龍案死刑為何引發(fā)認(rèn)同危機(jī)，主要就是一個(gè)案件處理的協(xié)同性問題。比較而言，指導(dǎo)性案例中的王志才故意殺人案與李飛故意殺人案，都是十分典型的婚戀糾紛或民間矛盾引起的殺人案件，同時(shí)作案手段極其殘忍，李飛還是累犯，卻因系婚戀糾紛或民間矛盾等被改判為死緩。對(duì)此，陳興良教授指出，“在最高人民法院頒布的三批指導(dǎo)性案例中，王志才故意殺人案與李飛故意殺人案均涉及死刑適用問題，包括死刑適用條件與限制減刑等重要問題。以這兩個(gè)刑事指導(dǎo)案例為視角，對(duì)死刑適用條件，即罪行極其嚴(yán)重的理解、死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的區(qū)分、限制減刑的適用以及最高人民法院在控制死刑中的作用等問題進(jìn)行細(xì)致分析，為判例的指導(dǎo)釋義。”(35)陳興良：《死刑適用的司法控制——以首批刑事指導(dǎo)案例為視角》，《法學(xué)》2013年第2期。刑法教義學(xué)必然會(huì)拿賈敬龍案與上述兩個(gè)案件進(jìn)行比較。其實(shí)，不止是賈敬龍案，從復(fù)旦林森浩投毒案始，最高人民法院已經(jīng)放棄之前在李飛案、王志才案所采取的最嚴(yán)格限制死刑的基本立場(chǎng)，而是重拾原有的對(duì)“非暴力犯罪”重用死刑的立場(chǎng)，司法裁決中這種“朝令夕改”“變幻莫測(cè)”的死刑適用，缺乏必要的內(nèi)部協(xié)調(diào)性，自然容易引發(fā)刑法正義危機(jī)。

3. 刑法教義學(xué)目標(biāo)III：理清社會(huì)發(fā)展理想

尼葛洛龐帝曾指出：“預(yù)言未來的最好的辦法就是把它創(chuàng)造出來?！边@句名言倒過來說有時(shí)也是成立的，“創(chuàng)造未來的最好辦法就是將它預(yù)言出來?！?36)吳伯凡：《預(yù)期力與“自我實(shí)現(xiàn)的預(yù)言”》，《21世紀(jì)商業(yè)評(píng)論》2008年第4期。理清死刑制度發(fā)展的未來，屬于法學(xué)家的一種自我預(yù)言，也是一種理性人的思維，法學(xué)家必須為“廢除死刑”這一自我預(yù)言的實(shí)現(xiàn)貢獻(xiàn)自己的心智。

司法是服務(wù)于社會(huì)的，但又不是一種被動(dòng)的回應(yīng)，也包含著主動(dòng)的引導(dǎo)，以把社會(huì)引向良善，而不是相反?；蛘哒f，保持法律人的理性，必須“向前看”而不能“向后看”。這種“向后看”意味著，法學(xué)家們?cè)谡归_死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的教義分析之時(shí)，還需要通過對(duì)死刑制度發(fā)展史的考察，理清中國(guó)死刑制度應(yīng)該向何處去，并說服更多的受眾接受法學(xué)家的死刑觀，而不是相反，從而使法學(xué)家這種“廢除死刑的未來不是夢(mèng)”的自我預(yù)言，為一般民眾和法律人所接受。唯有這樣，法學(xué)家的死刑教義分析，才不會(huì)淪為是對(duì)司法實(shí)踐的一首挽歌。

理清社會(huì)發(fā)展的目標(biāo)是刑法之合目的性的體現(xiàn)。在立法上保留死刑的前提下，如何從司法上最嚴(yán)格限制死刑，就成為了刑法教義學(xué)研究的重點(diǎn)，更多的學(xué)者是站在“司法上廢除死刑”這一死刑發(fā)展理想高度論證的。如果把刑法適用看成是一種激勵(lì)，則必須面向未來。在李昌奎案二審判決中，云南省高級(jí)人民法院以李昌奎系戀愛糾紛為由，對(duì)李昌奎改判為死緩。云南省高級(jí)人民法院田成有副院長(zhǎng)接受媒體采訪時(shí)，稱“李昌奎案十年后肯定成為一個(gè)標(biāo)桿”。(37)《云南高院：男子殺2人獲死緩案10年后將成標(biāo)桿》，2011年7月14日，https://news.ifeng.com/c/7fZzf5S9CFi.然而，這一目標(biāo)并沒有實(shí)現(xiàn)，云南省高院在再審中對(duì)李昌奎改判死刑立即執(zhí)行。應(yīng)該說，云南省高院的二審判決是實(shí)踐司法之社會(huì)理想的勇敢嘗試，只是迫于輿論壓力而以失敗告終。

對(duì)此，法律人大可不必為此而氣餒，任何正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都需要為此付出艱辛的努力，這種方向性的定位對(duì)刑法文明發(fā)展而言，也許彌足珍貴。孫萬懷教授指出：“作為法律知識(shí)代表者的知識(shí)分子與具有樸素正義情感的民眾應(yīng)該是互助的，民眾的支持是基礎(chǔ)，而知識(shí)分子則提供了一個(gè)尋求法律正義的路徑?！?38)孫萬懷：《民眾心態(tài)與死刑存由分析——以魯迅思想為藍(lán)本進(jìn)行的考察》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第4期。理清死刑發(fā)展的理想就在于提供尋求法律正義的路徑，死刑的未來命運(yùn)是什么、誰才是推動(dòng)死刑廢除的最終力量、死刑廢除會(huì)不會(huì)帶來社會(huì)治安混亂等，這些包含死刑發(fā)展理想的問題，盡管會(huì)帶來司法人員的誤解，但卻是法學(xué)家不可推卸的責(zé)任，也是刑法教義學(xué)的終極目標(biāo)。歷史地看，貝卡利亞以他的小冊(cè)子《論犯罪與刑罰》提出廢除死刑的目標(biāo)時(shí)，他所處時(shí)代的法官們自然會(huì)把它當(dāng)成一個(gè)夢(mèng)想，但卻在當(dāng)今夢(mèng)想成真，因此也成就了一個(gè)偉大的刑法學(xué)界，這也是刑法教義學(xué)的任務(wù)，不可忽視。

區(qū)分刑法教義分析的三個(gè)層面，自然有司法上廢除死刑之獨(dú)特的“匠心”在其中。中國(guó)今天的死刑制度并不是歐洲死刑制度的一件舊外套，而是一件適合中國(guó)現(xiàn)實(shí)的新衣，我們必須追尋死刑廢除的終結(jié)之道。法學(xué)家今天為司法上實(shí)際上廢除死刑而呼吁，實(shí)際上體現(xiàn)了法學(xué)家的主體意識(shí)，體現(xiàn)了孤獨(dú)的內(nèi)心化的個(gè)體或社群，對(duì)龐大的、社會(huì)化的死刑適用體制形成強(qiáng)大反差。如果法學(xué)家在死刑問題上只是著眼于追求個(gè)案妥當(dāng)性和案件處理的協(xié)同性，而不去關(guān)注理清社會(huì)發(fā)展的理想，其在面對(duì)強(qiáng)大的死刑路徑依賴現(xiàn)象時(shí)，就像一個(gè)被孤獨(dú)遺棄在曠野中的孩童，他知道可以有所作為，但最終卻發(fā)現(xiàn)無能為力。

四、 司法上廢除死刑的“自我預(yù)言的實(shí)現(xiàn)”及其教義學(xué)構(gòu)造

從我國(guó)目前立法變化來看，近年來盡管廢除了22個(gè)罪名的死刑，但仍舊保留46個(gè)罪名的死刑，仍然任重而道遠(yuǎn)，死刑完全廢除已經(jīng)演化成為精英死刑觀與大眾死刑觀的“探戈”，并面臨政治抉擇的障礙，難以實(shí)現(xiàn)。還是對(duì)中國(guó)刑法教義學(xué)的未來，心存別樣的學(xué)術(shù)期待吧：死刑廢除必然首先是一個(gè)“自我預(yù)言式的實(shí)現(xiàn)”問題，刑法教義學(xué)也應(yīng)立足于此，明確司法上廢除死刑的教義學(xué)構(gòu)造。

(一) 司法上廢除死刑：刑法教義學(xué)上的“自我預(yù)言式實(shí)現(xiàn)”

如前所述，法學(xué)家對(duì)死刑之適用標(biāo)準(zhǔn)的教義學(xué)分析，不僅包含著個(gè)案的妥當(dāng)性解決，實(shí)現(xiàn)案件與案件處理之間的協(xié)同性，而且更主要是要理清社會(huì)發(fā)展的理想，對(duì)死刑廢除有一個(gè)自我預(yù)言式實(shí)現(xiàn)。這種教義分析盡管讓司法機(jī)關(guān)難以接受，但絕對(duì)是有意義的。

法學(xué)家建構(gòu)的刑法教義學(xué)知識(shí)體系，與司法實(shí)踐中的刑法解釋不同，前者必然包含著理清社會(huì)發(fā)展的理想的維度，正是從這個(gè)維度來說，刑法教義學(xué)與刑法解釋學(xué)之間形成了不同。當(dāng)18世紀(jì)貝卡利亞提出“死刑廢除”的觀點(diǎn)時(shí)，正是歐洲濫用死刑之時(shí)，這種觀點(diǎn)顯然“不合時(shí)宜”，但站在今天的立場(chǎng)來看，這種“自我預(yù)言式實(shí)現(xiàn)”已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)。同時(shí)，這種自我預(yù)言式實(shí)現(xiàn)看似過于理想化，但卻解釋了死刑制度最基礎(chǔ)的法理。歐洲議會(huì)人權(quán)理事長(zhǎng)皮埃爾·亨利·英伯特(Pierre Henri Imbert)曾言：“報(bào)復(fù)是與吾人之本質(zhì)及本能有關(guān)聯(lián)的，但與法律并不具關(guān)聯(lián)性。法律不能遵循與人性相同之規(guī)則。殺人可能系自然地發(fā)生在人類身上，但法律并非作來仿效或重制人性。法律系打造來矯正人性的?！?39)原文：“Revenge is kindred with our nature and our instincts but not with the law.The law cannot obey the same rules as human nature. Murder may come naturally to mankind,but the law is not made to imitate or reproduce nature. The law is crafted to correct nature.”see T.Kleinsorge & B. Zatlokal (eds.),The Death Penalty: Abolition in Europe,Strasbourg:Council of Europe,1999,p.78.的確，若僅欲反映原始人性，則不須法律，僅須將人類重新放回洞穴里或者草原上，效法原始人互相殘殺、適者生存的叢林法則，放任人類原始的動(dòng)物本能即可。因?yàn)?，法律的用處，即在于作為人類社?huì)的普遍規(guī)范，使人類能透過法律而遠(yuǎn)離野蠻，并進(jìn)入文明，而得以跟其他野生動(dòng)物作一區(qū)別。因此，若法律仍保有野蠻的原始色彩，則人類亦將繼續(xù)野蠻。死刑，即具有野蠻的原始色彩，其始于遠(yuǎn)古人類的報(bào)復(fù)思想，而終于現(xiàn)今人類的報(bào)復(fù)思想。兩種報(bào)復(fù)思想內(nèi)涵實(shí)系同一，皆系“以牙還牙”、“以眼還眼”而已；所不同者，部分現(xiàn)今人模擬遠(yuǎn)古人類更為偽善，而企圖以已被統(tǒng)計(jì)資料所駁斥的死刑嚇阻理論，來對(duì)報(bào)復(fù)思想加以完美包裝而已。死刑制度使得我國(guó)刑法淪為野生動(dòng)物生存競(jìng)爭(zhēng)法。

從全球范圍內(nèi)來看，死刑廢除有立法上廢除與司法上廢除之分。前者是從立法論上主張立即廢除死刑或到一定時(shí)期內(nèi)廢除死刑，后者是從解釋論上提高死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)或嚴(yán)格死刑適用的程序，以帶來司法上“死刑被懸置”的效果。我國(guó)死刑廢除應(yīng)當(dāng)采取立法與司法并進(jìn)的路徑，正如趙秉志教授所指出:“死刑制度改革應(yīng)當(dāng)采取立法與司法并進(jìn)的路徑，并持續(xù)關(guān)注死刑之司法控制，配合修法時(shí)機(jī)集中關(guān)注與促進(jìn)立法改革；對(duì)于死刑改革的步驟，我國(guó)應(yīng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展階段并結(jié)合死刑罪名的不同情況，在本世紀(jì)上半葉分三個(gè)階段逐步廢止死刑；在制度與觀念的關(guān)系上，應(yīng)以適度超前的死刑制度改革引導(dǎo)民眾死刑觀念的轉(zhuǎn)變?！?40)趙秉志：《再論我國(guó)死刑改革的爭(zhēng)議問題》，《法學(xué)》2014年第5期。立法上廢除死刑并不是普適性的制度選擇，從立法上廢除死刑在全球范圍內(nèi)往往難以實(shí)現(xiàn)，以美國(guó)為例，有學(xué)者明確指出:“在以歐洲國(guó)家為代表引領(lǐng)死刑廢除潮流的當(dāng)代，一向以大國(guó)自居的美國(guó)卻沒有急于加入死刑廢除的陣營(yíng)，在死刑的存廢上避免了盲從和堅(jiān)持了自主。美國(guó)聯(lián)邦最高法院基于其憲法解釋權(quán)對(duì)死刑制度作出的合憲性解釋，正引領(lǐng)著美國(guó)的死刑制度走入新死刑保留主義時(shí)代，即通過對(duì)死刑立法的不斷修正實(shí)現(xiàn)死刑的有限保留。”(41)于志剛、曹晶：《美國(guó)的死刑保留政策與新死刑保留主義——當(dāng)前死刑存廢之爭(zhēng)的域外答案》，《政法論壇》2013年第1期。美國(guó)立法上死刑廢除的反復(fù)并非個(gè)案，保留死刑或重用死刑的國(guó)家也并非少數(shù)。

當(dāng)立法上廢除死刑還是一個(gè)未來的夢(mèng)想之時(shí)，如何從司法上“廢除死刑”成為學(xué)界的基本主張，張明楷教授接續(xù)這樣的前提,特別指出：“刑法學(xué)者就削減死刑達(dá)成共識(shí)后，應(yīng)當(dāng)以削減死刑的理念指導(dǎo)刑法解釋，抓住所有機(jī)會(huì)與空間，盡一切可能得出削減死刑的解釋結(jié)論；應(yīng)當(dāng)向老百姓宣傳死刑的弊害，使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中；應(yīng)當(dāng)向決策者證實(shí)死刑的弊害，并提出相應(yīng)替代措施，使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護(hù)治安的有效手段?！?42)張明楷：《刑法學(xué)者如何為削減死刑作貢獻(xiàn)》，《當(dāng)代法學(xué)》2005年第1期。這雖是法學(xué)家自我預(yù)言式的實(shí)現(xiàn)，但卻不失意義。

(二) 實(shí)現(xiàn)司法上廢除死刑目標(biāo)的教義學(xué)構(gòu)造

法學(xué)家們對(duì)死刑問題的討論都是在一種自我預(yù)言實(shí)現(xiàn)假定的“理想形態(tài)”的前提下展開的，由于彼此假定廢除的方案存在差異，故討論難以達(dá)成共識(shí)。故對(duì)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的討論，首先應(yīng)當(dāng)從對(duì)其教義學(xué)構(gòu)造的共識(shí)分析開始。

1. 不迷信死刑：以死刑廢除的社會(huì)理想改變大眾死刑觀

法學(xué)家的死刑觀是一種典型的精英死刑觀，它可以“精致到頭發(fā)”，也是一種理性人思維;而大眾死刑觀是一種非理性的、非法律人的思維。當(dāng)法學(xué)家的精英死刑觀遭遇民眾的大眾死刑觀時(shí)，實(shí)現(xiàn)司法上廢除死刑的目標(biāo)往往就成為了神話，難以成為一種實(shí)際行動(dòng)。就此而言，法學(xué)家必須說服民眾改變以往對(duì)死刑的迷信。

從理論上說，盡管制度變革對(duì)死刑廢除是一次性的、強(qiáng)制性的，但是死刑觀念的改變卻是根本性的。趙秉志教授指出：“死刑的觀念變革則主要表現(xiàn)為決策領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)識(shí)的提升與民眾死刑意識(shí)的改變?！?43)趙秉志：《我國(guó)現(xiàn)階段死刑制度改革的難點(diǎn)及對(duì)策——從刑事實(shí)體法視角的考察》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第2期。邱興隆教授指出：“只有首先樹立了生命應(yīng)該得到普遍而絕對(duì)的尊重的理念，死刑的廢止才有可能提上議事日程。”(44)邱興?。骸稄男叛龅饺藱?quán)——死刑廢止論的起源》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第5期。這種改變需要政治家、司法實(shí)踐的積極引導(dǎo)，對(duì)此，梁根林教授指出：“政治領(lǐng)袖要尊重與反映民意，更應(yīng)當(dāng)善解與引導(dǎo)民意，運(yùn)用政治智慧，作出科學(xué)的死刑決策，使死刑政策、死刑制度與死刑的適用成為一種理性的實(shí)踐和實(shí)踐的理性?！?45)梁根林：《公眾認(rèn)同、政治抉擇與死刑控制》，《法學(xué)研究》2004年第4期。政治抉擇往往會(huì)借助民眾非理性的死刑意識(shí)而獲得正當(dāng)性，而司法實(shí)踐的任務(wù)在于引導(dǎo)民眾的公共輿論，使民眾確立一種尊重生命的死刑觀。

一直以來，理論界把引導(dǎo)民意或政治抉擇作為死刑制度變革的關(guān)鍵，周詳教授指出：“法學(xué)學(xué)者應(yīng)當(dāng)重視大眾媒介與死刑觀之間的關(guān)系，通過各種媒介制造、復(fù)制、傳播、強(qiáng)化‘反思死刑’的文化信息，積極參與大眾媒介對(duì)中國(guó)死刑觀的塑造、引導(dǎo)?！?46)周詳：《媒介對(duì)大眾死刑觀的塑造——中國(guó)廢除死刑的路徑分析》，《法學(xué)》2014年第2期。其實(shí)，說服民眾不迷信死刑只是問題的一端，盡管有不少民眾贊成死刑，但與法官、檢察官比較而言，所起的作用還是弱小的，這才是問題的癥結(jié)所在。首先，從比例上，可能有七成民眾贊成死刑，但就法官來說，這個(gè)比例可能達(dá)到八九成。如果法官堅(jiān)持贊成死刑不動(dòng)搖，則只有借助立法者廢除死刑，這在當(dāng)下中國(guó)是難以實(shí)現(xiàn)的。其次，法官作為具有專業(yè)法律知識(shí)的法律人，掌握著死刑之適用的基本標(biāo)準(zhǔn)，如果法官群體“殺聲震天”，或者打著“正義”的旗號(hào)，或者為了應(yīng)報(bào)而狂熱的法官比比皆是，則死刑廢除雖被如火如荼地討論，但效果并不理想。就此而言，說服法官不迷信死刑才是根本。

2. 不重用死刑：以死刑適用的協(xié)同性追求改變政治抉擇上重用死刑的神話

轉(zhuǎn)借陳澤憲教授十幾年前的追問，“我國(guó)每年到底有多少死刑案件？這是一個(gè)長(zhǎng)期以來令外交官員尷尬、令學(xué)者困惑、令外界愕然的問題?！?47)陳澤憲:《論嚴(yán)格限制死刑適用》，《法學(xué)》2003年第4期。這一現(xiàn)狀至今沒有改變。盡管死刑案件信息不公開與死刑是否廢除之間沒有必然關(guān)聯(lián)，但也從某種意義上說明，死刑廢除立法上仍是一個(gè)“大寫神話”。而造成這一問題的原因在于，在政治抉擇上重用死刑，尤其是在恐怖犯罪、毒品犯罪、黑社會(huì)犯罪等犯罪率居高不下的時(shí)代背景下，死刑短時(shí)間內(nèi)絕不可能廢除。

在未來，我們需要一個(gè)沒有死刑的世界。西方死刑觀(主要是廢除死刑觀)已經(jīng)深植于政治家的精英意識(shí)之中，近30年的死刑問題研究就是一個(gè)吐故納新的過程。西方死刑制度的新變化，尤其是歐洲國(guó)家廢除死刑的制度實(shí)踐，日本、臺(tái)灣地區(qū)等司法上實(shí)際廢除死刑的具體實(shí)踐，已經(jīng)深植于政治家的觀念之中，形成一種精英死刑觀。

盡管死刑的最終廢止是歷史的大趨勢(shì)，是人類文明發(fā)展的必結(jié)果，(48)賈宇：《死刑的理性思考與現(xiàn)實(shí)選擇》，《法學(xué)研究》1997年第2期；賈宇：《中國(guó)死刑必將走向廢止》，《法學(xué)》2003年第4期。但從立法上徹底廢除死刑仍是一個(gè)“美麗的夢(mèng)”，有一個(gè)長(zhǎng)期的發(fā)展過程。陳興良教授指出：“從其實(shí)然性來看，它又是一個(gè)漫長(zhǎng)而曲折的過程，不能一蹴而就?！?49)陳興良：《死刑存廢之應(yīng)然與實(shí)然》，《法學(xué)》2003年第4期。立基于此，趙秉志教授提出了關(guān)于逐步廢止非暴力犯罪死刑、逐步廢止非致命性普通暴力犯罪死刑和廢除致命性暴力犯罪與戰(zhàn)時(shí)暴力犯罪死刑之具體路線圖。(50)趙秉志：《中國(guó)逐步廢止死刑論綱》，《法學(xué)》2005年第1期。此外，還提出了“我國(guó)應(yīng)以無期徒刑作為死刑的立法替代措施”“適當(dāng)時(shí)機(jī)廢止貪污罪受賄罪的死刑”等具體主張。(51)趙秉志：《當(dāng)代中國(guó)死刑改革爭(zhēng)議問題論要》，《法律科學(xué)》2014年第1期。學(xué)者們?yōu)楹螌?duì)立法上徹底死刑并不持樂觀態(tài)度，其原因主要在于：重用死刑的觀念在政治決策層面還扎有深根，短期內(nèi)難以根本性改變。

有學(xué)者悲觀地指出：“從歷史上看，法律的權(quán)威不是建立在人們對(duì)它的理性研究的態(tài)度之上的，而是借助于政治上的強(qiáng)者。”(52)焦寶乾：《法教義學(xué)的觀念及其演變》，《法商研究》2006年第4期。要知道，死刑廢除并沒有固定的理由，有時(shí)完全是政治抉擇的產(chǎn)物，比如1997年新刑法制定之時(shí)，法工委的領(lǐng)導(dǎo)同志就主張廢除經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑，理由是規(guī)定死刑，反而對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的行為人無法執(zhí)行死刑，因?yàn)閷?duì)經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定死刑，會(huì)使一些罪該判處死刑的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪分子逃脫懲罰，這些人可能乘機(jī)逃到國(guó)外。基于國(guó)際法上死刑犯不引渡原則，除非我們承諾不判處死刑，否則，外國(guó)就不會(huì)引渡過來；如承諾不判處死刑，又與我國(guó)刑法規(guī)定不相符合。(53)馬克昌：《有效限制死刑的適用芻議》，《法學(xué)家》2003年第1期。很顯然，這種意義上的死刑廢除并不是一個(gè)罪行極其嚴(yán)重的問題，而是一種政治抉擇的考量。

如何讓司法上廢除死刑不成為謊言，需要法學(xué)家實(shí)現(xiàn)死刑廢除從純粹理性到實(shí)踐理性的轉(zhuǎn)變、再由實(shí)踐理性到教義學(xué)體系的轉(zhuǎn)變。政治家并不會(huì)自愿廢除死刑，死刑廢除的理想并不是自動(dòng)生成的，但會(huì)在廢除死刑中尋求政治的合法性，這就需要法學(xué)家承擔(dān)死刑不正義、侵犯人性尊嚴(yán)等的論證責(zé)任，形成一種廢除死刑的學(xué)術(shù)共同體，改變“廢除死刑不是很有底氣”或“英雄無用武之地”的現(xiàn)狀。道理并不復(fù)雜，只有當(dāng)死刑廢除進(jìn)入法學(xué)家的視野，經(jīng)過法學(xué)家的教義學(xué)體系建構(gòu)，將死刑廢除變?yōu)檎渭业恼尉駬駮r(shí)，死刑廢除才有可能成為現(xiàn)實(shí)，通過司法上廢除死刑才是可行的。

3. 不適用死刑：強(qiáng)調(diào)并發(fā)展最嚴(yán)格限制死刑適用的教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)

盡管法學(xué)家以廢除死刑的理想而建構(gòu)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的教義學(xué)體系，其實(shí)背后乃是受制于民眾的死刑觀，并不必然會(huì)成為影響法官判斷的教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，需要承擔(dān)說服法官堅(jiān)持一種“最嚴(yán)格”的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的“義務(wù)”，而不只是一種學(xué)術(shù)討論的旨趣。

作為前提，法學(xué)家應(yīng)建構(gòu)最嚴(yán)格限制死刑適用的教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)教義學(xué)的范疇，不同立場(chǎng)與價(jià)值訴求又會(huì)帶來不同教義學(xué)方案。為避免“一旦有被害人死亡，就需要有人‘償命’的習(xí)慣性誤區(qū)”，周光權(quán)教授主張從“實(shí)行行為的判斷與死刑限制”“共同導(dǎo)致傷亡結(jié)果與死刑適用”“因果關(guān)系的判斷與死刑限制”三個(gè)方面，討論從司法上具體地、漸進(jìn)地限制死刑。(54)周光權(quán)：《死刑的司法限制——以傷亡結(jié)果的判斷為切入點(diǎn)》，《北大法律評(píng)論》2005年第2輯。勞東燕教授指出：“對(duì)《刑法》第48條第1款應(yīng)采取以適用死緩為通例、以適用死刑立即執(zhí)行為例外的解讀方式。”(55)勞東燕：《死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)造》，《法學(xué)研究》2015年第1期。很顯然，這是學(xué)者站在“最嚴(yán)格限制死刑”的立場(chǎng)，對(duì)死刑之適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的教義分析，而這種教義分析雖立足于規(guī)范，卻又游離于規(guī)范，成為一種政策立場(chǎng)在規(guī)范層面的建構(gòu)，這是刑法教義分析經(jīng)常出現(xiàn)的現(xiàn)象。

這種建構(gòu)具有策略意義，法學(xué)家需要重視理論成果的實(shí)踐轉(zhuǎn)化，而不是停留在書齋中的自我陶醉或研討交流上的觀點(diǎn)交鋒。以死刑復(fù)核為例，除死刑證據(jù)規(guī)則、審理程序外，最高院在死刑復(fù)核中以何種教義進(jìn)行死刑復(fù)核，是從程序?qū)用娼?gòu)刑法教義學(xué)的關(guān)鍵，也是實(shí)現(xiàn)案件處理之間協(xié)同性、理清死刑發(fā)展的理想的保障。龍宗智教授十年前提出，收回死刑復(fù)核權(quán)意義重大，但可能存在政治風(fēng)險(xiǎn)、職能難題、整體性問題和程序性障礙。為此，需要強(qiáng)調(diào)觀念的轉(zhuǎn)變、審判獨(dú)立性的保障以及死刑替代措施的跟進(jìn)，也必須完善死刑復(fù)核程序，包括準(zhǔn)確界定最高法院復(fù)核責(zé)任，確定適當(dāng)?shù)膹?fù)核審理方式，限定復(fù)核時(shí)間，允許辯護(hù)律師與檢察官參加復(fù)核程序等。(56)龍宗智：《收回死刑復(fù)核權(quán)面臨的難題及其破解》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期。也有學(xué)者提出對(duì)死刑復(fù)核程序進(jìn)行三審終審制改造。(57)陳衛(wèi)東：《關(guān)于完善死刑復(fù)核程序的幾點(diǎn)意見》，《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第5期。就此而言，死刑復(fù)核不僅涉及訴訟化改造，如強(qiáng)化律師參與、提高提審率、強(qiáng)化死刑復(fù)核的檢察監(jiān)督，而且涉及死刑復(fù)核的責(zé)任等，這些配套制度的短缺都需要通過明確死刑復(fù)核的教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來彌補(bǔ)。

然而，十年后這些主張并沒有實(shí)現(xiàn)，留下未完成的遺憾。如何彌補(bǔ)這種缺憾，則必須借助于教義學(xué)的努力來實(shí)現(xiàn)。具體來說，最高人民法院在行使死刑復(fù)核權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有死刑廢除的理想，把“立法上保留，司法上最嚴(yán)格限制”的死刑政策，落實(shí)在死刑適用的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)，即通過對(duì)《刑法》第48條死刑適用條件的教義學(xué)建構(gòu)，從寬把握死緩適用的條件，從嚴(yán)把握死刑立即執(zhí)行適用的條件，確實(shí)把罪大惡極、非殺不可的情況甄別出來，同時(shí)也把是否具有可寬恕的理由，作為死緩適用的依據(jù)，把表面上符合死刑適用條件，但實(shí)質(zhì)上具有可寬恕的理由的情況排除在外，更多考慮死緩或死緩限制減刑。

本文并不迷信式地向往沒有死刑的世界，只是需要明確當(dāng)下死刑廢除的言說何以可能。肩扛死刑廢除的理想，手執(zhí)死刑廢除的教義，理性的死刑制度變革不僅要從理論上能夠給出一致的、合乎邏輯的解釋，能夠從制度上成為一種政治抉擇，而且它能夠成為司法的基本理性，能夠在民眾支持下成為自覺行動(dòng)。制度與理念的結(jié)合，相比于其他論證，將會(huì)使我們從司法維度講出一個(gè)更好的死刑廢除的故事。

五、 簡(jiǎn)單的結(jié)論

死刑制度變革源于文明的死刑觀及由此結(jié)合規(guī)范展開的刑法教義分析，盡管今天法學(xué)家對(duì)賈敬龍案、林森浩案、藥家鑫案等展開的教義分析沒有被司法實(shí)踐所采納，但并不需要為此而悲觀，這種“在場(chǎng)”的不在場(chǎng)，必然會(huì)有助于法官在未來處理死刑案件時(shí)，流露出一種“小心求證”的謹(jǐn)慎。就此而言，本文有關(guān)“死刑廢除之教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”的自我實(shí)現(xiàn)式言說，旨在實(shí)現(xiàn)如下三個(gè)方面的改變：其一，司法實(shí)務(wù)應(yīng)當(dāng)放棄一種僵化的、一元的、傳統(tǒng)的死刑觀，殺人償命只是簡(jiǎn)化了死刑的意義，現(xiàn)代司法應(yīng)該剝離死刑預(yù)防論之虛假的面紗，建構(gòu)一種“挑戰(zhàn)與回應(yīng)”的死刑司法適用模式。其二，在我國(guó)《刑法》第48條的規(guī)定之下，罪行極其嚴(yán)重或罪不該處死并不是一個(gè)模棱兩可意義的規(guī)定，而是包含著最嚴(yán)格限制死刑適用的立場(chǎng)。只是以往的司法實(shí)踐往往處于維穩(wěn)等需要而降低了死刑適用的門檻，今后則需要重拾最嚴(yán)格限制死刑的基本立場(chǎng)，淡化死刑的司法適用，包括死緩制度。其三，刑法教義學(xué)不僅要立足于個(gè)案的妥當(dāng)性解決，以基本教義確保死刑案件處理之間的協(xié)同性(包括暴力犯罪與非暴力犯罪死刑適用之間的協(xié)同性)，而且要理清中國(guó)死刑制度發(fā)展的理想，拓展我國(guó)死刑廢除的教義空間，引導(dǎo)死刑制度向“廢除死刑”這一自我預(yù)言方向?qū)崿F(xiàn)。畢竟，“今日長(zhǎng)纓在手，何時(shí)縛住蒼龍”，刑法教義學(xué)同樣需要進(jìn)行整合，以免刑法教義學(xué)仍是一盤散亂的鵝卵石。期待學(xué)界能夠容許營(yíng)造一種理性討論死刑的氛圍，也期待在不久的將來，死刑成為象征性立法，或者在更遠(yuǎn)的將來，“殺人者死”“殺人償命”成為必須翻閱辭典才能了解其當(dāng)初意義的古老名詞。