徐躍飛

（湖南警察學院，湖南 長沙 410138）

受判例法的影響，行為犯并沒有在英美法系國家刑法理論中加以探討。在大陸法系國家刑法理論中，行為犯與結(jié)果犯作為一對范疇被學者們加以研究。在我國刑法理論通說中，行為犯是犯罪既遂的類型之一。近年，該觀點不斷受到刑法學界的質(zhì)疑，爭議的焦點主要涉及行為犯的概念、行為犯到底是犯罪成立形態(tài)還是犯罪既遂形態(tài)以及行為犯既遂的標準等問題，故行為犯有關(guān)問題有待進一步研究。

一、行為犯概念之厘定

（一）大陸法系國家和地區(qū)關(guān)于行為犯之概念

法國學者認為，行為犯是指成立犯罪不以危害結(jié)果的發(fā)生為必要的犯罪形態(tài)[1]。在日本刑法理論界，也有學者持相同的觀點[2]，主張行為犯的成立以構(gòu)成要素所要求的一定行為的實施為條件。我國臺灣地區(qū)有學者認為，所謂行為犯，是指一定行為實施終了，無論結(jié)果是否發(fā)生均成立犯罪的犯罪形態(tài)[3]。上述觀點均采用行為犯成立標準說，以一定行為的實施或完成而成立犯罪的是行為犯。

（二）我國刑法理論界關(guān)于行為犯之概念

關(guān)于行為犯是犯罪成立還是犯罪既遂形態(tài)，在我國刑法理論界存在爭議。既遂標準說認為，行為犯是犯罪既遂類型之一[4]299，以法定行為的實施為犯罪既遂的標志，至于特定的犯罪結(jié)果或法定的危險是否發(fā)生，不影響犯罪既遂的成立[5]。

而成立標準說認為，法定犯罪行為的實施是行為犯成立的標志。只要行為人實施了刑法分則中某種具體犯罪構(gòu)成要件的行為，無論犯罪結(jié)果是否發(fā)生，均構(gòu)成犯罪的犯罪形態(tài)是為行為犯[6]214。

從上述學者的觀點中可以看出，無論是既遂標準說還是成立標準說，行為犯成立的實質(zhì)條件均為法定行為的實施，至于該法定行為的實施是標志著犯罪既遂成立還是犯罪構(gòu)成成立存在爭議。之所以存在爭議，關(guān)鍵在于學者們對于我國刑法分則的立法模式存在不同的理解。既遂標準說認同我國刑法分則立法模式采用既遂立法模式，故主張行為犯是犯罪既遂的一種類型。持成立標準說的學者則認為，我國刑法分則立法采用的是犯罪成立模式，故對于行為犯來說，法定行為的實施是該犯罪成立的標準，行為不符合刑法的規(guī)定，則其行為不能成立犯罪。

（三）行為犯的概念取決于刑法的立法模式

在大陸法系國家中，其刑事立法通常采用既遂模式，犯罪成立和犯罪既遂一致，即行為符合犯罪構(gòu)成意味著犯罪成立，同時成立犯罪既遂，因而在其刑法中，法定犯罪行為的實施既是行為犯犯罪構(gòu)成要件，又是行為犯既遂的要件。其刑法典總則不僅對未遂犯等犯罪未完成形態(tài)加以具體規(guī)定，而且在刑法典分則中，對未遂犯等犯罪未完成形態(tài)是否處罰均加以明確規(guī)定。如日本現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，對未遂的處罰,由各本條規(guī)定，其第141條規(guī)定：“本章犯罪的未遂,應當處罰。”[7]由此可見，日本《刑法》分則采用犯罪既遂立法模式，故在日本刑法中，行為犯既是犯罪成立的一種形態(tài)，同時也是犯罪既遂的一種形態(tài)，這在日本刑法理論界不存在爭議。

我國刑法理論界對《刑法》分則的立法模式存在爭議，主要有三種不同主張。1.犯罪成立模式說。該觀點認為，我國《刑法》分則條文采用犯罪成立立法模式，《刑法》分則對具體犯罪所規(guī)定的刑罰，不僅針對既遂犯，同樣還針對預備犯、未遂犯和中止犯。2.犯罪既遂模式說。該觀點認為，我國刑法分則采用犯罪既遂模式對犯罪及其刑事責任加以明確規(guī)定[8]。作為犯罪一般形態(tài)的犯罪既遂，直接由《刑法》分則條文具體加以規(guī)定并給予處罰，無需《刑法》總則專門加以規(guī)定。而《刑法》總則只需對犯罪未完成形態(tài)作出專門規(guī)定[9]。3.混合模式說。該觀點認為，我國《刑法》分則立法是犯罪既遂模式與犯罪成立模式兩種模式的混合[10]。

筆者認為，我國《刑法》分則立法并非采用單一的立法模式。1.過失犯罪采用犯罪成立模式。由于過失犯罪以嚴重危害結(jié)果的出現(xiàn)為犯罪構(gòu)成的條件，嚴重危害結(jié)果沒有出現(xiàn)，則行為不構(gòu)成犯罪。而嚴重危害結(jié)果的出現(xiàn)違背行為人的意志，行為人對嚴重危害結(jié)果的發(fā)生既不放任，更不抱希望的態(tài)度，故過失犯罪不存在犯罪既遂與未遂問題，只存在犯罪是否成立的問題。2.結(jié)果犯（包括情節(jié)犯、數(shù)額犯）的立法采用混合模式。采用混合模式立法，意味著《刑法》分則條文的規(guī)定，既是某種犯罪成立的標準，同時又是該罪犯罪既遂的標志。如根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，情節(jié)嚴重是侮辱罪、毀謗罪成立犯罪的要件。因此，行為已經(jīng)對他人的人格、名譽造成了實際的、嚴重的損害是這兩種犯罪的成立條件，同時也意味著行為人犯罪已經(jīng)得逞，犯罪既遂成立。3.行為犯、危險犯立法采用犯罪成立模式。因為對行為犯、危險犯而言，其犯罪的成立，刑法并不要求其行為實際已經(jīng)造成嚴重的危害結(jié)果。因此，對于行為犯而言，法定行為的實施或完成，按照刑法的規(guī)定，足以證明犯罪的成立，但不足以證明犯罪行為已經(jīng)既遂。對于危險犯而言，行為人所實施的危險行為必須有造成某種實害危險發(fā)生的現(xiàn)實性，否則，該行為不能成立危險犯，即行為不構(gòu)成犯罪。同樣，將危險犯視為犯罪既遂，也無法從刑法的規(guī)定和法理上找到實證依據(jù)。

綜上所述，筆者認為，所謂行為犯，是指以刑法所規(guī)定的一定行為的實施或完成為犯罪成立條件的犯罪形態(tài)。

二、行為犯與相關(guān)犯罪形態(tài)的關(guān)系

（一）行為犯與危險犯的關(guān)系

我國刑法理論通說認為，行為犯與危險犯是兩種不同的犯罪既遂類型[11]213。但目前有許多學者對此質(zhì)疑。有學者認為，危險犯和行為犯一樣，只要行為人實施一定行為，無須實害結(jié)果發(fā)生，故行為犯包括了危險犯[6]217-218。那么，危險犯到底是屬于一種獨立的犯罪形態(tài)，還是如有些學者所認為的，應當將其歸入行為犯的范疇呢？筆者認為，二者分別屬于獨立的犯罪成立形態(tài)，不應將二者之間的界限混淆。

首先，行為犯與危險犯二者的構(gòu)成條件不同。一般認為，危險犯不僅要求有行為的實施或完成，而且還要求這種行為具有足以造成危害結(jié)果發(fā)生的法定危險狀態(tài)出現(xiàn)。也就是說，對于危險犯而言，行為人所實施的法定危險行為必須足以造成特定的危險或有造成特定危險的現(xiàn)實可能才能成立犯罪。如非法采集、供應血液，制作、供應血液制品罪危險犯，不僅要求行為人有非法采集、供應血液，制作、供應血液制品，不符合國家規(guī)定標準的行為，而且必須是行為人的上述行為足以危害人體健康，否則，上述行為不構(gòu)成非法采集、供應血液，制作、供應血液制品罪。而行為犯的成立則只需構(gòu)成要件行為的實施或完成即可。行為犯以法定行為的實施或完成為犯罪成立條件，其行為是否產(chǎn)生或可能產(chǎn)生實際的危害結(jié)果，對其犯罪的成立沒有影響。如誣告陷害罪，只要行為人捏造犯罪事實，對他人進行誣告陷害，其行為即構(gòu)成犯罪，至于其誣告陷害的行為是否導致他人受到錯誤的刑事追究，被判處刑罰，不影響本罪的成立。

其次，行為犯與危險犯二者侵害的法益范圍不同。李斯特指出：法益是法所保護的利益[12]。任何犯罪都是對刑法所保護的法益的侵害，法益侵害是犯罪的本質(zhì)特征,故法益侵害說為大陸法系國家刑法理論上的通說。我國有許多學者贊同此觀點，認為法益侵害說有利于對行為的社會危害性作出正確評價[13]。行為犯與危險犯盡管在行為方式上均強調(diào)法定行為的實施是犯罪成立的條件，但實際上，其侵害的法益范圍是不同的。行為犯是傳統(tǒng)的犯罪，其所侵害的法益通常表現(xiàn)為對特定個人的合法權(quán)益或其他特定權(quán)益的侵害。其侵害的對象通常是具體的，行為侵害指向的權(quán)益也是具體的。如偽證罪，行為人作偽證侵害的對象是特定的被害人，侵害的法益也只能是具體被害人的人身權(quán)利。而危險犯由于主要集中在公共安全犯罪、食品醫(yī)藥類犯罪以及公共衛(wèi)生類等犯罪中，因而其侵害的法益是重大的公共法益，即不特定多數(shù)人的人身權(quán)益或重大公共權(quán)益。即使行為是針對特定的個人人身、公私財產(chǎn)或其他特定權(quán)益實施，但其最終的結(jié)果必然是對重大公共法益的侵害。如生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪危險犯，當行為人實施生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品行為，足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾病時，將必然引起社會的恐慌，嚴重破壞市場經(jīng)濟秩序，侵害重大公共法益。

再次，行為犯的主觀罪過不同于危險犯。在我國刑法的規(guī)定中，所有過失犯罪都必須造成嚴重的危害社會的后果，特定危害結(jié)果的出現(xiàn)是過失犯罪成立的必備條件，沒有出現(xiàn)法定的嚴重危害結(jié)果，則行為不構(gòu)成過失犯罪。對于行為犯而言，危害結(jié)果是否出現(xiàn)，不影響其犯罪的成立，故由此可以推出，行為犯的主觀罪過形式只能是故意。而在刑法理論中以及刑法典的規(guī)定中，危險犯有故意危險犯與過失危險犯之分，并且有些故意危險犯與過失危險犯成雙出現(xiàn)。如我國刑法中所規(guī)定的放火罪與失火罪、爆炸罪與過失爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪與過失投放危險物質(zhì)罪、決水罪與過失決水罪、以危險方法危害公共安全罪與過失以危險方法危害公共安全罪等危險犯。此外，在我國《刑法》分則中，還分別規(guī)定有獨立的故意危險犯與過失危險犯，前者如《刑法》第一百四十五條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合標準的衛(wèi)生器材罪，后者如《刑法》第三百三十條規(guī)定的妨害傳染病防治罪。

（二）行為犯與舉動犯的關(guān)系

我國刑法理論通說將行為犯與舉動犯視為兩種不同的犯罪既遂類型[11]213。認為舉動犯是指只要行為人著手實施法定的犯罪行為即構(gòu)成犯罪既遂的犯罪[14]。但是，在我國刑法理論界，關(guān)于行為犯與舉動犯的關(guān)系問題依然存在較大爭議。其中代表性觀點有三種：

第一種觀點認為，行為犯不同于舉動犯。舉動犯的既遂以著手實行犯罪為標志,而行為犯只有當實行行為達到一定程度時,才過渡到既遂狀態(tài)[4]449。

第二種觀點認為，行為犯也稱舉動犯,是一種犯罪既遂形態(tài)。行為犯分為舉動犯和過程犯[15]。

第三種觀點認為，行為犯又稱舉動犯,是指行為人只要實施刑法分則所規(guī)定的行為就構(gòu)成犯罪,而無須發(fā)生一定的犯罪結(jié)果[6]214。

上述觀點雖然各自的主張不同，但筆者不敢茍同。第一種觀點雖然區(qū)分了行為犯與舉動犯的行為特征，但將行為犯與舉動犯視為犯罪既遂的兩種不同類型是不科學的。第二種觀點既將行為犯稱為舉動犯，又將行為犯分為舉動犯與過程犯，即舉動犯包含在行為犯中，因為前后的論述相互矛盾，行為犯是上位概念，而舉動犯是行為犯的下位概念，不屬于同層次概念。同時，該觀點也是將行為犯和舉動犯作為犯罪既遂的類型加以論述，和第一種觀點存在同樣的錯誤。不過該觀點將行為犯分為舉動犯與過程，犯筆者比較認同。第三種觀點將行為犯抑或舉動犯視為犯罪成立的一種類型，筆者贊同此觀點，但將行為犯稱為舉動犯則不太科學。

筆者認為，舉動犯和過程犯是行為犯的不同表現(xiàn)形式。其中行為犯是上位概念，而舉動犯與過程犯是行為犯的下位概念，不能與行為犯并列。所謂過程犯，是指從行為的實施到行為成立犯罪需經(jīng)一定過程的犯罪。即對于過程犯來說，其犯罪行為的實施必須要占據(jù)一定的時空，必然要經(jīng)過一定的時空過程才能成立犯罪。而關(guān)于舉動犯，從已有的學者的觀點可以看出，要么將舉動犯視為一經(jīng)著手實施法定行為即構(gòu)成犯罪既遂的犯罪，要么將其視為一經(jīng)著手實施法定行為即構(gòu)成犯罪。筆者認為，既然行為犯是犯罪成立的一種類型，故作為行為犯下位概念的舉動犯也只能是犯罪成立的類型之一。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，舉動犯大致有兩類：一類是預備型舉動犯。如參加恐怖活動組織罪、參加黑社會性質(zhì)組織罪等。這類舉動犯的特點是，本為犯罪預備行為，但立法時將其上升為犯罪實行行為，因而成立的犯罪；二是煽動型舉動犯。如煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪等。這類犯罪的特點在于：行為人通過言語、文字或者其他方式向他人散布、宣傳自己對抗執(zhí)政黨、政府、社會的觀念，意圖使他人被煽動起來，去實施被煽動之罪，以達到或?qū)崿F(xiàn)自己特定的犯罪目的。

筆者之所以將舉動犯視為行為犯的一種表現(xiàn)形式，而不是一種獨立的犯罪成立類型，是因為刑法中所說的“舉動”并不是一個單獨的動作，同樣是一個獨立完整的行為。以煽動分裂國家罪為例，行為人煽動分裂國家，并不是喊一句分裂國家的口號，即并非一個舉動就能構(gòu)成煽動分裂國家罪，而是行為人必須要通過一系列的言語、動作等給他人以明示或暗示，從而使他人被煽動起來。如果行為人僅僅只有一個呼喊分裂國家口號的舉動，人們通常只會將其視為惡作劇，或認為這個人腦子有毛病，最多也只可能被公安機關(guān)以擾亂社會秩序為由將其帶離現(xiàn)場，但絕不可能以煽動分裂國家罪定罪處罰。行為要構(gòu)成煽動分裂國家罪，除了呼喊分裂國家口號外，必須還要有后續(xù)分裂國家的煽動行為，亦即煽動行為必然要占據(jù)一定的時空，才可能構(gòu)成犯罪。因此，對于舉動犯來說，“舉動”不可能是實行行為“著手”時的“點”，同樣必須有一個“過程”。既然舉動犯的舉動是一個“過程”，存在一定的時空，那么，舉動犯的“舉動”就不能單純地看成單一的動作，而是一個行為，該行為可以是一個完整的行為，也可以是一個不完整的行為。故筆者認為，舉動犯是行為犯的一種，而非獨立的犯罪成立類型。

三、行為犯之既遂標準

（一）行為犯既遂標準之爭議

關(guān)于犯罪既遂標準，我國刑法理論界主要存在“目的實現(xiàn)說”“結(jié)果發(fā)生說”及“構(gòu)成要件齊備說”三種不同主張。其中“構(gòu)成要件齊備說”為通說[16]?！澳康膶崿F(xiàn)說”主張：行為人的犯罪目的是否實現(xiàn)是犯罪是否既遂的判斷標準[17]9?！敖Y(jié)果發(fā)生說”主張：行為是否導致犯罪結(jié)果發(fā)生是判斷犯罪是否既遂的標志[22]?！皹?gòu)成要件齊備說”認為：犯罪是否既遂，應以行為是否具備犯罪構(gòu)成要件全部要素為判斷標準[17]3。

筆者認為，上述三種主張均存在缺陷。“目的實現(xiàn)說”最明顯的缺陷就在于：按其觀點，某些直接故意犯罪將不會存在犯罪既遂形態(tài)。如分裂國家罪、顛覆國家政權(quán)罪等罪，行為人的目的在于將國家分裂、將政府顛覆，但從我國現(xiàn)有的國情來看，行為人的目的顯然無法實現(xiàn)。但行為人的目的無法實現(xiàn)并不意味著這些犯罪就不存在犯罪既遂的情形，因為犯罪既遂存在于直接故意犯罪中這是刑法理論通說，故“目的實現(xiàn)說”不科學。還是以分裂國家罪、顛覆國家政權(quán)罪為例，無論行為人怎樣實施犯罪行為，從我國現(xiàn)行的政治體制來看，這些犯罪行為均無法造成我國國家分裂、國家政權(quán)被顛覆的犯罪結(jié)果出現(xiàn)。但不能因為行為人所實施的這些犯罪行為沒有造成國家分裂、國家政權(quán)被顛覆的犯罪結(jié)果，就否認這些犯罪存在犯罪既遂的情形。故“結(jié)果發(fā)生說”同樣不能作為犯罪既遂與未遂的判斷標準?！皹?gòu)成要件齊備說”建立在我國刑法分則罪名規(guī)定采用既遂立法模式上，而筆者在前文已證明，我國刑法分則采用的是混合立法模式，故“構(gòu)成要件齊備說”的主張也是不科學的。

在行為犯既遂標準問題上，筆者主張采用“期待結(jié)果出現(xiàn)說”①筆者于2016年在《湖南社會科學》第1期發(fā)表《論犯罪既遂的新標準：期待結(jié)果出現(xiàn)說》一文，在該文中，筆者就“期待結(jié)果出現(xiàn)說”的內(nèi)涵、作為犯罪既遂判斷標準的理由等作了詳細的論證，故在本文中不再贅述。?！捌诖Y(jié)果出現(xiàn)說”符合犯罪構(gòu)成主客觀相統(tǒng)一的刑法原則要求，克服了“目的說”“結(jié)果說”存在的片面性，彌補了“構(gòu)成要件說”存在的缺陷，使區(qū)分犯罪未遂與既遂的標準更科學合理。

（二）行為犯既遂之判斷標準

由于行為犯包括了過程犯與舉動犯兩種犯罪成立形態(tài)，犯罪成立條件存在差異，故兩種形態(tài)的行為犯其既遂標準是不同的。

1.過程犯既遂的判斷標準

由于過程犯從行為的實施到行為成立犯罪需經(jīng)一定過程，故不可能行為人的行為一經(jīng)著手實施就立即成立犯罪，更不可能成立該種犯罪的既遂。在我國刑法典的規(guī)定中，刑法通常對行為犯只規(guī)定法定行為，不規(guī)定危害行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果。但任何犯罪行為必然要對刑法所保護的法益予以侵害，如果沒有對刑法保護的法益實施侵害，則該行為不能成立犯罪。同時，行為對法益的侵害如果沒有達到一定的程度，情節(jié)顯著輕微，危害不大，也不認為是犯罪。

對于過程犯而言，其犯罪行為均是在其主觀直接故意的支配下實施，其所積極追求的犯罪目的非常明顯，只有當其犯罪目的即其所追求的或期待的犯罪結(jié)果出現(xiàn)或基本出現(xiàn)，我們才能說其犯罪“已得逞”，犯罪既遂成立，否則只能認定為犯罪未遂或不構(gòu)成犯罪。

比如偽證罪，當行為人作偽證的目的就是意圖使無罪的人受到錯誤的刑事追究時，只要其作偽證的行為引起了對無辜者的錯誤訴訟活動，即說明行為人所期待的結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，偽證罪既遂成立，并非必須直到無辜者被錯誤判刑，才視為期待結(jié)果出現(xiàn)，偽證罪既遂才成立。

2.舉動犯既遂的判斷標準

（1）預備型舉動犯既遂標準。筆者認為，預備型舉動犯應以行為人所期待的犯罪結(jié)果部分或全部出現(xiàn)作為既遂的標準。以參加恐怖組織罪為例，行為人參加恐怖組織的目的在于通過恐怖組織實施各種恐怖活動，破壞社會秩序，危害公共安全，從而使民眾恐懼。故僅僅“參加”恐怖組織并非行為人所追求的最終犯罪結(jié)果，不意味著其犯罪“已得逞”，不能認定為犯罪既遂。只有當其所期待的結(jié)果，即行為人參加恐怖組織后，實施了恐怖活動行為，且行為已引起民眾恐懼、社會恐慌，我們才能認為其所期待的結(jié)果出現(xiàn)，犯罪“已得逞”，犯罪既遂成立。至于恐怖活動行為是否已經(jīng)造成其所期待的全部結(jié)果出現(xiàn)，抑或恐怖活動是行為人本人實施還是其他共同犯罪人實施，不影響其犯罪既遂的成立。

（2）煽動型舉動犯既遂標準。筆者認為，行為人之所以要煽動他人，其根本的目的就在于希望在自己的煽動下，被煽動者接受自己的煽動而去實施被煽動的罪。因此，只要被煽動者接受煽動，并去實施被煽動的罪，即意味著煽動者所期待的結(jié)果已經(jīng)出現(xiàn)，其行為即構(gòu)成犯罪既遂。如果通過煽動者的煽動，被煽動者僅僅只有犯意，而并未去著手實施煽動者所實施的煽動犯罪行為，說明煽動者的煽動并沒有達到其預期的目的，煽動者所期待的結(jié)果并沒有出現(xiàn)，故其行為只能按犯罪未遂論處。煽動型舉動犯既遂不以煽動者所期待的全部犯罪結(jié)果出現(xiàn)為必要，否則，對于有些煽動型犯罪來說，就永遠不可能出現(xiàn)犯罪既遂形態(tài)。如煽動分裂國家罪、煽動顛覆政府罪等犯罪，在我國現(xiàn)有政治體制下，不可能使分裂國家、顛覆政府等犯罪得逞。如果必須以國家已被分裂、政府已被顛覆作為犯罪期待結(jié)果的出現(xiàn)，則煽動分裂國家罪、煽動顛覆政府罪等罪就不存在犯罪既遂的形態(tài)，這顯然是不符合我國刑法立法精神和司法實際的。因此，煽動型舉動犯的既遂標準應當是煽動行為實施完畢，被煽動者接受煽動并實施犯罪時，就應視為煽動者所期待的犯罪結(jié)果出現(xiàn)，煽動型舉動犯既遂成立。