劉俊超

（湖南師范大學(xué)，湖南 長沙 410081）

自19世紀(jì)以來，隨著生存照顧成為現(xiàn)代行政之任務(wù)，行政主體因此負(fù)有廣泛照料生存照顧的義務(wù)，行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不斷擴(kuò)充[1]。同時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下不斷加深的風(fēng)險(xiǎn)科學(xué)化程度和持續(xù)增長的風(fēng)險(xiǎn)涉及交易，使得通過行政管理手段實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活安全控制日益困難，刑法日益介入傳統(tǒng)的行政管理領(lǐng)域[2]?！吨腥A人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）明確了行政處罰是對(duì)違反行政管理秩序行為的制裁，弱化了從行政不法向刑事不法轉(zhuǎn)化的條件，使其成為判斷行政犯罪的行政可罰性與刑事違法性重合與否的關(guān)鍵因素。在行政犯占刑事實(shí)體法絕對(duì)比重的行政犯時(shí)代下，行政程序和刑事偵查程序銜接與轉(zhuǎn)換過程中強(qiáng)制措施的識(shí)別定性和司法救濟(jì)成為保護(hù)相對(duì)人基本權(quán)利、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義和程序合法并重的關(guān)鍵。

一、視閾下行政強(qiáng)制措施可訴性審查之問題提出

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，違法行為及其結(jié)果的復(fù)雜性、涉及社會(huì)關(guān)系的多樣性，使得需要多個(gè)行政機(jī)關(guān)協(xié)力或協(xié)助司法機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，由“多機(jī)關(guān)、多程序、多處分”構(gòu)成的處理過程已成為一種常態(tài)[3]。盡管新修訂的《行政處罰法》第十八條推行建立綜合執(zhí)法制度，處罰管轄權(quán)的相對(duì)集中僅意味著從過去不同行政管理機(jī)關(guān)之間的協(xié)助轉(zhuǎn)變?yōu)榫C合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與現(xiàn)行行政管理機(jī)關(guān)之間的協(xié)助，跨領(lǐng)域的行政管轄依然需要發(fā)揮法定職權(quán)間的合理分配與有效銜接[4]。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴法解釋》），只有行政行為而非刑事訴訟法授權(quán)實(shí)施的行為才能進(jìn)入行政訴訟的視野；相較而言，我國的刑事偵查監(jiān)督則是“以檢察院（審前階段）和法院（審判階段）為雙中心”的二元格局，而非對(duì)刑偵強(qiáng)制行為本身的司法控制[5]。在行政刑法興起背景下“多機(jī)關(guān)、多程序、多處分”的執(zhí)法程序中，導(dǎo)致行政強(qiáng)制措施可訴性困惑主要是下列三個(gè)因素。

（一）組織法上國家機(jī)關(guān)的職能重合

職能分立是憲政國家原則之一，司法權(quán)與行政權(quán)是受制于法律嚴(yán)格約束的執(zhí)行權(quán)，是具有可測度性和可監(jiān)督性的公權(quán)力①參見陳新民. 德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M]. 濟(jì)南：山東人民出版社, 2001：76-77；卡爾·施米特.憲法學(xué)說[M]. 上海：上海人民出版社, 2016：243.。一方面，國家機(jī)關(guān)職能的區(qū)分有助于避免重復(fù)勞動(dòng)、摩擦損失和權(quán)限困難，通過權(quán)力活動(dòng)范圍的劃分確保公權(quán)力行使的統(tǒng)一性[6]。另一方面，利用司法權(quán)和行政權(quán)在處置違法行為時(shí)采用的程序差異，能夠最大限度地監(jiān)督和制約，實(shí)現(xiàn)在維護(hù)行政秩序方面的“權(quán)力均衡”?？梢娪刹煌瑱?quán)力機(jī)關(guān)采取不同的行政強(qiáng)制措施和刑事強(qiáng)制措施是必要的、可欲的。

公安機(jī)關(guān)雙重職能引發(fā)行政強(qiáng)制措施可訴性探討?！吨腥A人民共和國人民警察法》第六條和第七條明確公安機(jī)關(guān)既承擔(dān)“預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動(dòng)”刑事司法權(quán)，同時(shí)根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》等規(guī)定還承擔(dān)對(duì)違反公安行政管理法律、法規(guī)的行為采取行政強(qiáng)制措施和行政處罰。因此公安機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人和其他組織人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制行為既可能是行政強(qiáng)制措施也可能是刑事強(qiáng)制措施，若在行刑程序銜接中對(duì)不同性質(zhì)的強(qiáng)制措施進(jìn)行混用，相對(duì)人將無法預(yù)測其行為后果的嚴(yán)重性，且因欠缺客觀判斷強(qiáng)制措施手段合法與否的標(biāo)準(zhǔn)，使事后司法審查機(jī)制流于形式，從而違反法治國下“明確性要求”之原則[7]。

行政部門行政協(xié)助引發(fā)行政強(qiáng)制措施可訴性探討。法律保留原則要求，行政機(jī)關(guān)只能在法定的主管權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng)，而行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)取決于行政主體的主管范圍，因此跨程序、跨范圍的行政強(qiáng)制措施需要行政協(xié)助[6]。《行政處罰法》所推行的綜合執(zhí)法體制改革不僅不會(huì)弱化行政協(xié)助的存在，還會(huì)進(jìn)一步對(duì)行政協(xié)助過程中職權(quán)銜接提出要求。而《行訴法解釋》第一條中僅籠統(tǒng)使用“行政行為”的概念和不可訴行政行為的描述來概括行政訴訟的受案范圍，因此在不同程序下行政協(xié)助可訴與否存在爭議。

（二）實(shí)體法上行刑制裁的邊界模糊

行政處罰與刑事制裁在實(shí)體法上適用裁量性產(chǎn)生行政強(qiáng)制措施可訴性審查的困難。行政法的爆發(fā)性增加使得作為違反行政法行為的制裁手段之一的刑事手段也被大量運(yùn)用，同時(shí)根據(jù)刑法的補(bǔ)充性原則，刑法應(yīng)當(dāng)盡量避免介入社會(huì)生活及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)[8]。我國采取的二級(jí)立法方式使得不法行為一部分成為一般違法行為，另一部分程度嚴(yán)重的按照刑法予以處理，因此我國行政處罰與刑事制裁在調(diào)控范圍上存在一定模糊性。

行政處罰與刑事制裁既有同一性又存在差異性，引發(fā)強(qiáng)制措施性質(zhì)識(shí)別困難。洛克認(rèn)為行政權(quán)和司法權(quán)均屬于國家權(quán)力的執(zhí)行權(quán)，兩者的同一性表現(xiàn)于對(duì)法律的執(zhí)行，可見行政處罰抑或刑事制裁是憲法義務(wù)的具體體現(xiàn)，是對(duì)基本權(quán)利客觀價(jià)值秩序的具體保障。但是功能上的分立決定了兩者在適用上的差異，行政處罰和刑事制裁的適用領(lǐng)域是基于違法行為的社會(huì)危害性所區(qū)分的，因此適用何種實(shí)體法需要具體分析行為的危害程度是否已經(jīng)符合刑法對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性的質(zhì)和量的規(guī)定[9]。根據(jù)《行訴法解釋》第一條第二款（二）項(xiàng)之規(guī)定，依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為被排除在行政訴訟法之外，因此當(dāng)公安機(jī)關(guān)處理違法行為或其他行政機(jī)關(guān)協(xié)助處理做出強(qiáng)制行為時(shí)，判斷其具有何種性質(zhì)決定了能否納入行政訴訟的受案范圍?？梢妼?duì)違法行為在實(shí)體法上適用的模糊性，為行政程序和刑事偵查程序中對(duì)不同強(qiáng)制措施可訴性提供了審查必要性。

（三）程序法上行刑程序的功能耦合

行政處罰與刑事制裁在實(shí)體法適用的差異產(chǎn)生了對(duì)行刑程序銜接的需求，在程序轉(zhuǎn)換的情況下需要對(duì)行政強(qiáng)制措施適用的司法救濟(jì)途徑予以考慮。就行政程序而言，自20世紀(jì)80年代末以來，法院已經(jīng)從過分重視程序的形式正義轉(zhuǎn)而傾向于行政過程中公平與效率進(jìn)行平衡考慮的立場，兼顧“最低限度的公正”①參見皮特·L·施特勞斯. 美國的行政司法[M]. 北京：商務(wù)印書館, 2021：419-420.王錫鋅. 正當(dāng)法律程序與“最低限度的公正”——基于行政程序角度之考察[J]. 法學(xué)評(píng)論, 2002(02):27.；而刑事偵查程序受到法安定性的約束，必須盡可能地完整調(diào)查事實(shí)的利益，“保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)”，通過程序的合法化擬制實(shí)體結(jié)果的正當(dāng)性①林文雄教授祝壽論文集編輯委員會(huì).當(dāng)代基礎(chǔ)法學(xué)理論：林文雄教授祝壽論文集[M].上海：學(xué)林出版社,2001：184-187；季衛(wèi)東. 程序比較論[J]. 比較法研究, 1993(01):7.。

因?yàn)橐环矫?，?shí)行刑事優(yōu)先原則有利于打擊犯罪，實(shí)行刑法的防衛(wèi)機(jī)能；另一方面，刑事偵查程序更為嚴(yán)謹(jǐn)，在制度設(shè)計(jì)和人權(quán)保障上比行政訴訟更為周密②陳興良. 論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系[J]. 中國法學(xué), 1992(04):32；郭怡萱. 行政訴訟與刑事訴訟關(guān)聯(lián)處理機(jī)制研究[J]. 江蘇社會(huì)科學(xué), 2018(05):196.。根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定（2020修訂）》第一條之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理涉嫌犯罪案件時(shí)應(yīng)當(dāng)“及時(shí)”向公安機(jī)關(guān)移送，可見我國針對(duì)同一不法行為，需要同時(shí)予以行政處罰與刑事制裁時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先追究刑事責(zé)任，這是“刑事優(yōu)先原則”的體現(xiàn)[10]。而在程序選擇上，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第一百一十二條規(guī)定“有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的時(shí)候”才立案進(jìn)行刑事偵查，可見違法行為適用的程序是基于辦案人員的主觀認(rèn)識(shí)，往往辦案人員隨著程序推進(jìn)才能逐漸認(rèn)識(shí)到違法行為是否需要交由刑事制裁程序予以處理[11]。因此強(qiáng)制措施往往是跨程序適用的，如果不對(duì)其可訴性予以考察，就不可能明確這一強(qiáng)制行為的救濟(jì)制度。

二、視閾下行政強(qiáng)制措施可訴性審查之邏輯證成

國民法治國建立在“法律的統(tǒng)治”基礎(chǔ)上，一個(gè)國家若欲成為法治國，強(qiáng)制措施只有基于憲法和法律的授權(quán)才能產(chǎn)生對(duì)公民的強(qiáng)制力[12]。因此限制國家權(quán)力成為權(quán)力分立的主軸，行政訴訟制度即司法權(quán)對(duì)行政權(quán)濫用的制衡。值得注意的是，行政訴訟法及其司法解釋在受案方面的模糊性以及行刑銜接下強(qiáng)制措施表征的復(fù)雜性產(chǎn)生了司法實(shí)踐中強(qiáng)制措施可訴性困惑。本文認(rèn)為，對(duì)行刑銜接下行政強(qiáng)制措施是否具有可訴性進(jìn)行探討，首先需要回答行政強(qiáng)制措施的可訴性及受限制的理論正當(dāng)所在。

（一）視閾下行政強(qiáng)制措施可訴性之法理基礎(chǔ)

正如哈耶克所言，行政機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制性行為應(yīng)當(dāng)受規(guī)則約束，因這些規(guī)則不僅規(guī)定了強(qiáng)制的時(shí)間和場合，而且還規(guī)定了強(qiáng)制性權(quán)力的方式方法，能夠確使這種做法得到保障的唯一方式就是，使所有這類強(qiáng)制性行為都受制于司法審查[13]。在傳統(tǒng)的高權(quán)管理領(lǐng)域，公權(quán)力所遵循的依然是塞爾茲尼克所說的“自治型法”，以規(guī)則為中心乃是自治型法最顯著的特征。此種價(jià)值選擇在為權(quán)力提供合法性基礎(chǔ)、保護(hù)其圓融自洽的機(jī)構(gòu)體系的同時(shí)，亦能對(duì)自由裁量權(quán)的無序延展進(jìn)行有效的限制，使得司法過程呈現(xiàn)出規(guī)則性與約束性并重的雙重價(jià)值③參見諾內(nèi)特. 轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社, 1994：85，87-88，92；梁平, 張亦弛. “回應(yīng)型法”的泛化運(yùn)用及匡正[J]. 山東社會(huì)科學(xué), 2021(06):168-169.?？梢?，探索行政強(qiáng)制措施的可訴性需要從其前提、必要性和限制的內(nèi)容進(jìn)行考量。

一是基于法律保留原則的可訴性前提。公民的基本權(quán)利除了是個(gè)人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的“價(jià)值秩序”，基本法的“客觀價(jià)值秩序”強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利本身就是約束國家公權(quán)力的“法律”[14]。法律保留原則能獲得憲法之位階，是議會(huì)取得立法權(quán)的表現(xiàn)，也是憲法對(duì)其信任的表現(xiàn)，并借此以防止人民權(quán)利遭受行政權(quán)和司法權(quán)的非法侵犯[15]。根據(jù)田中二郎教授所述，在現(xiàn)代行政法中依法行政僅有消極之意，指在不違反法律范圍內(nèi)允許行政機(jī)關(guān)自由決定，而非行政機(jī)關(guān)一舉一動(dòng)均有法律根據(jù)之意，但此前提是嚴(yán)密法律規(guī)范的存在，而我國遠(yuǎn)未到來，因此行政強(qiáng)制措施的做出依然應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）第十七條嚴(yán)格根據(jù)單行法律、法規(guī)授權(quán)[16]。

二是基于權(quán)利救濟(jì)原則的可訴性必要。我國現(xiàn)行《憲法》第四十一條規(guī)定對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為有向控告之權(quán)利，具體到公法領(lǐng)域表現(xiàn)為行政訴訟的裁判請(qǐng)求權(quán)。如翁岳生教授所說，行政行為的關(guān)鍵在于判斷人民權(quán)利在個(gè)案中是否受到侵害以及是否有保護(hù)之必要，而非僅僅以概念判斷。又如法諺有言：“無救濟(jì)則無權(quán)利”，其內(nèi)涵的自然正義原則和現(xiàn)實(shí)正義追求，強(qiáng)化了對(duì)違法行政行為的司法糾正和公民權(quán)利的司法救濟(jì)[17]。在行刑銜接背景的實(shí)踐中產(chǎn)生了行政權(quán)與偵查權(quán)混用問題，既有通過留置、口頭傳喚等行政強(qiáng)制措施代替刑事強(qiáng)制措施，也有將治安拘留的方式代替刑事拘留，可見必須要基于行為的實(shí)質(zhì)要件判斷是否有通過司法救濟(jì)保護(hù)權(quán)利的必要①參見張澤濤. 論公安偵查權(quán)與行政權(quán)的銜接[J]. 中國社會(huì)科學(xué), 2019(10):163-164.。

三是基于司法謙抑原則的可訴性限制。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第二條之規(guī)定，行政強(qiáng)制措施是行政決定做出前的強(qiáng)制性、暫時(shí)性手段，其實(shí)際作用是保障或輔助后續(xù)的具體行政行為。從美國司法發(fā)展歷史上看，其從對(duì)有限范圍的案件和問題予以充分的司法介入，到范圍廣泛而介入有限，行政機(jī)關(guān)與法院之間的制度安排需要通過清晰的界定使得司法權(quán)發(fā)揮控權(quán)職能又不替代行政行為的職責(zé)[18]。正如學(xué)者所比喻的“司法審查的規(guī)則像無籽的葡萄一樣沒有核心的內(nèi)容”，針對(duì)散落單行法律法規(guī)的諸多行政強(qiáng)制措施，可訴性存在與否需要對(duì)其性質(zhì)予以審視，以平衡司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在合理性判斷上的裁判邊界。

（二）視閾下行政強(qiáng)制措施可訴性之內(nèi)涵界定

對(duì)行政強(qiáng)制措施可訴性進(jìn)行審查，事實(shí)上就是討論是否符合行政訴訟的受案范圍。根據(jù)行政訴訟法及其司法解釋，公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)而實(shí)施的行為被明確排除在行政訴訟受案范圍之外，但是在行刑銜接下行政強(qiáng)制措施和刑事強(qiáng)制措施存在組織法、實(shí)體法和程序法的易混性。判斷行政強(qiáng)制措施可訴性涉及受案范圍與起訴條件，前者的邏輯起點(diǎn)是行政行為，需通過“司法識(shí)別”確定強(qiáng)制措施的性質(zhì)；后者的邏輯核心是訴的利益，需要判斷行政強(qiáng)制措施是否屬于行政訴訟“值得保護(hù)的利益”。

首先是司法識(shí)別。凱爾森提出，法律是一種秩序，即通過特定技術(shù)為共同體成員分配權(quán)利和義務(wù)的秩序[19]。因?yàn)橐l(fā)行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的是行政強(qiáng)制行為，所以可訴性是指對(duì)具體行政強(qiáng)制措施的可訴性。司法識(shí)別的本質(zhì)是對(duì)強(qiáng)制行為是否符合行政訴訟規(guī)定受案范圍中的行政行為進(jìn)行判定，因此司法識(shí)別是司法審查的第一步，是正確審理和裁判案件的前提。從理論上，行政行為構(gòu)成要件包括以下三種：一是行政權(quán)能要件，即一個(gè)組織是否具有行政主體的實(shí)質(zhì)性資格；二是行政權(quán)運(yùn)用要件，即運(yùn)用的權(quán)力會(huì)產(chǎn)生行政法上的權(quán)利關(guān)系；三是法律效果要件，即直接產(chǎn)生外部法律效果的行政行為才是具體行政行為[16]。因此對(duì)行刑銜接下的行政強(qiáng)制措施進(jìn)行可訴性審查首先需區(qū)分行政強(qiáng)制措施和刑事強(qiáng)制措施。

其次是起訴條件。《行政訴訟法》第四十九條規(guī)定提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）原告是符合本法第二十五條規(guī)定的公民、法人或者其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)；（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。從上述條件來看，這些請(qǐng)求權(quán)前提僅僅是具有以判決確定的一般性的權(quán)利保護(hù)資格，除此之外還存在原告對(duì)請(qǐng)求具有要求判決的現(xiàn)實(shí)必要性[20]。而行政強(qiáng)制案件中的特有原則主要是“兩便”原則，即便于原告起訴的同時(shí)也方便人民法院審理案件，正如前文所述行政強(qiáng)制措施的作用是保障或輔助后續(xù)的具體行政行為，如果將所有的行政強(qiáng)制措施嚴(yán)格按照數(shù)案進(jìn)行處理，既浪費(fèi)司法資源，又因司法裁判的低效而影響后續(xù)行為的做出[21]。

三、視閾下行政強(qiáng)制措施可訴性審查之制度建構(gòu)

上述內(nèi)涵表明考量行政強(qiáng)制措施的可訴性蘊(yùn)含并保障了現(xiàn)代公法理論所發(fā)展出的精神與理念。受歷史條件與法治水平的影響，“兩高”和公安部就刑事偵查程序通過了大量的司法解釋和部門規(guī)章，這些司法文件在指導(dǎo)刑事偵查程序、保護(hù)犯罪嫌疑人權(quán)益方面發(fā)揮了重要的歷史作用。但是面對(duì)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作機(jī)制的新發(fā)展，如何判斷其中行政強(qiáng)制措施的可訴性缺乏統(tǒng)一的規(guī)范。因此，本文通過相關(guān)規(guī)范和個(gè)案判決的清理，討論在行刑銜接不同進(jìn)路下對(duì)行政強(qiáng)制措施可訴性的具體建構(gòu)。

（一）行政處罰程序中行政強(qiáng)制措施可訴性審查

根據(jù)新修訂的《行政處罰法》之定義，行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。行政強(qiáng)制措施和這類行為一樣，是強(qiáng)制當(dāng)事人承受一種不利后果，實(shí)踐中很容易混淆，特別是有些強(qiáng)制措施手段和行政處罰手段在形式上相同，因此首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)從行政處罰程序中識(shí)別出行政強(qiáng)制措施。一是前提標(biāo)準(zhǔn)，行政處罰是以當(dāng)事人的違法為前提，行政強(qiáng)制措施不一定以當(dāng)事人的違法為前提；二是目的標(biāo)準(zhǔn)，行政處罰的直接目的是制裁當(dāng)事人，行政強(qiáng)制措施不以制裁為目的，而是以保證后續(xù)行政處罰為目的；三是行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，行政處罰是結(jié)果行為，具有封閉性，而行政強(qiáng)制措施是過程行為，具有中間性和臨時(shí)性[22]。從行政處罰程序中識(shí)別出的行政強(qiáng)制措施未必均是可訴的，正如毛雷爾教授所認(rèn)為的“采取行政強(qiáng)制方法的行為僅僅是事實(shí)行為”，因此對(duì)其可訴性進(jìn)行審查必須對(duì)其訴的利益予以考慮。

從行政強(qiáng)制措施到行政處罰的正向銜接模式。所謂正向銜接模式，是指在直接做出行政處罰程序中做出的各項(xiàng)行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施是否具有可訴性，取決于該行政強(qiáng)制措施是否達(dá)到了自身的獨(dú)立性和成熟性，即當(dāng)行政強(qiáng)制措施作為先行強(qiáng)制措施時(shí)與后續(xù)行政行為處于何種關(guān)系[23]。一方面就行政強(qiáng)制措施的獨(dú)立性而言，筆者贊同可以參照刑法理論中吸收犯的模式考察其關(guān)聯(lián)關(guān)系：數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪，其中一個(gè)犯罪吸收其他犯罪而成為實(shí)質(zhì)上的一罪①參見[1]曲新久.論吸收犯[J].中國法學(xué),1992(02):53；黃文凱, 王書娟. 后續(xù)行政行為能否吸收先行行為[J]. 海峽法學(xué), 2018,20(02): 59.。另一方面，就行政強(qiáng)制措施的成熟性而言，對(duì)行政強(qiáng)制措施的可訴性審查必須滿足三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是行政爭議的問題是否為法律問題；二是所爭議的行政決定是否為最后決定，即當(dāng)事人法律上的地位是否因?yàn)樵撔姓Q定而可能受影響；三是推遲對(duì)該行為的審查對(duì)當(dāng)事人是否造成困難②參見理查德·J·皮爾斯.行政法（第五版）[M]. 中國人民大學(xué)出版社, 2016.1023.。在實(shí)務(wù)中主要是判斷行政強(qiáng)制措施是否構(gòu)成行政處罰程序中的基本環(huán)節(jié)，例如認(rèn)為作為調(diào)查程序中限制人身自由的行政強(qiáng)制措施，傳喚是公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證的手段，是治安處理的過程性環(huán)節(jié)；又例如認(rèn)為行政拘留本身就包含行政強(qiáng)制的內(nèi)容，該強(qiáng)制行為是行政拘留過程中的一個(gè)要素或環(huán)節(jié)，不具有獨(dú)立性③參見 (2015)南行終字第120號(hào)行政判決書；(2019)皖18行終165號(hào)行政判決書。。

但是值得注意的是，行政處罰程序中做出的強(qiáng)制措施并非均不可訴，主要存在兩種特殊情況：一是行政強(qiáng)制過程中超越職權(quán)做出的行政事實(shí)行為，此時(shí)侵害當(dāng)事人權(quán)益的是行政事實(shí)行為，當(dāng)事人針對(duì)其權(quán)利受侵害提起訴訟的指向也是行政事實(shí)行為，因此可以將行政強(qiáng)制措施和行政事實(shí)行為概括視為部分違法的行政行為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)對(duì)該行政行為整體的可訴性④因?yàn)樾姓?qiáng)制措施作為裁量行政行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的意思進(jìn)行全面的嚴(yán)格的司法審查即概括的全面的司法審查，而非將執(zhí)法人員超越職權(quán)執(zhí)法的意思分離于行政機(jī)關(guān)的客觀意志即僅承認(rèn)行政事實(shí)行為的可訴性。參見哈特穆特·毛雷爾. 行政法學(xué)總論[M]. 北京：法律出版社, 2000：262；滿先進(jìn), 馮忠山. 強(qiáng)制拘留行為常態(tài)不可訴例外可訴[J]. 人民司法, 2020(23): 102.；二是強(qiáng)制措施并非以保障后續(xù)行政處罰為目的，即在程序中無采取行政強(qiáng)制措施的必要性，故此行政強(qiáng)制措施不屬于程序性行為，其效力不會(huì)被最終的行政行為即行政處罰所吸收和覆蓋，故應(yīng)單獨(dú)進(jìn)行合法性審查①參見(2021)遼02行終184號(hào)行政判決書。。

從行政強(qiáng)制措施到行政處罰的反向銜接模式。所謂反向銜接模式，即行為人經(jīng)過刑事偵查程序后查明行為人的行為不構(gòu)成犯罪但違反了行政法規(guī)范的，及時(shí)轉(zhuǎn)送有管轄權(quán)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)做出行政處罰程序。前文已述，《刑事訴訟法》明確授權(quán)做出的強(qiáng)制行為不在行政訴訟的范圍之內(nèi)，根據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，刑事強(qiáng)制措施的人身強(qiáng)制措施前提必須是證據(jù)證明可能判處一定刑罰。因此如果在刑事強(qiáng)制措施做出時(shí)相對(duì)人不具備犯罪嫌疑，采取的刑事強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為越權(quán)行政行為，此時(shí)應(yīng)將越權(quán)做出的強(qiáng)制措施認(rèn)定為行政事實(shí)行為而非司法行為，納入行政訴訟的受案范圍。

（二）刑事偵查程序中行政強(qiáng)制措施可訴性審查

我國所奉行的“違法—犯罪”二元一體的追究模式使得對(duì)行政犯罪處理的過程中行政法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系交叉成為可能。且由于行政犯罪的雙重違法性，在對(duì)行政犯罪既涉及行政機(jī)關(guān)在行政程序支配下裁決行政責(zé)任的問題，也涉及司法機(jī)關(guān)在刑訴程序支配下追究刑事責(zé)任的問題，行刑銜接下考察強(qiáng)制措施的可訴性問題時(shí)兩者不可偏廢[24]。行刑銜接下行政強(qiáng)制措施與刑事偵查程序的關(guān)系主要呈現(xiàn)三種樣態(tài)。

一是以行政強(qiáng)制措施為刑事制裁的基礎(chǔ)時(shí)行政強(qiáng)制措施的可訴性。行政犯與自然犯相對(duì)應(yīng)，自然犯因本身具有倫理、道德上“自體惡”存在天然的可罰性，而行政犯則是嚴(yán)重違反行政法的行為，因此行政刑法規(guī)范都是空白刑法規(guī)范，將犯罪構(gòu)成要件全部或部分委諸行政規(guī)范[24]。在《刑法》中存在許多以違反行政強(qiáng)制措施作為犯罪構(gòu)成要件的罪行，例如第二百七十六條之一規(guī)定的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪和第二百八十六條之一規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，兩者都是以違反行政強(qiáng)制措施產(chǎn)生公法的義務(wù)為前提。從獨(dú)立性和成熟性方面對(duì)行政強(qiáng)制措施進(jìn)行考量，一方面成熟性的目的在于防止司法權(quán)干預(yù)后續(xù)行政行為做出，而刑事制裁權(quán)的性質(zhì)屬于司法權(quán)，因此對(duì)行政強(qiáng)制措施進(jìn)行司法審查并不存在保護(hù)行政機(jī)關(guān)免受司法干擾之必要；另一方面，刑事訴訟的任務(wù)是“保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律”，當(dāng)作為犯罪事實(shí)構(gòu)成的行政強(qiáng)制措施合法性存疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許有關(guān)司法機(jī)關(guān)通過行政訴訟“查明”犯罪事實(shí)。因此以上述兩種作為犯罪構(gòu)成要件的行政強(qiáng)制措施具有可訴性。

二是行政機(jī)關(guān)基于對(duì)刑事偵查協(xié)助做出時(shí)行政強(qiáng)制措施的可訴性。由于國家機(jī)關(guān)之間職權(quán)分立和管轄劃分，司法機(jī)關(guān)在刑事偵查過程中有時(shí)需要行政機(jī)關(guān)協(xié)助完成查封、扣押證據(jù)或者財(cái)產(chǎn)甚至是協(xié)助控制人身自由，如《刑事訴訟法》第五十四條、第一百四十三條、第一百四十四條、第一百五十二條第四款規(guī)定了有關(guān)單位協(xié)助偵查、調(diào)查、協(xié)助限制財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百三十二條、第二百三十七條規(guī)定了有關(guān)單位協(xié)助查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人證據(jù)、財(cái)產(chǎn)的程序，第三百四十六條規(guī)定了當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)協(xié)助或代為執(zhí)行異地案件的傳喚、拘傳、拘留等偵查活動(dòng)，《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第三十六條規(guī)定人民檢察院商請(qǐng)相關(guān)單位協(xié)助調(diào)查和收集證據(jù)。行政機(jī)關(guān)協(xié)助刑事偵查機(jī)關(guān)做出強(qiáng)制措施的行為應(yīng)當(dāng)視為司法權(quán)力的延伸，主要有以下理由：首先，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政機(jī)關(guān)不履行人民法院協(xié)助執(zhí)行義務(wù)行為是否屬于行政訴訟受案范圍的答復(fù)》，行政機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實(shí)施的行為，是行政機(jī)關(guān)必須履行的法定協(xié)助義務(wù)，盡管公安機(jī)關(guān)與人民檢察院協(xié)助通知書并非法院協(xié)助執(zhí)行通知書，但是無論是前者還是后者都是司法權(quán)的體現(xiàn)，具有權(quán)力本源的一致性[25]；其次，《行政訴訟法》第四十條、第五十九條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)協(xié)助調(diào)取證據(jù)的義務(wù)和怠于協(xié)助的法律責(zé)任，可見行政機(jī)關(guān)做出的強(qiáng)制措施并非行政機(jī)關(guān)意志表示于外部的結(jié)果，缺乏行政強(qiáng)制措施主動(dòng)性、裁量性；最后，行政訴訟并非唯一司法救濟(jì)途徑，根據(jù)《刑事訴訟法》第八條和第十九條之規(guī)定，人民檢察院對(duì)刑事訴訟中的強(qiáng)制措施負(fù)有法律監(jiān)督之義務(wù)，從司法效率和法安定性出發(fā)，同時(shí)或先后進(jìn)行司法權(quán)的審查缺乏訴的利益。因此，行政機(jī)關(guān)基于行政協(xié)助做出的強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)不具有可訴性，及時(shí)請(qǐng)求人民檢察院介入監(jiān)督更有助于基本權(quán)利的保護(hù)。

三是先行后刑銜接中措施持續(xù)效果存在時(shí)行政強(qiáng)制措施的可訴性。根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定（2020修訂）》第三條之規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)涉嫌構(gòu)成犯罪依法需要追究刑事責(zé)任的，必須向公安機(jī)關(guān)移送，并且根據(jù)第十二條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)自立案之日起三日內(nèi)將涉案物品以及與案件有關(guān)的其他材料全部移交。判斷在先程序中對(duì)有關(guān)證據(jù)、財(cái)產(chǎn)的行政強(qiáng)制措施是否具有可訴性，可以從下述兩個(gè)方面予以判斷。一方面，判斷其是否屬于受案范圍之外的刑事訴訟法明確授權(quán)的行為，根據(jù)湛江市公安局與香港聯(lián)華貿(mào)易行有限公司扣押財(cái)物行政糾紛案的判決，湛江市公安局扣押行為在先，而刑事立案在后，該扣押行為不屬于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第二款第（二）項(xiàng)規(guī)定的公安機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法明確授權(quán)的行為即刑事偵查行為，應(yīng)認(rèn)定為具體行政行為①參見(2001)粵高法行終字第4號(hào)行政判決書。；另一方面，根據(jù)刑事訴訟法第五十六條之規(guī)定，收集的物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者做出合理解釋，否則予以排除。因此將行政程序中做出的行政強(qiáng)制措施納入行政訴訟受案范圍，既有助于保障相對(duì)人權(quán)利，也有助于維護(hù)刑事訴訟程序的程序公正與實(shí)體公正。

綜上，行政處罰程序抑或是刑事偵查程序中的行政強(qiáng)制措施之所以不具有可訴性，是因?yàn)樵诤罄m(xù)行政行為做出后，行政強(qiáng)制行為作為過程性強(qiáng)制措施被其吸收，因此不具有獨(dú)立性和成熟性。而當(dāng)無后續(xù)制裁做出程序即告結(jié)束的情況下，行政機(jī)關(guān)做出的行政強(qiáng)制措施不再是過程性的事實(shí)行為，而是成熟的、最終的“行政處分”，理應(yīng)通過司法途徑對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益予以救濟(jì)。

結(jié)語

承前所述，行刑銜接下行政強(qiáng)制措施可訴性與否的問題，事實(shí)上是由于我國當(dāng)前組織法、實(shí)體法、程序法中行政法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系交織雜糅，和當(dāng)前行政訴訟法制受案范圍下行政強(qiáng)制措施的性質(zhì)不明共同引發(fā)的。正如富勒所言，法律的首要品格是內(nèi)在邏輯的一致性，不存在矛盾是維持人類行為服從規(guī)則治理之法律的核心原則，行政強(qiáng)制措施可訴性應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定一致、符合行政訴訟制度的[26]。在德國，行政強(qiáng)制措施（德國稱“即時(shí)強(qiáng)制”）的性質(zhì)從戰(zhàn)前的“行政處分說”發(fā)展為戰(zhàn)后的“事實(shí)行為說”，其行政訴訟中也相應(yīng)地從“列舉主義”向“無漏洞司法保護(hù)”所確立的“訴權(quán)概括主義”轉(zhuǎn)變，保證私人針對(duì)行政應(yīng)獲承認(rèn)的所有實(shí)體權(quán)利均存在司法救濟(jì)的可能[27]；而法國行政訴訟采取客觀主義模式，其可訴性內(nèi)涵本質(zhì)是一種對(duì)行政違法的形式追訴權(quán)，事實(shí)上使得將所有行政行為都納入了行政訴訟的范疇，間接地實(shí)現(xiàn)了對(duì)公民權(quán)利的全方位保護(hù)[28]。可訴性既是行政行為的本質(zhì)屬性，也是一項(xiàng)普遍適用的憲法衍生原則，而我國行政訴訟從立案審查制改革為立案登記制后訴權(quán)濫用更為突出。本文從個(gè)案和條文中推導(dǎo)出的行政強(qiáng)制措施可訴性仍存在可商榷之處，若真正意圖在行刑銜接中平衡好訴權(quán)保障和防堵濫訴問題，既有待處理好行政執(zhí)法與刑事司法之間的邊界與銜接，也有待行政訴訟根據(jù)不同的訴訟類型設(shè)計(jì)寬進(jìn)嚴(yán)出的審理模式。