田小楚

(清華大學公共管理學院，北京 100091)

自黨的“十八大”以來，黨中央高度重視傳統(tǒng)醫(yī)藥的傳承發(fā)展與深化改革，以“著力推動中醫(yī)藥振興發(fā)展”為目標，從國家戰(zhàn)略的高度為推動傳統(tǒng)醫(yī)藥振興發(fā)展奠定了指導思想和目標任務。2019年國務院印發(fā)《中共中央 國務院關(guān)于促進中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》，從微觀、宏觀兩個層面分析我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的客觀需求。2020年，習近平在中央政治局第二十五次集體學習時強調(diào)，“要深化知識產(chǎn)權(quán)保護工作體制機制改革，及時研究制定傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識等領(lǐng)域保護辦法。”并且，在全球共同抗擊新型冠狀病毒肺炎疫情的緊要時刻，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥發(fā)揮了積極而重要的作用，與西醫(yī)西藥形成了互相補充、互相促進的良好效果，形成獨特的中國方案，也為發(fā)展國家間合作友好關(guān)系、造福人類文明做出貢獻[1]。然而，逢值傳統(tǒng)醫(yī)藥事業(yè)如火如荼進行的當下，卻也聽到了來自社會乃至世界各個領(lǐng)域、不同群體的不同聲音，尤其在傳統(tǒng)醫(yī)藥走向國際市場展現(xiàn)其強大魅力的熱潮下，國內(nèi)外民眾和行業(yè)卻并未對其抱有“認同感”。對此，我國在注重提高傳統(tǒng)醫(yī)藥影響力的同時，更應健全傳統(tǒng)醫(yī)藥法律政策體系，強化傳統(tǒng)醫(yī)藥制度構(gòu)建能力和現(xiàn)代化治理水平，以期加強頂層設(shè)計的戰(zhàn)略規(guī)劃應對新形勢下的國際競爭市場。

1 矛盾一：國際熱潮與中醫(yī)偏見

從17世紀起，《本草綱目》陸續(xù)被譯成日、德、英、法、俄等多國語言到屠呦呦研發(fā)青蒿素獲得諾貝爾獎，再到菲爾普斯帶著一身拔火罐印記亮相里約奧運會，都足以證明傳統(tǒng)醫(yī)藥已走出國門，在世界范圍內(nèi)展現(xiàn)出強大的東方魅力。自2010年11月16日“中醫(yī)針灸”被列入“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”后，傳統(tǒng)醫(yī)藥在國際社會的影響力可謂“可圈可點”。據(jù)世界衛(wèi)生組織統(tǒng)計，自1987年世界針灸學會聯(lián)合會成立以來，共有來自53個國家和地區(qū)的194個會員團體加入。世界中醫(yī)藥學會聯(lián)合會目前已有103個會員國認可并使用針灸，其中18個會員國將針灸納入健康保險制度，29個會員國設(shè)立了與傳統(tǒng)醫(yī)學相關(guān)的法律法規(guī)[2]。這標志著傳統(tǒng)醫(yī)藥正逐步獲得國際社會的認可。此外，在面對突如其來的新冠肺炎疫情時，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥向國際社會分享中國傳統(tǒng)醫(yī)藥的防控救治經(jīng)驗和中國診療方案，獲得多個國家和地區(qū)的肯定。至此，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥成為中國與世界合作的重要途徑與內(nèi)容，亦成為共同構(gòu)建人類命運共同體、增進人類福祉、維護世界和平的重要載體。

誠然，在我國傳統(tǒng)醫(yī)藥逐漸復興的同時，卻也陷入尷尬境地，尤其被誤認為“江湖騙子”的民間中醫(yī)從古至今便飽受非議，這與傳統(tǒng)醫(yī)藥現(xiàn)如今的火熱程度形成鮮明反差。傳統(tǒng)中醫(yī)人才不像西醫(yī)教育模式可批量高產(chǎn)，傳統(tǒng)中醫(yī)秉持精英教育，成才率極低?？v觀歷朝歷代，我們不應對傳統(tǒng)醫(yī)藥以偏概全，更何況治病救人本就是集氣血經(jīng)脈、個體差異、救治環(huán)境等多重因素綜合考量的過程。此外，在此次全球抗擊新冠疫情中，由于我國的一些中藥飲片標準湯劑缺乏權(quán)威且詳實的臨床數(shù)據(jù)，且其作為中成藥制劑的原材料直接關(guān)系中成藥的質(zhì)量與用藥安全等因素，導致我國傳統(tǒng)醫(yī)藥中的“藥”常常被國外醫(yī)藥界以“有色眼鏡”觀望，更無從談及其法律地位。

2 矛盾二：走出國門與文化隔閡

我國傳統(tǒng)醫(yī)藥文化“走出去”現(xiàn)已取得成效，在海外的影響力也得到顯著提升。自唐宋時期，我國傳統(tǒng)醫(yī)學理論和論著便流傳至中亞、東亞、西亞等地區(qū)?，F(xiàn)在，依托孔子學院、中外交流年等國際漢語傳播陣地，我國傳統(tǒng)醫(yī)學知識和文化獲得海外友人認可與贊揚。2018年《中國國家形象全球調(diào)查報告》顯示，中醫(yī)藥成為最具中國文化元素的代表之一，并且，發(fā)展中國家的中年群體對我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的接受程度大幅提升。隨著《中醫(yī)藥“一帶一路”發(fā)展規(guī)劃(2016-2030年)》的實施，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥文化迎來了發(fā)展新契機，現(xiàn)已同國際組織、外國政府、地區(qū)主管機構(gòu)簽署了86個傳統(tǒng)醫(yī)藥合作協(xié)議，其影響力輻射183個國家和地區(qū)。2019年5月，第72屆世界衛(wèi)生大會審議通過了《國際疾病分類第十一次修訂本(ICD-11)》，將源起于中醫(yī)藥的傳統(tǒng)醫(yī)學內(nèi)容納入其中，這標志著我國傳統(tǒng)醫(yī)藥正式成為國際主流醫(yī)學的分類體系之一。在此次抗疫的淬煉砥礪中，我國秉持人類命運共同體理念，密切同世界衛(wèi)生組織和相關(guān)國家友好合作，向100多個國家和國際組織提供中成藥和技術(shù)援助，主動同國際社會分享傳統(tǒng)醫(yī)藥的中國方案和抗疫經(jīng)驗，多國人士對我國傳統(tǒng)醫(yī)藥在全球抗疫中發(fā)揮的作用表示認可。

然而，在我國傳統(tǒng)醫(yī)藥抗疫效果顯著、相關(guān)治療方案在全球范圍內(nèi)大力推廣之時，一些西方國家的醫(yī)藥法律尚未承認我國傳統(tǒng)醫(yī)藥，且國內(nèi)捐贈的中藥多用于華人社區(qū)和醫(yī)護人員的預防性用藥，中藥湯劑也無法在國外醫(yī)院正式使用，抗疫中成藥在全球市場的銷量尚未達到預期目標。主要原因在于，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥文化的內(nèi)涵在國外存在“文化折扣”現(xiàn)象，國外接受者基于不同的社會文化背景和醫(yī)學價值觀難以全面感知我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的深刻內(nèi)涵，甚至出現(xiàn)文化偏差[3]。且我國傳統(tǒng)醫(yī)藥強調(diào)“一病一方”，這使得中藥無法在定量方面像西藥一樣保持規(guī)范操作和定量標準，致使中藥價值和療效不被認可。此外，在疫情防控時期，國外符合資質(zhì)要求的傳統(tǒng)醫(yī)藥從業(yè)人員緊缺也成為我國傳統(tǒng)醫(yī)藥在海外市場舉步維艱的難題之一[4]。沒有既精通傳統(tǒng)醫(yī)藥理論又掌握跨文化交流的綜合型人才推進國際間的文化融合，使得我國傳統(tǒng)醫(yī)藥很難融入當?shù)厣?，海外文化傳播工作難以推進。

3 矛盾三：傳統(tǒng)醫(yī)藥特殊性與知識產(chǎn)權(quán)制度不兼容

近年來，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護一直在學術(shù)界爭議不休，主要爭論焦點是知識產(chǎn)權(quán)制度不適用于我國傳統(tǒng)醫(yī)藥：第一，利益分配制度不同。我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識以集體主義為主要原則，遵循全部的知識屬于整個群體所有的原則進行利益分配，且大部分傳統(tǒng)醫(yī)藥知識處于公知領(lǐng)域；而知識產(chǎn)權(quán)制度遵循個人主義原則，保護的是非公知領(lǐng)域的創(chuàng)新成果，認為個人利益至上、法律應當對某個主體賦予排他性支配的權(quán)利。第二，主體的確定性不同。我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的主體較為復雜，難以準確說是個人所有、集體所有、民族所有抑或是國家所有，其產(chǎn)生、發(fā)展過程凝聚了不同時期、不同階段、不同主體的智慧結(jié)晶和勞動成果，因此主體的不確定性帶來的影響便是我國相當多的傳統(tǒng)醫(yī)藥成為公知領(lǐng)域下的智力成果。而《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)法》為了平衡社會利益與個體利益的關(guān)系，所保護的私主體和對象都是確定的，主體享有的權(quán)利、履行的義務和法律責任不會隨著時間的推移、經(jīng)驗的積累而改變，其智力成果獲取知識產(chǎn)權(quán)之前具有一定的封閉性、保密性和新穎性。第三，保護對象的確定性不同。我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護對象(即權(quán)利客體)是隨著經(jīng)驗的積累和時間的推移不斷變化的，具有不確定性；知識產(chǎn)權(quán)制度為了維護個人權(quán)益，所賦予的權(quán)利都是排他性權(quán)利，保護對象自然具有確定性，能夠準確依據(jù)侵權(quán)事實進行維權(quán)。第四，發(fā)展動力不同。我國傳統(tǒng)醫(yī)藥傳承發(fā)展的動力在于其主體代代相傳和社會文化的融入產(chǎn)生了源源不斷的生命力，若是將傳統(tǒng)醫(yī)藥完全落入私有領(lǐng)域，不僅違背其傳承發(fā)展的宗旨，而且禁錮了傳統(tǒng)醫(yī)藥創(chuàng)新發(fā)展的空間。知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展動力則是為了保護私主體、私權(quán)利的利益，與傳統(tǒng)醫(yī)藥保護目的恰恰相反[5]。

以青蒿素為例，1969年，屠呦呦受東晉葛洪《肘后備急方·治寒熱諸瘧方》的啟發(fā)提取一種針對各類瘧疾疾病有特效的新結(jié)構(gòu)類活性成分——青蒿素(artemisinin)[6]，但當時只申請了一類新藥雙氫青蒿素(dihydroartemisinin)專利，并未實施專利布局，使得國外企業(yè)紛紛通過青蒿素這一偉大研究發(fā)明他們的新藥并申請專利，導致我國企業(yè)研制青蒿素抗瘧新藥時還要獲得國外企業(yè)的許可、轉(zhuǎn)讓。另外，古籍中所記載的關(guān)于瘧疾的治療方法也是不符合專利授予條件的，如因青蒿素抗瘧藥性生成的有序研究成果很可能因為不具備創(chuàng)造性無法受到《中華人民共和國專利法》的保護，導致國家和個人都無法進行無償?shù)耐诰蚺c研究。且我國現(xiàn)行《專利法》對專利申請的內(nèi)容公開有具體規(guī)定，要求申請人公開申請專利的相關(guān)內(nèi)容，但中藥復方藥品的核心組方一旦公開，將可能導致研究成果失去經(jīng)濟價值，假設(shè)申請專利失敗，其研究成果中涉及的商業(yè)秘密也將受到侵害，這無疑使我國傳統(tǒng)醫(yī)藥將會面臨的巨大風險[7]。不僅如此，我國中醫(yī)古籍或醫(yī)學史料中所記載的治療疑難雜癥的經(jīng)典古方，也因為公開而不具備新穎性，從而無法受到保護。國外部分國家或地區(qū)將這部分有利用價值的傳統(tǒng)醫(yī)藥進行分析、加工、制備等工序制成中成藥申請專利，導致我國醫(yī)藥企業(yè)對該復方藥品的專利權(quán)申請層層受阻。例如韓國的“牛黃清心丸”、美國的“人參蜂王漿”都是根據(jù)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥古籍中的中藥復方記載研發(fā)而來的。因此，對知識產(chǎn)權(quán)制度顯露出的缺陷與不適用等問題，還需要一段漫長而曲折的立法之路去竭力解決。

4 矛盾四：中西結(jié)合與辨證論治

1956年，毛澤東同志提出“中西醫(yī)結(jié)合”的衛(wèi)生工作方針，并指出“這是新中國人民衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展歷程中具有深遠影響的大事。”2019年，國務院發(fā)布《關(guān)于促進中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》提到：“中西醫(yī)并重方針仍需全面落實”“堅持中醫(yī)與西醫(yī)相互取長補短、發(fā)揮各自優(yōu)勢”。中西醫(yī)結(jié)合在漫長的臨床實踐中形成了獨特的診療體系，特別是在此次新冠肺炎治療過程中，采取了中西醫(yī)結(jié)合的“組合拳”治療形式，發(fā)揮了1+1>2的協(xié)同效果，不僅減少患者病痛、給予生命支撐，更將中西醫(yī)結(jié)合的綜合療法置于重大公共衛(wèi)生事件中檢驗真知，確實是行之有效的科學手段和醫(yī)學理念。然而，中醫(yī)、西醫(yī)雖然優(yōu)勢互補，但建立統(tǒng)一的國際醫(yī)藥標準的提議卻讓人憂心如搗。

首先，中醫(yī)藥與西醫(yī)藥的原理不同，無法實現(xiàn)二者的統(tǒng)一化和標準化。我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)生于經(jīng)驗醫(yī)學時代，重“辨證”，治“病的人”，強調(diào)整體性、崇尚多因素的相互聯(lián)系；而西醫(yī)產(chǎn)生于實驗醫(yī)學時代，重“看病”，治“人的病”，崇尚還原、歸真的結(jié)果論，傾向于形態(tài)和局部醫(yī)學[8]。若將中西醫(yī)藥量化標準統(tǒng)一，則完全背離兩者的內(nèi)源本質(zhì)，且忽略了現(xiàn)代醫(yī)學變革的趨勢，即現(xiàn)代醫(yī)學已進入以個性化醫(yī)療為特征的新時期，其革新過程亟須向我國傳統(tǒng)醫(yī)藥(辨證論治)吸取啟示和經(jīng)驗，而統(tǒng)一的中西醫(yī)標準不僅未發(fā)揮出優(yōu)勢互補的既定目標，甚至造成弱化我國傳統(tǒng)醫(yī)藥 “因人而異”精準治療的臨證結(jié)果。

其次，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥自身特質(zhì)決定了嚴格、統(tǒng)一的標準不符合其發(fā)展需求。且不說傳統(tǒng)醫(yī)藥無法和西醫(yī)藥達到統(tǒng)一的標準，就是傳統(tǒng)醫(yī)藥本身都無法形成一套標準化的規(guī)范。我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的整體性決定了其傳承、應用因所處的地域、時空不同，應用的人、場景不同，都會有不同的治療方法和技藝，正如治療新冠肺炎病毒的清肺排毒湯，在地理、氣候差異的南北方都會增減、改良藥方和服用方法，甚至對重癥患者和輕癥患者服用劑量也有差異，這是傳統(tǒng)醫(yī)藥“整體性”特征所在，也成為適應統(tǒng)一標準的難點痛點。雖然，“中西醫(yī)結(jié)合”“中西醫(yī)并重”的政策方針一直隨著時代不斷變革，但在中醫(yī)藥和西醫(yī)藥的實踐中想要達到完全統(tǒng)一，確有困難?！爸形麽t(yī)結(jié)合”的方針可以長期用來指引我國衛(wèi)生工作健康事業(yè)的發(fā)展方向，但在試圖以統(tǒng)一化的國際醫(yī)藥標準實現(xiàn)“中西醫(yī)結(jié)合”屬實是對我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的“強人所難”。

5 路在何方：傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略模式的應然選擇

傳統(tǒng)醫(yī)藥自新中國成立初期雖受重視，但從國家政策規(guī)劃部署來看一直處于邊緣地位。在國家制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略規(guī)劃及發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)的進程中，雖然傳統(tǒng)醫(yī)藥已經(jīng)搭上了時代的便車[9]，但依然需要根據(jù)傳統(tǒng)醫(yī)藥自身特點與發(fā)展規(guī)律，對其秉持客觀態(tài)度，在戰(zhàn)略推進中不斷完善。

5.1 戰(zhàn)略深度：精準化管理

在制定傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略體系的框架下，需將各個基礎(chǔ)領(lǐng)域的模塊進行細分，也可理解為將戰(zhàn)略模式延深，形成精準化的管理模式。針對這種戰(zhàn)略模式精準化管理與知識產(chǎn)權(quán)制度之間存在的矛盾沖突[9]，究其關(guān)鍵在于我國傳統(tǒng)醫(yī)藥若想順應全球化經(jīng)濟浪潮搶占國際市場的商品流通，勢必要采用知識產(chǎn)權(quán)制度這一國際通用標準體制去規(guī)范傳統(tǒng)醫(yī)藥的商品流通，即將中醫(yī)藥按照西醫(yī)藥的制藥標準進行量化。而知識產(chǎn)權(quán)制度這一西化體制規(guī)制手段并非完全適用傳統(tǒng)醫(yī)藥的藥理特性，其衡量傳統(tǒng)醫(yī)藥的標準也有違中醫(yī)、西醫(yī)各自獨有的理論體系和發(fā)展規(guī)律。此外，中西標準統(tǒng)一的提法也并非完全得到認可，東漢末年張仲景便提出“個性化治療”，主張“辨證論治”的整體觀念。2015年1月20日，奧巴馬在國情咨文演講中提出了“精準醫(yī)學(precision medicine)”計劃，呼吁推動個性化醫(yī)療的發(fā)展[10]?？梢姡谖麽t(yī)都開啟“個性化”發(fā)展的當下，中醫(yī)是否還要迎合西醫(yī)的標準制度？因此，中國的傳統(tǒng)醫(yī)藥若想走出國際困境，無需實現(xiàn)“標準化”統(tǒng)一路徑，反而是“精準化”的管理模式更符合現(xiàn)代醫(yī)學科技發(fā)展的趨勢。

為此，針對傳統(tǒng)醫(yī)藥的歷史傳承特性，我國需要制定傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略發(fā)展向縱深探索，在吸收借鑒國際慣例、國際公約的基礎(chǔ)上，進一步設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)框架下的傳統(tǒng)醫(yī)藥精準化管理模式，以更好地實現(xiàn)新冠肺炎疫情防控效果。筆者提出以下建議：一是明確傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護范圍。賦予應受保護而不在保護范疇的傳統(tǒng)醫(yī)藥客體以新的形式納入知識產(chǎn)權(quán)體系。例如，但凡類似于傳統(tǒng)針灸療法這類處于公知領(lǐng)域的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識無法落入知識產(chǎn)權(quán)保護范圍的客體，建議以新的專門保護制度進行確權(quán)與維護，使傳統(tǒng)醫(yī)藥實現(xiàn)精準保護；二是確立傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的權(quán)利主體。基于上文分析，凡持有傳統(tǒng)醫(yī)藥知識、技藝或確有專長的個人、集體和國家均可成為權(quán)利主體，通過備案登記程序賦予其應有的權(quán)利與利益；三是延長傳統(tǒng)醫(yī)藥特殊產(chǎn)品或技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護期限[11]。知識產(chǎn)權(quán)精準化管理應根據(jù)傳統(tǒng)醫(yī)藥的不同屬性區(qū)別對待，對處于持續(xù)發(fā)展中的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識、產(chǎn)品或技藝，賦予其可間斷且持續(xù)的特殊保護期限，尤其是當傳統(tǒng)醫(yī)藥知識經(jīng)久發(fā)展實現(xiàn)創(chuàng)新突破的時候，應該對其重新計算保護期限；四是減少傳統(tǒng)醫(yī)藥相關(guān)產(chǎn)品、方法、技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)的保護費用。例如，對在此次新冠肺炎疫情中做出突出貢獻的相關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)品、技術(shù)的持有人給予專利年費減免等優(yōu)惠政策。五是，充分發(fā)揮傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)文化資源優(yōu)勢，樹立文化自信，逐漸消除國內(nèi)民眾對中醫(yī)藥的偏見。在推進我國傳統(tǒng)醫(yī)藥國際化的進程中，堅持傳承和弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，深挖傳統(tǒng)醫(yī)藥中的知識產(chǎn)權(quán)價值，通過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)造性發(fā)展形成獨具中國特色的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)文化保護模式，從而破除中國文化與國外文化之間的差異和隔閡。除此之外，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保護的精準化模式還應與民事、行政、刑事的法律、法規(guī)及其司法途徑相銜接，從而完善我國傳統(tǒng)醫(yī)藥傳承發(fā)展的相關(guān)法律法規(guī)，確保我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)行法律法規(guī)融洽銜接。

5.2 戰(zhàn)略寬度：制度化保護

傳統(tǒng)醫(yī)藥經(jīng)過千百年實踐傳承，已形成較為完整的理論與實踐體系，且其理、法、方、藥的臨床理論在此次新冠肺炎疫情防控中表現(xiàn)尤為出色，其與我國特定的生態(tài)環(huán)境、社會人文及動植物資源等融于一體，但在具體實施中缺乏合理化制度保障。當然，諸多學者提出建立傳統(tǒng)醫(yī)藥知識專門保護制度已有十余年之久，這套制度是否會因我國傳統(tǒng)醫(yī)藥步入國際視野并得到認可尚未知曉。鑒于此，為了滿足傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的完整性、系統(tǒng)性、全面性與科學性，建議以《中華人民共和國中醫(yī)藥法》為基礎(chǔ)，通過完善現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度中專利、商標、地理標志和商業(yè)秘密等保護內(nèi)容，形成全方位、寬領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略布局和制度體系完備的保護模式。

第一，專利保護之程式解構(gòu)。傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略發(fā)展的核心問題便是專利保護，為了避免傳統(tǒng)醫(yī)藥變成無用專利或非法專利，亟須整理、挖掘傳統(tǒng)醫(yī)藥的精髓，并通過一套體系化的實務性工作為其專利戰(zhàn)略布局保駕護航[12]。首先，建立傳統(tǒng)醫(yī)藥專利池、數(shù)據(jù)庫和保護名錄。例如在新冠肺炎疫情防控時期，專利局在參考相關(guān)信息的基礎(chǔ)上，評估其對社會貢獻及價值空間，特別是對新冠肺炎疫情防控具有顯著實效的傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)品征得持有人同意后，可對其文檔進行數(shù)據(jù)編譯，對符合條件的引導并鼓勵其進行專利申請與審核，并投放類別專利池，形成集成疫情防控管理的傳統(tǒng)醫(yī)藥專利信息數(shù)據(jù)庫；其次，明確傳統(tǒng)中藥的專利保護內(nèi)涵與范圍。根據(jù)中藥產(chǎn)品開發(fā)的特性和技術(shù)特點，其所涉及的處方與配方、中藥炮制技術(shù)、中藥制藥工程技術(shù)、中藥質(zhì)量控制與保障技術(shù)等亟須專利法的保護與規(guī)范[13]。例如，目前篩選出中藥“三藥三方”等一批療效顯著的藥物不乏可專利性基礎(chǔ)，但卻并未直接覆蓋于專利法保護的范疇內(nèi)，則明確其專利保護內(nèi)涵與范圍便成為最行之有效的疫情防控手段之一；再次，合理、科學定性傳統(tǒng)中藥發(fā)明專利中“三性”(新穎性、創(chuàng)造性和實用性)問題。結(jié)合中藥的特點，對制劑、古方、組方的藥效變化及生產(chǎn)工藝具體分析，從制度層面進一步明確中藥發(fā)明專利的“三性”規(guī)定[14]，從而使傳統(tǒng)醫(yī)藥中的中藥產(chǎn)品或技術(shù)納入專利保護體系；最后，提高傳統(tǒng)醫(yī)藥領(lǐng)域初加工技術(shù)，注重形成相關(guān)行業(yè)技術(shù)秘密，防止傳統(tǒng)醫(yī)藥企業(yè)參與國際競爭時因合資或外商獨資的介入而喪失優(yōu)勢。尤其中藥材領(lǐng)域初加工、炮制加工等工藝，需注重技術(shù)秘密保護或?qū)＠Ｗo，從而提升傳統(tǒng)醫(yī)藥在對外開放與國際化市場的核心競爭力。

第二，商標保護之樣態(tài)組合。運用商標品牌戰(zhàn)略手段保護傳統(tǒng)醫(yī)藥是知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施中較為有效的手段之一，在注重商標品牌價值的基礎(chǔ)上，充分利用傳統(tǒng)醫(yī)藥“簡便廉驗”獨特優(yōu)勢，科學、合理地提升商標策略利用效能。首先，注重主商標與商品商標的組合運用與管理。在新冠肺炎疫情防控時期，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥根據(jù)新型冠狀病毒不同時期特點再創(chuàng)新后的新藥，企業(yè)應注重利用已注冊商標的附加價值，采用主商標與商品商標組合布列的策略，即除主商標外，一個商品上還可同時附加兩個以上的商品商標。但切忌商品商標不可與主商標相互沖突；其次，適度調(diào)整傳統(tǒng)醫(yī)藥商標注冊的傾斜政策，支持中醫(yī)藥知名品牌做大做強。建議國家工商行政管理部門對傳統(tǒng)醫(yī)藥商品名稱注冊的相關(guān)政策進行特殊管理，尤其在疫情防控時期對傳統(tǒng)醫(yī)藥商品名稱的功能、用途、成分或方法予以規(guī)范標注或注釋，從而為我國傳統(tǒng)醫(yī)藥在這一特殊時期的藥品再創(chuàng)新提供參考；最后，建立商標海外搶注預警制度，鼓勵、支持我國傳統(tǒng)醫(yī)藥馳名商標申請注冊國外商標。引導我國傳統(tǒng)醫(yī)藥企業(yè)針對其對新冠肺炎病毒確有療效或具備發(fā)展?jié)摿Φ漠a(chǎn)品進行國外專利申請與商標注冊，在產(chǎn)品研發(fā)過程中便注重知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略布局，謹防海外企業(yè)搶先注冊我國知名傳統(tǒng)醫(yī)藥企業(yè)商標，爭取做到“產(chǎn)品未動，商標先行”，以防患于未然。并通過充分、合理及正確使用優(yōu)先權(quán)和國民待遇原則，實現(xiàn)產(chǎn)品在全球抗疫時期進軍國際市場競爭中應有的法律保護。

第三，地理標志保護之肇因訴求。地理標志(geographical indication)是指標商品產(chǎn)自某成員境內(nèi)或該境內(nèi)的某一地區(qū)或某地的標記，商品的特定品質(zhì)、信譽或其他特征本質(zhì)上歸于該地理產(chǎn)地。如果原產(chǎn)于土著民族或地方群體的產(chǎn)品是基于土著民族或地方群體等傳統(tǒng)知識持有者的知識而產(chǎn)生并且符合地理標志保護的，可以被確認為地理標志并實行地理標志保護。歐盟立法保護農(nóng)產(chǎn)品和食品原產(chǎn)地地理標志。只有一個團體或一定條件下一個自然人有資格申請注冊，注冊的原產(chǎn)地和地理標志名稱受到保護，禁止非法使用和掠奪(usurpation)。就傳統(tǒng)醫(yī)藥的特性而言，中藥材中蘊含的資源優(yōu)勢和知識優(yōu)勢取決于特定地理優(yōu)勢，中醫(yī)使用藥材講究其稟賦，且因其獨特的地理標志性被稱為“道地藥材”。由于道地藥材具有獨特的地理特性，且使用療效顯著，與西藥形成鮮明反差，使之在新冠肺炎疫情防控時期具有天然的市場消費信賴優(yōu)勢。鑒于此，將道地藥材納入地理標志保護，通過知識產(chǎn)權(quán)制度完善道地藥材方面的疫情防控政策措施，從而轉(zhuǎn)變?yōu)槲覈t(yī)藥市場的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)。例如我國道地中藥材可通過納入地理標志和使用注冊商標等方式，甄別出針對新冠肺炎確有療效的中藥材產(chǎn)地來源并保障其產(chǎn)出質(zhì)量，再優(yōu)選出高品質(zhì)的中藥材形成我國獨具特色的肺炎類道地藥材可持續(xù)發(fā)展產(chǎn)業(yè)鏈條。此外，開展我國傳統(tǒng)醫(yī)藥地理標志保護專項行動，規(guī)范傳統(tǒng)醫(yī)藥地理標志專用標志使用核準，凈化道地藥材市場環(huán)境，最終“以點帶面”實現(xiàn)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥地理標志保護之全領(lǐng)域覆蓋的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略模式。

第四，商業(yè)秘密保護之補充助益。目前，我國對傳統(tǒng)醫(yī)藥企業(yè)商業(yè)秘密的規(guī)范性文件并未達成體系化保護實效。為了加強傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護，促成體系與戰(zhàn)略模式的形成，建議補充完善《中華人民共和國商業(yè)秘密保護法》中有關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥的以下內(nèi)容。首先，明確傳統(tǒng)醫(yī)藥商業(yè)秘密保護范圍、財產(chǎn)屬性、保護原則，進一步厘清其商業(yè)秘密與技術(shù)秘密之間的關(guān)系，確立交易主體在商業(yè)交往中的保密義務；其次，建立基于傳統(tǒng)知識和商業(yè)秘密保護的傳統(tǒng)醫(yī)藥品種備案制度，并與專利、商標、地理標志等知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則有機銜接，進一步加大執(zhí)法力度，營造優(yōu)良的營商環(huán)境；最后，明確網(wǎng)絡(luò)傳輸與信息技術(shù)運用中有關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥侵權(quán)行為、犯罪行為等具體規(guī)定，如非法進入傳統(tǒng)醫(yī)藥企業(yè)的計算機信息系統(tǒng)并竊取其商業(yè)秘密等行為，以此應對、解決“互聯(lián)網(wǎng)+”時代背景下對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和行業(yè)的沖擊與挑戰(zhàn)。

5.3 戰(zhàn)略高度：國際化參與

傳統(tǒng)知識國際化參與首要解決的是全球區(qū)域合作的世界性命題，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥進駐國際市場也應尋求全球市場及國際區(qū)域內(nèi)的廣泛合作、支持與保護。我國可通過參與制定國際新規(guī)則、利用國際法規(guī)政策、研究國際法規(guī)等手段開拓我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的國際市場，打造國際抗疫合作的多方平臺。

首先，參與制訂國際新規(guī)則。我國應當配合國際組織參與制定新冠肺炎抗疫有關(guān)的傳統(tǒng)知識國際規(guī)則及法律事務，聯(lián)合傳統(tǒng)醫(yī)學資源豐裕、知識儲備富足的國家，合力促進抗擊新冠肺炎相關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥技術(shù)發(fā)展和知識保護的區(qū)域性國際組織規(guī)則體系構(gòu)建。具體可通過我國政府有組織、有目的地參與WHO、IGC會議及相關(guān)傳統(tǒng)知識論壇、與WTO成員國合作，在TRIPS(《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》)協(xié)議中設(shè)立傳統(tǒng)知識持有人與開發(fā)商事先知情同意權(quán)等途徑，調(diào)動我國參與聯(lián)合國和WHO在全球公共衛(wèi)生治理中有關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥國際規(guī)則制定的積極性。此外，在與意大利、愛爾蘭、挪威等17個國家簽署傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)品的雙邊協(xié)議的有利條件下，深化有關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥領(lǐng)域的政府間保護協(xié)議。

其次，重視研究國際社會的經(jīng)驗與成果。我國應積極吸收和借鑒其他國家的豐富經(jīng)驗與經(jīng)驗成果，研究制定我國傳統(tǒng)醫(yī)藥抗疫阻擊戰(zhàn)下的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保護模式。此外，中國作為WTO的成員國，可利用TRIPS協(xié)議框架內(nèi)有關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥“發(fā)明的定義”“可授予專利的范圍”“專利保護的例外”“平行進口”“強制許可”等彈性條款，研究制定獨具特色且符合共商共建共享的全球知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保護模式，從而推動我國傳統(tǒng)醫(yī)藥國際市場地位的顯著提升與長遠發(fā)展。

最后，合理運用國際知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)。在開拓國際市場尋求戰(zhàn)略合作時，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥企業(yè)、科研機構(gòu)需熟練運用國際規(guī)則和知識產(chǎn)權(quán)條約政策，以維護傳統(tǒng)醫(yī)藥權(quán)利主體的合法權(quán)益。特別是在疫情防控時期醫(yī)藥標準尚未統(tǒng)一的前提下，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥品的進出口更需考慮著作權(quán)法、專利法、商標法、商業(yè)秘密和不正當競爭法的適用與選擇，并掌握出口國的藥品管理法和疫情防控救治信息的最新動態(tài)，合理選擇傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護方式和途徑。

6 結(jié)論

在抗擊新冠肺炎疫情中，我國傳統(tǒng)醫(yī)藥用療效展現(xiàn)了中國文化瑰寶的實力，也經(jīng)受住了國際社會的考驗。而建立我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略模式的現(xiàn)實需求逐漸迫切，業(yè)已成型的傳統(tǒng)醫(yī)藥法律體系在付諸和落地于中國現(xiàn)實國情之下，也將直面“中醫(yī)偏見”“文化隔閡”“制度不適配”“醫(yī)學標準難統(tǒng)一”等亟待回應的難題。因而探析如何構(gòu)建我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保護體系，試圖從“精準化—制度化—國際化”的戰(zhàn)略模式出發(fā)，結(jié)合傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的特點和規(guī)律，對我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實踐智慧予以理論層面的學理嘗試，更成為傳統(tǒng)醫(yī)藥事業(yè)國際化發(fā)展的有力支撐。