吳 帥 帥

(東南大學(xué) 法學(xué)院，南京 211100)

一、問題意識及貫穿邏輯的釋明

2020年12月，《刑法修正案(十一)》在《刑法》第17條中增加一款規(guī)定。(1)《刑法修正案(十一)》第1條第3款規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”第1條第3款將刑事責(zé)任年齡降低為“已滿十二周歲不滿十四周歲”，并規(guī)定“犯故意殺人、故意傷害罪”負(fù)刑事責(zé)任。然而，故意殺人、故意傷害罪具體是指罪名還是指罪行并不明確。若主張罪名說，“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人僅對“故意殺人罪”與“故意傷害罪”兩罪負(fù)刑事責(zé)任，刑事責(zé)任范圍較小[1]；若主張罪行說，“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人行為只要能夠被評價為故意殺人、故意傷害，就值得刑法評價，并不限于“故意殺人罪”與“故意傷害罪”兩罪，刑事責(zé)任范圍較為寬泛[2]33。這將影響第4款的適用。罪名說與罪行說對此類未成年人確定的刑事責(zé)任不同，導(dǎo)致“從輕或減輕”的量刑起點(diǎn)不同，刑事處遇亦不相同。例如，十三歲甲在綁架過程中實施暴力致被害人死亡。按罪名說，甲構(gòu)成故意傷害罪，法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑；按罪行說，甲構(gòu)成綁架罪，法定刑為無期徒刑或死刑。相比較而言，法定刑“無期徒刑”與“十年以上有期徒刑”的“從輕或減輕”相差極為懸殊。

罪名說與罪行說爭論之前集中在“已滿十四周歲不滿十六周歲”未成年人刑事責(zé)任領(lǐng)域，即使在立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)內(nèi)部也未形成統(tǒng)一意見。(2)2002年7月24日，全國人民代表大會常務(wù)委員會法律工作委員會《關(guān)于14—16周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》持“罪行說”；2003年4月18日，最高人民檢察院《關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》肯定了“罪行說”；2006年1月11日，最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》持“罪名說”。而《刑法修正案(十一)》對未成年人刑事責(zé)任年齡的降低并非是量的不同，而是質(zhì)的不同，相較于之前規(guī)定，未成年人刑事責(zé)任出現(xiàn)“四重”限縮：第一重為罪種限縮，未成年人從需要對八種犯罪負(fù)刑事責(zé)任減少至兩種犯罪負(fù)刑事責(zé)任；第二重為實害條件限縮，未成年人對故意殺人、故意傷害承擔(dān)刑事責(zé)任實害標(biāo)準(zhǔn)從“致人重傷或者死亡”改為“死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”；第三重為情節(jié)限縮，要求“情節(jié)惡劣”；第四重為程序限縮，確定未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任需經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。基于以上四重限縮，應(yīng)當(dāng)深入罪行說與罪名說的證成基礎(chǔ)進(jìn)行審視。罪行說的證成基礎(chǔ)在于強(qiáng)化社會危害性理論，突出刑法的社會防衛(wèi)機(jī)能[3]。而突出人權(quán)保護(hù)，還正罪行法定原則是罪名說的證成邏輯[4]。但“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人刑事責(zé)任范圍的劃定，是基于“社會防衛(wèi)—未成年人權(quán)益保護(hù)”相斥二元功能的面向。社會危害性理論鍛造了罪行說的強(qiáng)勢，單純強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的罪名說對其回應(yīng)乏力，還造成自身的弱勢。因此，應(yīng)當(dāng)以實質(zhì)刑法觀重塑罪名說的證成基礎(chǔ)，以有力回應(yīng)罪行說的強(qiáng)勢，為未成年人刑事責(zé)任劃定保護(hù)紅線。

實質(zhì)刑法觀承認(rèn)形式理性與實質(zhì)理性的沖突存在，主張形式理性是第一位的，實質(zhì)理性是第二位的，即在堅持形式理性優(yōu)位原則下，追尋實質(zhì)理性。形式理性限制實質(zhì)理性，而實質(zhì)理性體現(xiàn)形式理性[5]。形式理性以罪刑法定原則明確性的形式側(cè)面為標(biāo)準(zhǔn)劃定實質(zhì)理性邊界，實質(zhì)理性以“應(yīng)罰性+需罰性”融貫回應(yīng)罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面——刑罰法規(guī)的適當(dāng)性。正是在此價值位階的往返互動中，罪刑法定原則與社會危害性理論沖突得以消解。在實質(zhì)刑法觀下追求實質(zhì)理性，則必然會采取實質(zhì)解釋的立場。需要澄清的是，實質(zhì)解釋并不必然是擴(kuò)大解釋。在實質(zhì)解釋的立場中，解釋方法的運(yùn)用可以歸于實質(zhì)解釋方法論，將方法論等同于本體論，是對實質(zhì)解釋的誤解。而實質(zhì)解釋之所以是實質(zhì)的，在于其對法規(guī)范目的的探尋。刑法基于“打擊犯罪，保護(hù)法益”的目的產(chǎn)生，并追求在此目的實現(xiàn)基礎(chǔ)上調(diào)控社會。因此，對法規(guī)范目的的探尋是最為實質(zhì)的，目的解釋論在某種程度上是實質(zhì)解釋的同義語。本文認(rèn)為，目的存在本身便是一種價值追求，具有一定的功能導(dǎo)向。首先，法規(guī)范目的的功能在于完善法律系統(tǒng)，促進(jìn)自身的良性運(yùn)轉(zhuǎn)；其次，法律系統(tǒng)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)必然作用于社會系統(tǒng)，進(jìn)而調(diào)控社會系統(tǒng)；最后，社會系統(tǒng)的時代性發(fā)展將功能性需求反饋給法律系統(tǒng)，法規(guī)范因應(yīng)時代發(fā)展進(jìn)行必要調(diào)整。因此，從目的在促進(jìn)法律系統(tǒng)與社會系統(tǒng)良性互動層面審視，目的這一價值追求暗含著后果考察的取舍，兩者通過功能的橋梁展示出完美的契合。由此，應(yīng)當(dāng)將后果考察作為目的解釋論的評判標(biāo)準(zhǔn)。通過后果的衡量反制目的解釋論，以后果的取舍為評判標(biāo)準(zhǔn)，對目的解釋進(jìn)行擴(kuò)張或限縮，以消解目的隨意擴(kuò)大或限縮的風(fēng)險[6]。后果考察雖然是實質(zhì)合理性內(nèi)部目的的對稱反制，但后果考察的內(nèi)容不能僅僅局限于法規(guī)范內(nèi)部，還應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)出自身的功能性導(dǎo)向，以更開闊的視野對目的取舍進(jìn)行客觀評價。若僅限于法規(guī)范內(nèi)部，則易淪為目的解釋的附庸，丟失目的的反制機(jī)能。換言之，在后果考察標(biāo)準(zhǔn)中，不應(yīng)當(dāng)局限于應(yīng)罰性，應(yīng)當(dāng)以需罰性為高站位對目的進(jìn)行評價，將視野擴(kuò)展至社會系統(tǒng)，從“微觀—宏觀”層面進(jìn)行全面的后果考察，在應(yīng)罰性之外考慮行為的需罰性，綜合衡量目的解釋的正當(dāng)性。也唯有如此，方能為反制目的解釋提供客觀標(biāo)準(zhǔn)。

二、實質(zhì)刑法觀的底層貫穿：罪名說的實質(zhì)合理性

(一)法規(guī)范目的的確立

刑法規(guī)范并非無目的的客觀存在，無論是概念法學(xué)還是應(yīng)用法學(xué)都不會否認(rèn)法規(guī)范目的的存在。即使概念法學(xué)認(rèn)為法律體系是自在自為地尋求自洽的封閉邏輯體系，但法律系統(tǒng)內(nèi)部條文協(xié)調(diào)本質(zhì)上是各個規(guī)范目的之間的協(xié)調(diào)，無目的的法規(guī)范將使法律系統(tǒng)因邏輯上的沖突陷入混亂。應(yīng)用法學(xué)則承認(rèn)法規(guī)范目的的存在，法律系統(tǒng)社會功能的實現(xiàn)依靠規(guī)范目的的證成。概念法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)兩者區(qū)別僅因為作用對象不同而導(dǎo)致目的界定不同。本文主張應(yīng)當(dāng)站在功能主義刑法學(xué)立場，對法律規(guī)范目的進(jìn)行探尋，即法律規(guī)范的價值追求不僅要面向法律系統(tǒng)，也要面向社會系統(tǒng)運(yùn)作。

刑法規(guī)范在刑法上的位置不同決定其目的不同。對犯罪行為的具體規(guī)制主要適用刑法分則，因而刑法分則必須細(xì)化規(guī)定犯罪的構(gòu)成。犯罪的本質(zhì)是侵害法益，刑法的目的是保護(hù)法益。因此，分則條文存在各自法益保護(hù)的目的，如故意殺人罪保護(hù)的是國民生命安全法益，故意傷害罪保護(hù)的是國民生命健康法益。分則條文目的可以通過條文的表述、條文之間的關(guān)系、各節(jié)各章的名稱推導(dǎo)出來。但刑法總則條款要統(tǒng)攝分則，較難按照分則目的推導(dǎo)方法進(jìn)行推導(dǎo)，只能根據(jù)總則條文的表述以及對刑法品質(zhì)的契合進(jìn)行目的確定。刑法總則的統(tǒng)攝性決定總則規(guī)范目的不能像分則目的那樣具體微觀，其框架必然較大。

從《刑法修正案(十一)》對未成年人刑事責(zé)任規(guī)定看，該規(guī)范目的是“保護(hù)未成年人權(quán)益”的刑事政策。而刑事政策與刑法體系之間關(guān)系分為“分離式”和“融貫式”兩種關(guān)系：分離式是指刑事政策游離于刑法體系之外，不以自身的易變性沖擊刑法體系的安定性；融貫式是指刑事政策融貫至刑法體系內(nèi)，影響刑法體系的具體運(yùn)行，包括罪的評價與刑罰的制定[7]。我國刑事政策與刑法體系之間關(guān)系應(yīng)當(dāng)是分離式的關(guān)系：刑事政策游離于刑法體系之外，以高站位對刑法進(jìn)行宏觀指導(dǎo)。但刑事政策的整體游離只是對刑事政策與刑法體系之間關(guān)系而言，并不影響某些具體刑事政策永久內(nèi)化至刑法體系內(nèi)。刑法總則條文的寬架構(gòu)性為刑事政策內(nèi)化提供了舒適的空間，部分刑事政策內(nèi)化為總則條文。如《刑法》第49條第1款規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！痹摽钅康氖钦蔑@刑法人道性的刑事政策，從而在刑法具體運(yùn)用中體現(xiàn)出人道。同樣，《刑法修正案(十一)》關(guān)于“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，也是實現(xiàn)內(nèi)化的刑事政策。犯罪學(xué)的原因分析是刑事政策生成的內(nèi)在動力[8]。犯罪學(xué)“犯罪漂流理論”表明，未成年人在十二周歲至十四周歲之間處于成長的搖擺地帶，由于心智尚未成熟，其心理具有從眾、易沖動、盲目等特點(diǎn)，因而經(jīng)常在犯罪與守法之間漂流。即使相對刑事責(zé)任年齡的未成年人知道行為的后果，但并不知道其行為的社會意義。此類未成年人對于聚眾斗毆中傷害他人，往往是基于虛榮感、從眾心理，并不知道傷害他人生命健康的社會意義?！胺缸锲骼碚摗边€表明，未成年人的可塑性極大，如果在其最需要接受教育的階段將之拘禁，將導(dǎo)致其與社會隔絕。未成年人在監(jiān)獄中只能向其他罪犯學(xué)習(xí)犯罪知識，在其出獄后由于與社會長期隔絕而難以被社會接納，進(jìn)而將其擠壓至社會的底層，易滋生新的犯罪，增加社會治理成本。

正是基于對未成年人犯罪規(guī)律的把握，以及抑制刑罰對未成年人的副作用，保護(hù)未成年人權(quán)益的刑事政策才得以內(nèi)化至《刑法》第17條中。我國《預(yù)防未成年人犯罪法》《未成年人保護(hù)法》均規(guī)定，對未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則，這也體現(xiàn)了刑法保護(hù)未成年人權(quán)益的要求?？梢姡敖逃秊橹?，懲罰為輔”指導(dǎo)性原則與《刑法》第17條刑事責(zé)任年齡劃定一脈相承，均以保護(hù)未成年人權(quán)益為依歸。這一指導(dǎo)性原則，客觀上為《刑法》第17條規(guī)范目的提供了更為細(xì)化的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)。

(二)解釋路徑的選擇

“目的解釋實質(zhì)上是刑事政策的價值靈光投射到刑法學(xué)屏幕而生的映像，是規(guī)范與事實相互開放的一種解釋方法。”[9]以“教育為主，懲罰為輔”為原則保護(hù)未成年人權(quán)益刑事政策已內(nèi)化為《刑法》第17條規(guī)范目的，因而對各種解釋方法的運(yùn)用均應(yīng)當(dāng)以此目的為方向。在這一解釋過程中，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好教育與懲罰的關(guān)系，不能將“教育為主，懲罰為輔”變?yōu)椤皯土P為主，教育為輔”。教育與懲罰背后是保護(hù)未成年人權(quán)益與社會防衛(wèi)的對立，在法律規(guī)范目的證成過程中，必須對兩者進(jìn)行協(xié)調(diào)，以達(dá)到規(guī)范目的的實現(xiàn)。

從“已滿十四周歲不滿十六周歲”到“已滿十二周歲不滿十四周歲”，未成年人刑事責(zé)任年齡下降“兩歲”發(fā)生了質(zhì)的變化。如上所述，相較于“已滿十四周歲不滿十六周歲”未成年人，“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人在刑事責(zé)任范圍劃定上多了“四重”限制。而且該條文存在一個體現(xiàn)縱向的限縮邏輯，即層層限縮，表現(xiàn)為“犯兩罪→致死/殘忍致重傷嚴(yán)重殘疾→情節(jié)惡劣→高檢核準(zhǔn)”。這一限縮邏輯必定存在一個限縮邏輯起點(diǎn)，因而對“犯故意殺人、故意傷害罪”應(yīng)當(dāng)作罪名限縮解釋，不能將其解釋為罪行。亦即該條是指故意殺人罪和故意傷害罪，而不是指故意殺人和故意傷害的行為。如此，才能暢通這一限縮邏輯，使其作為限縮邏輯起點(diǎn)，推動這一邏輯指向未成年人權(quán)益保護(hù)規(guī)范目的。如果將其解釋為罪行，則導(dǎo)致這一邏輯起點(diǎn)內(nèi)部出現(xiàn)擴(kuò)張的相反邏輯，在犯兩罪內(nèi)部出現(xiàn)相斥的擴(kuò)張，與條文的整體邏輯相背反，這有違條文限縮邏輯的走向。因此，從條文“四重”限縮看，應(yīng)當(dāng)是對“犯……罪”的解釋，從而促進(jìn)條文內(nèi)部的協(xié)調(diào)。有學(xué)者曾以我國不存在“故意殺人致人重傷死亡罪、故意傷害致人重傷死亡罪”為由否定罪行說[10]。但《刑法修正案(十一)》對于未成年人刑事責(zé)任范圍的表述證明了罪名說的科學(xué)性。《刑法修正案(十一)》關(guān)于“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人犯兩罪的表述，是將實害要件規(guī)定在“犯故意殺人、故意傷害罪”之后，而且第3款的出現(xiàn)反而證明了罪名說的“合法性”。法規(guī)范目的是限縮未成年人的刑事責(zé)任范圍，實現(xiàn)對未成年人的權(quán)益保護(hù)。

從條款之間關(guān)系也能證明限縮邏輯的存在?！缎谭ㄐ拚?十一)》第1條第4款從量刑上對前三款作出進(jìn)一步限縮：“對依照前三款規(guī)定追究刑事責(zé)任的不滿十八歲的人，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”換言之，在第3款多重限縮之外，還存在第4款的另一重限縮，而對相對刑事責(zé)任年齡未成年人刑事責(zé)任的層層限縮，也是實現(xiàn)該規(guī)范目的一以貫之的邏輯。罪名說是法律規(guī)范的本真之意?！胺浮铩北硎霾煌凇皩嵤袨椤保罢咭笸耆戏缸飿?gòu)成，而后者只需要實施規(guī)范禁止的行為。劉艷紅在批判轉(zhuǎn)化搶劫罪時，列舉“第238條、第241條、第247條、第248條、第269條、第292條、第333條”，認(rèn)為“既然學(xué)界認(rèn)為以上條文都是轉(zhuǎn)化犯，則轉(zhuǎn)化條件應(yīng)當(dāng)一樣，都是實施了疊加遞進(jìn)的行為”[2]32。但本文認(rèn)為，都是轉(zhuǎn)化犯并不代表只要行為上疊加遞進(jìn)便構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯，以上條文除第269條“轉(zhuǎn)化的搶劫罪”中使用“犯……罪”表述外，其余各款均是對行為的表述，如“有前款行為”“實施……行為”等?？梢姡瑧?yīng)當(dāng)對《刑法修正案(十一)》未成年人刑事責(zé)任范圍劃定的“犯……罪”認(rèn)定為具體罪名，而不是具體罪行，否則是對未成年人刑事責(zé)任范圍的擴(kuò)大，忽視未成年人權(quán)益保護(hù)的規(guī)范目的。

(三)后果衡量的反制考察

由于目的本身帶有價值判斷的傾向，通常目的解釋會融入民意、公共政策等法外參數(shù)進(jìn)行邏輯展開，政治修辭、公共輿論、道德常識往往會壓抑法律意義的釋放，因此被學(xué)者稱為“規(guī)范隱退”[11]。后果考察站在功利主義立場進(jìn)行結(jié)果衡量取舍，與目的解釋功能導(dǎo)向有著天然的契合性，能夠反制目的解釋?；吕碚撌呛蠊疾斓牧⒆泓c(diǎn)，具體包括兩個方面的論述：(1)消極后果可能發(fā)生的論述。不同的解釋將導(dǎo)致不同的后果，不僅限于法律系統(tǒng)內(nèi)部的后果，還包括社會系統(tǒng)的后果。通過對后果的對比衡量，論述消極后果的存在。(2)連鎖反應(yīng)的阻斷論述。法律解釋產(chǎn)生的后果不可能是暫時的和局限的，不可避免地會發(fā)生后果的連鎖反應(yīng)，一個消極后果將會導(dǎo)致一系列的消極后果。如選擇消極后果A，則消極后果A將會導(dǎo)致消極后果B，從而出現(xiàn)不可阻斷的滑坡，因此在后果選擇開始時就應(yīng)當(dāng)避免消極后果A的選擇，阻斷連鎖反應(yīng)導(dǎo)致的滑坡現(xiàn)象[12]。關(guān)于行為人在不具有期待可能性情況下能否以殺害他人進(jìn)行緊急避險問題上，如果處罰行為人，對其行為進(jìn)行否定評價，則意味著人在絕境中不能夠以他人生命避險，社會將在這種情況下喪失兩個生命法益(避險人與被避險人)；如果不處罰行為人，則意味著可以減少一個生命法益的損失。但如果不處罰，便是將人物化，即人可以被作為工具使用，這違背人的基本尊嚴(yán)；且也代表人在身處絕境時可以互相以對方生命避險，而不是團(tuán)結(jié)一致脫離困境，造成人與人之間的不信任，這將會在未來相似處境中造成更多的法益損失。因此，對后果衡量之后發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)阻止因接受消極后果而造成的滑坡現(xiàn)象。

后果考察立足滑坡理論相應(yīng)地生成方法論上的二階證立，包括后果考察證立與融慣性證立[13]。后果考察證立在于對比衡量不同的后果，篩選哪一個是好結(jié)果，哪一個是壞結(jié)果。融慣性證立是尋找法律依據(jù)，即后果的挑選應(yīng)當(dāng)有充足的法律依據(jù)，不能存在與之相抵牾的拘束性法律依據(jù)。二階的證立過程在方法論上保證法的合理性與安全性的平衡，不至于產(chǎn)生某一價值的偏廢。具體到本文，實際上罪行說也是一種實質(zhì)解釋的目的論，是以打擊犯罪進(jìn)行社會防衛(wèi)為目的對《刑法》第17條的擴(kuò)大解釋，罪名說卻是以未成年人權(quán)益保護(hù)為目的進(jìn)行的實質(zhì)解釋。而最初解釋目的確立階段的分野，造成截然不同的解釋路徑。罪行說沒有具體分析某個條文具體目的，雖然整體目的在于打擊犯罪，但不可能每個條文目的都只是純粹地打擊犯罪，尤其是具體刑事政策內(nèi)化至條文后的特殊性對條文目的的影響。如果不對特殊目的進(jìn)行考量而只是考慮整體目的，無疑會造成真實規(guī)范目的的隱退。而罪名說立足于具體規(guī)范，兼顧社會防衛(wèi)與未成年人保護(hù)的效果，將《刑法》第17條目的界定為“保護(hù)未成年人權(quán)益”。在刑法體系之外，以“教育為主，懲罰為輔”原則佐證該目的，使該原則從反面證明法規(guī)范目的是“保護(hù)未成年人權(quán)益為主，社會防衛(wèi)為次之”。

從后果考察本體論看，罪行說擴(kuò)大了《刑法》第17條第2款的范圍，相對刑事責(zé)任年齡人刑事責(zé)任范圍不僅限于八種罪。如果“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人也適用罪行說，則其刑事責(zé)任范圍不限于兩種罪。刑事責(zé)任范圍的擴(kuò)大將導(dǎo)致兩個消極結(jié)果出現(xiàn)：(1)一般預(yù)防功能消解。在罪責(zé)劃定的范圍內(nèi)，預(yù)防必要性發(fā)揮著功能性的調(diào)節(jié)作用[14]。但“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人并不熟知法律，一般的普法宣傳教育以及學(xué)校、家長對其法律教育也僅限于條文所列明的罪名，告知其不要觸犯條文所列的兩種罪，否則會觸犯法律。按照罪行說觀點(diǎn)，“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人刑事責(zé)任不僅限于所列明的罪名，還包括未列明的罪名。如果不明確未列明的罪名哪些可以成為罪名、未成年人不知哪些行為被刑法禁止，則刑法的一般預(yù)防功能會隨著規(guī)范的隱退被消解。而一般預(yù)防功能缺位不僅無法實現(xiàn)罪行說所主張的社會防衛(wèi)目的，而且更有損于未成年人權(quán)益的保護(hù)。(2)滑坡現(xiàn)象的出現(xiàn)。罪行說對未成年人刑事責(zé)任范圍的擴(kuò)大，導(dǎo)致刑法無法發(fā)揮一般預(yù)防功能作用，這一消極結(jié)果必然連鎖引起另一個消極結(jié)果——較多未成年人被拘禁。未成年人在“已滿十二周歲不滿十四周歲”時正是接受正規(guī)教育、學(xué)習(xí)知識、塑造“三觀”的最佳時期，而在這一時期將未成年人與社會隔離，將會產(chǎn)生消極后果。拘禁場所的封閉性無益于未成年人“三觀”的樹立，反而易產(chǎn)生未成年人犯罪人格。拘禁場所犯罪人的集中關(guān)押易形成交叉感染，在無意間使未成年人習(xí)練犯罪知識，生成后天的慣性犯罪思維。刑罰的副作用在“三觀”尚未形成的未成年人身上會體現(xiàn)得極為明顯，在未成年人重返社會時不得不兌換為社會治理成本。因為經(jīng)受過刑罰的未成年人重返社會時會面臨周邊人的負(fù)面評價，加之長期與社會脫節(jié)，其難以重新融入社會。被擠壓社會底層的未成年人，會利用熟悉的“犯罪本領(lǐng)”進(jìn)行“犯罪謀生”。以上刑罰的消極后果將迫使社會投入更多的成本進(jìn)行底層犯罪治理[15]，而更嚴(yán)厲的打擊又將導(dǎo)致更多的刑罰副作用出現(xiàn)，進(jìn)而形成惡性循環(huán)。相比之下，罪名說以未成年人權(quán)益保護(hù)為目的進(jìn)行實質(zhì)解釋，合理限縮犯罪圈，能夠有效發(fā)揮刑法的一般預(yù)防功能作用，規(guī)避消極后果及后續(xù)的惡性循環(huán)。

需要從后果考察方法論層面對罪名說后果進(jìn)行二階證立。從后果考察證立階看，罪名說將“已滿十二周歲不滿十四周歲”未成年人刑事責(zé)任范圍進(jìn)行合理限縮，遏制了刑法規(guī)范的隱退，使未成年人更加明確刑法規(guī)范，助推了刑法一般預(yù)防功能作用的發(fā)揮。對罪名說與罪行說后果衡量發(fā)現(xiàn)，若選擇罪行說，則意味著選擇一般預(yù)防功能缺位的消極后果，之后的惡性循環(huán)連鎖后果必然可見。罪行說缺點(diǎn)恰恰是罪名說所規(guī)避的，因為其反證了罪行說后果的不可接受性，是對罪名說可接受性的證立。從融慣性證立階看，罪行說通過擴(kuò)大解釋的方法，將“犯……罪”等同于“實施/有……行為”，超出文義基本的涵攝范圍，與罪刑法定原則相抵觸；同時，未對刑法體系中的用語進(jìn)行體系性協(xié)調(diào)，將同一用語套用在完全不同語義內(nèi)，模糊規(guī)范之間的界限，造成法律系統(tǒng)內(nèi)部的混亂。而罪名說貼近語義涵攝范圍進(jìn)行解釋，從刑法體系出發(fā)區(qū)分“犯……罪”與“實施/有……行為”界限，固守罪刑法定原則，通過契合拘束性法律規(guī)范達(dá)到匡正《刑法》第17條目的。

三、實質(zhì)刑法觀的頂層貫穿：罪名說的形式合理性

形式合理性在實質(zhì)刑法觀的優(yōu)位價值決定實質(zhì)合理性的最大化邊界。在實質(zhì)刑法觀縱向位階中，實質(zhì)合理性體現(xiàn)形式合理性，形式合理性限制實質(zhì)合理性。形式合理性具體展現(xiàn)為罪刑法定原則的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面。實質(zhì)合理性內(nèi)部后果考察以開闊的社會理論視角衡量目的解釋的需罰性，耦合罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面——刑罰法規(guī)的適當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則需罰性的限制。刑罰法規(guī)是先行的裁判規(guī)范，而不是先行的行為規(guī)范，因此，罪刑法定原則形式側(cè)面應(yīng)當(dāng)先行限制司法權(quán)，以抵制社會危害性理論以應(yīng)罰性替代需罰性的倒置思維。

(一)先行的裁判規(guī)范

在古典自由刑事法治國立場下，罪刑法定原則形式側(cè)面——刑罰法規(guī)的明確性，限制了國家刑罰權(quán)的肆意擴(kuò)張所導(dǎo)致的國民自由被侵犯，這是罪刑法定原則的第一側(cè)面。在立法已成定在時，主要體現(xiàn)在司法領(lǐng)域?qū)λ痉?quán)的限制。因此，刑罰法規(guī)是先行的裁判規(guī)范，而不是先行的行為規(guī)范。刑法目的是保護(hù)法益，法益包括狹義的法益和廣義的法益，狹義的法益是指被個人侵犯的法益，廣義的法益是指被國家(刑罰權(quán))侵犯的法益。因此，刑法不僅需要處罰犯罪行為以保護(hù)被個人侵犯的法益，也需要限制刑罰權(quán)保護(hù)行為人的法益。這便是“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”。誠如我國臺灣學(xué)者蔡鐓銘所言：“事實上對個人自由之保障，不能謂為與法益保護(hù)無關(guān)，故就保護(hù)機(jī)能觀念之觀點(diǎn)而言，保障機(jī)能不外為保護(hù)機(jī)能之一部分而已，蓋保障機(jī)能所強(qiáng)調(diào)之自由權(quán)，仍不失為保護(hù)機(jī)能所保護(hù)之法益，只不過保護(hù)機(jī)能對此未特別予以強(qiáng)調(diào)而已，是以必須另有保障機(jī)能之提倡借以限制國家權(quán)力之行使，而使個人免受國家權(quán)力無理之侵害，俾個人之自由真正獲得保障?！盵16]可見，罪刑法定原則的明確性是限制刑罰權(quán)的擴(kuò)張，并未超出刑法總體的法益保護(hù)目的，是法益保護(hù)目的應(yīng)有之意。由于刑罰法規(guī)的明確性是罪刑法定原則第一側(cè)面，因而刑罰規(guī)范應(yīng)當(dāng)是先行的裁判規(guī)范，即首先限制刑罰權(quán)，保護(hù)廣義的法益。

罪名說在目的確定和解釋方法層面均契合罪刑法定原則的形式側(cè)面。在目的確定上，將《刑法》第17條目的確立為保護(hù)未成年人法益，而不是社會防衛(wèi)。該規(guī)范不僅具有未成年人權(quán)益保護(hù)的目的，也有社會防衛(wèi)的目的。而且該規(guī)范在《刑法》總則中規(guī)定未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，本身便是對社會防衛(wèi)的聲明，決不僅僅是社會防衛(wèi)的目的。通過條文的明確性規(guī)定，在條款內(nèi)部、條款之間對未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的具體情形予以明確，正是為了限制刑罰權(quán)對未成年人權(quán)益的侵害。相反，如果沒有《刑法》第17條對刑事責(zé)任年齡的限制，則未成年人應(yīng)當(dāng)對所觸犯的所有分則罪名承擔(dān)責(zé)任。正是《刑法》第17條的細(xì)化規(guī)定，為未成年人刑事責(zé)任范圍劃定了紅線，防止了國家刑罰權(quán)對未成年人權(quán)益的侵犯?？梢姡锩f在規(guī)范目的確定上契合先行裁判規(guī)范發(fā)動原理，在本質(zhì)上限制了國家刑罰權(quán)的適用。

在解釋方法層面，罪名說以未成年人權(quán)益保護(hù)為目的選擇解釋方法，根據(jù)法律體系中用語的區(qū)別，將“犯……罪”作限縮解釋，不允許將其解釋為“實施/有……行為”，從而限制了司法權(quán)的擴(kuò)大解釋。而罪行說為實現(xiàn)社會防衛(wèi)目的，在方法解釋上將“犯……罪”解釋為“實施/有……行為”，擴(kuò)大了相對刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍。罪刑法定原則明確為保護(hù)未成年人權(quán)益劃定紅線，限制司法機(jī)關(guān)逾越紅線對未成年人權(quán)益侵犯，罪名說正是對保護(hù)紅線的恪守。罪行說架空罪刑法定原則第一側(cè)面，違背“先行的裁判規(guī)范”，蛻變?yōu)椤跋刃械男袨橐?guī)范”。

(二)刑罰法規(guī)的適當(dāng)性

罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面是刑罰法規(guī)的適當(dāng)性。這一側(cè)面是限制國家的刑罰權(quán)，側(cè)重于刑法的需罰性。具體而言，在司法層面刑法具體條文的適用，是對行為進(jìn)行的價值評價，解決的是行為的應(yīng)罰性問題，即行為應(yīng)否被處罰；需罰性主要是刑事政策的融入，以較高的站位對已經(jīng)評價的行為進(jìn)行需不需要處罰的考量。后果考察在實質(zhì)合理性內(nèi)部運(yùn)作中已進(jìn)行需罰性考量，但由于其以更寬廣的社會系統(tǒng)視角進(jìn)行考量，因而需要受到形式合理性需罰性的限制。

按照罪名說，《刑法》第17條是對未成年人保護(hù)的刑事政策，為未成年人刑事責(zé)任范圍劃定紅線，即未成年人僅限于刑法規(guī)定的罪名承擔(dān)刑事責(zé)任。而刑事政策本身是對需罰性的考量，這正契合刑罰法規(guī)的適當(dāng)性。換言之，如果僅從應(yīng)罰性考量，對行為本身進(jìn)行刑法評價，則未成年人觸犯刑法分則的任何罪名都應(yīng)當(dāng)被刑法負(fù)面評價，而不是正面評價。但刑法不能僅考慮行為的應(yīng)罰性，必須考慮行為的需罰性。刑罰法規(guī)的適當(dāng)性主要體現(xiàn)為刑事政策，限制國家刑罰權(quán)的擴(kuò)張。刑罰法規(guī)的適當(dāng)包括刑法內(nèi)容的適當(dāng)與刑罰的適當(dāng)。內(nèi)容的適當(dāng)是指刑法不能面面俱到，不能處罰所有的違反規(guī)范行為，只能對法益侵害嚴(yán)重而其他法律無法規(guī)制的行為予以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)保持站位的最后性，保持刑法的不完整性；刑罰的適當(dāng)是指刑罰的范圍應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，對不值得判處刑罰的對象不應(yīng)當(dāng)科處刑罰，在法定刑上排除酷刑等不人道的刑罰。如上文所述，罪名說的后果考察是拒絕接受更多未成年人被刑事處罰的消極結(jié)果，進(jìn)而阻斷連鎖反應(yīng)的惡性循環(huán)發(fā)生，這既符合刑罰法規(guī)適當(dāng)性的刑事政策考量，也未超出罪刑法定原則實質(zhì)側(cè)面的需罰性要求。

罪行說以社會防衛(wèi)為目的，擴(kuò)大未成年人刑事責(zé)任范圍，其是以應(yīng)罰性替代需罰性，而不是“應(yīng)罰性+需罰性”。在對刑罰法規(guī)適當(dāng)性的需罰性考量中，需罰性是缺位的，其將危害行為按照刑法分則進(jìn)行應(yīng)罰性否定評價，沒有在刑事政策上考量該行為是否需要處罰，出現(xiàn)必要階段錯位是難以避免的。如果只對行為的應(yīng)罰性進(jìn)行考量，必然會將更多的行為納入刑法制裁范圍，這樣刑法關(guān)于刑事責(zé)任年齡的限制便失去本真之意。而刑事政策對總則條款的內(nèi)化因無法落實，在刑法內(nèi)部會失去容身之所。因此，罪行說以應(yīng)罰性替代需罰性的思維，實質(zhì)上虛置了罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面，應(yīng)予反對。