柴瑞娟 周建樹

一、重大社會風險防控下的公共利益舉報制度：必要性與我國現(xiàn)狀

社會前行中，各種給社會帶來重大風險、危及社會公共利益的突發(fā)事件永遠不會消失。這種突發(fā)事件發(fā)生時，總是悄無聲息以致難以察覺，待外界發(fā)現(xiàn)時，往往其破壞行動已經(jīng)持續(xù)了一段時間，損失已經(jīng)造成，生命或經(jīng)濟代價已經(jīng)支付。為將其扼殺在早期階段以免后續(xù)失控，我們必須變被動為主動。只要我們能及時發(fā)現(xiàn)并感知這個社會任何神經(jīng)末梢的異常，就能夠快速壓制并戰(zhàn)勝它，從而將代價控制在最小限度。但如果社會系統(tǒng)的基層在運轉(zhuǎn)時抑制真實信息，則再強大的科技能力和治理系統(tǒng)也難以應對突如其來的各種風險和災難，故提升我國社會的風險發(fā)現(xiàn)能力至為重要。在此過程中，盡早獲得真實信息以發(fā)現(xiàn)社會風險這個前提環(huán)節(jié)就異常關鍵，這就需要讓居于社會各個角落的人們面對社會異常和潛在風險敢于舉報，而公共利益舉報制度正是社會風險發(fā)現(xiàn)機制和發(fā)現(xiàn)能力的關鍵一環(huán)，更是構建重大社會風險防控機制，提升國家治理效能和社會治理水平的基礎性制度之一。

公共利益舉報是指某個行業(yè)、領域或社團組織成員為維護社會公共利益，主動向國家機關、社會公眾、新聞媒體等揭露內(nèi)部弊端或違法行為，其實質(zhì)是內(nèi)部人員對所屬機構組織存在的違法違規(guī)行為進行合理合法的舉報。各國對公共利益舉報稱謂不同，美國稱之為“吹哨人”，英國稱之為“公共利益披露”，日本稱之為“公益通報”。對于公共利益舉報，目前許多國家如美國、英國、愛爾蘭、澳大利亞、加拿大、日本等均已制定專門法律，為公共利益舉報人提供舉報途徑、保護措施、救濟機制等，如美國1989年《吹哨人保護法》(Whistleblower Protection Act)和2002年《薩班斯法案》(Sarbanes-Oxley Act)，英國《1998年公共利益披露法》(Public Interest Disclosure Act)，日本2004年《公益通報者保護法》，澳大利亞《2013年公共利益披露法》(Public Interest Disclosure Act 2013)等。

我國當下并無專門的公共利益舉報立法，只在食品、金融等行業(yè)分散規(guī)定有舉報制度，具體如我國《食品安全法》《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》《銀行保險違法行為舉報處理辦法》《證券期貨違法違規(guī)行為舉報工作暫行規(guī)定》《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》等均有些分散規(guī)定，但現(xiàn)行的舉報制度主要針對公眾個人私益舉報而進行規(guī)定和制度設計，與公共利益舉報的制度需求并不相匹配。就其具體規(guī)定來說，多為原則性規(guī)定，可操作性不強，對舉報保護缺乏詳細的規(guī)定，對舉報人的保護乏力。從制度運行現(xiàn)實來看，舉報人舉報后，其財產(chǎn)權、人身權、勞動權屢屢遭到侵害而無從救濟。如2014年沃爾瑪4名員工舉報沃爾瑪使用過期原材料制作熟食后慘遭辭退(1)周琳：《為舉報者撐起“安全傘”刻不容緩》，《工人日報》2014年9月7日。。2019年9月國務院印發(fā)《關于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)督的指導意見》，首次明確提出要“發(fā)揮社會監(jiān)督作用，建立‘吹哨人’、內(nèi)部吹哨人等制度，對舉報嚴重違法違規(guī)行為和重大風險隱患的有功人員予以重獎和嚴格保護”，但截至目前具體的立法仍為空白。

為維護公共利益挺身而出的舉報人在我國有其存在的必要性和價值意蘊。隨著現(xiàn)代社會運行的日益專業(yè)化和復雜化，我國傳統(tǒng)大政府小社會、政府在社會治理方面大包大攬的模式雖有其不可替代的優(yōu)勢，但其面臨的困境也越發(fā)明顯：政府的監(jiān)管和治理畢竟置身外部，其越來越難以發(fā)現(xiàn)各行業(yè)內(nèi)部、專業(yè)、潛藏的違法違規(guī)行為，政府囿于所獲取信息的局限性，以該信息為基礎的政府治理決策就很容易產(chǎn)生偏差甚至錯誤，這種偏差和錯誤在我國大政府模式下，其負面后果和影響都難以估量。而公共利益舉報制度則有助于消解這種國家治理困局，其通過將各機構內(nèi)部人員變身為自己的信息來源渠道，可以有效解決政府治理中的信息不對稱問題，防止政府部門信息獲取失衡以致決策偏差甚至失誤，故可有效降低社會治理成本，給“萬能政府”減壓。故公共利益舉報制度理應成為政府部門決策和社會治理的重要信息源和輔助力。從社會治理功能角度，允許和鼓勵公共利益舉報人的存在，至少也可幫助政府警覺或規(guī)避可能存在的決策失誤，減少因各方意見過于趨同一致而導致的偏差和冒進。故綜合而言，公共利益舉報人制度在價值引導上，可倡導民眾勇于維護行業(yè)規(guī)范、社會公義，捍衛(wèi)社會公共利益；在功能上，可填補政府治理不到位的空間，又可降低社會治理和監(jiān)督的成本，提升國家治理能力；在社會效用上，其可有效防止民眾的生命健康、財產(chǎn)等因錯誤資訊或不法情事受到損害，從而直接惠及百姓福祉，利于國家長治久安。

在公共利益舉報法律制度立法方面，鄰國日本先行一步。日本于2004年頒布了《公益通報者保護法》，對公共利益舉報制度進行了詳細規(guī)定，并于2006 年正式施行，近20年來日本公共利益舉報制度運行效果良好。為避免“舉報”一詞的負面色彩，日本采用了一個更為中性的詞匯即“通報”來指稱“舉報”。2020年6月，日本對《公益通報者保護法》進行了修訂，修訂后的制度更加完備。《公益通報者保護法》不僅是雇員在對雇主的忠誠義務和公民對公共利益的保護義務之間利益權衡和價值選擇的結果，更是反映了日本政府治理理念的轉(zhuǎn)變。自其問世近20年來，它不僅有效保障了公益通報者的合法權益不受侵害，從而極大鼓勵了勞動者們不懼報復勇于舉報，更在客觀上起到了擴大公眾參與社會治理、彌補政府監(jiān)管和治理缺口以及提升政府監(jiān)管治理的針對性和實效性的重要作用(2)山田將之：《日米における內(nèi)部通報·內(nèi)部告発の奨勵·保護制度》，《法と経済のジャーナル』》2014年第7號。。同屬亞洲文化，日本立法的經(jīng)驗與教訓對我國而言不乏可借鑒之處。是故，下文圍繞日本公共利益舉報制度的主要架構及其啟示借鑒展開研究。

二、日本《公益通報者保護法》的主要制度及實施效果

(一)日本《公益通報者保護法》的出臺背景

2000年在內(nèi)部舉報人進行公共利益舉報之下，東京電力公司瞞報丑聞事發(fā)，此事件也成為日本將公益舉報制度專門立法的契機。2000年原日本通產(chǎn)省資源能源廳收到了兩份內(nèi)部舉報信，信中舉報東京電力公司在對下屬核電廠進行維修和檢查時，發(fā)現(xiàn)了一些反應堆管道有裂痕，但未按規(guī)定向核安全管理部門報告，也沒有及時檢修。原日本通產(chǎn)省迅速成立專項審查委員會展開調(diào)查。結果公布后，董事長、社長等5名東京電力公司高管相繼辭職，東京電力也在次年4月關閉了17座反應堆以備徹底檢查。該事件后，社會公眾開始意識到企業(yè)不法行為的嚴重程度以及內(nèi)部舉報的關鍵作用，要求政府部門加大企業(yè)監(jiān)管力度。同時許多學者紛紛發(fā)表文章，引用美國及英國的立法例，倡議公益通報者保護制度及立法的必要性。日本內(nèi)閣府下屬的消費者事務廳在其《21世紀消費者政策報告書》中也強調(diào)公益通報者保護制度建立與完備的重要性(5)日本消費者事務廳官網(wǎng)， https://www.caa.go.jp/policies/policy/consumer_system/whisleblower_protection_system/research/， 訪問日期：2021年3月1日。。于是在社會氛圍的凝聚與催生下，日本《公益通報者保護法》于2004年立法通過，并于2006年起開始施行。值得一提的是，由于“背叛者”“告密者”“舉報者”等在日本社會傳統(tǒng)中均為負面形象，極不受歡迎，因此在立法過程刻意采用具有正面意義的“公益通報”用語，以求顛覆日本人民對于內(nèi)部吹哨行為所引發(fā)的“背叛者”“告密者”“舉報者”的聯(lián)想，這也顯示出日本官方積極立法保護吹哨人、進而矯正企業(yè)種種不法行為的決心。

(二)日本《公益通報者保護法》的主要內(nèi)容

2020年6月日本對《公益通報者保護法》進行了與時俱進的修訂(6)2020年6月12日第51號法律， http://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_iinkai.nsf/html/gianrireki/201_201_kakuho_41.htm， 訪問日期：2021年2月1日。，該法的目的是通過規(guī)定以公益通報為理由解雇舉報者的行為無效，以及制定企事業(yè)單位及行政機關對公益通報應采取的措施來保護公益通報者，同時保護國民生命、身體、財產(chǎn)及其他利益，助力國民生活的穩(wěn)定和社會經(jīng)濟的健康發(fā)展(7)《公益通報者保護法》第1條， https://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0500/detail?lawId=416AC0000000122， 訪問日期：2021年2月2日。。修訂后其第一章明確了該法的立法目的和相關定義，第二章規(guī)定了公益通報程序及對公益通報者的保護制度，第三章規(guī)定了企事業(yè)單位及行政機關的主要義務，第四章設定了內(nèi)閣總理大臣的權限，第五章設置了相關處罰規(guī)則。大體而言，其主要制度架構和內(nèi)容如下：

1.立法目的與概念界定。該法以保障公益通報者為主要宗旨，禁止雇主濫用解雇權，使通報者免于不利益待遇，勇于進行通報行為，從而促使企事業(yè)單位遵循法律，保障公共利益的實現(xiàn)。該法第2條將“公益通報者”定義為“從事公益通報行為的勞動者、離職勞動者或者管理人員”?！皠趧诱摺笔且匀毡尽秳趧踊鶞史ā返?條的定義為基準，指“不分職業(yè)種類而被企事業(yè)單位雇用，并受領薪資的人”，除正式職工外，還包含非全日制職工、兼職職工、派遣職工、已退休職工以及公務員等。管理人員包括法人的董事、執(zhí)行者、參與會計、監(jiān)察員、理事、監(jiān)事和清算人，以及其他依據(jù)法令從事法人經(jīng)營的人員等。此次修訂對公益通報者進行了重新定義，在原有的勞動者范圍之外增列了另外兩種類別：一是離職不超過一年的離職勞動者；二是管理人員，主要是考慮到由離職員工、企業(yè)董事、經(jīng)理人等高層管理人員進行舉報，是揭發(fā)企業(yè)違法事實的重要途徑。將這兩者納入《公益通報者保護法》保護范圍，具有必要性和可行性。

所謂“公益通報”，是指勞動者不以獲得不正當利益、損害他人或者實施其他不正當行為為目的，在提供勞務單位發(fā)生或者即將發(fā)生“舉報事實”的情況下，向該單位或者有權處分該“舉報事實”的行政機關或者被認為有必要向其通報該“舉報事實”以防止損失擴大的第三方通報的行為?！芭e報事實”是指下列違法事實：其一是涉嫌觸犯《刑法》《食品衛(wèi)生法》《證券交易法》《農(nóng)林規(guī)格法》《大氣污染防治法》《廢棄物處理法》《個人信息保護法》等法律的違法犯罪事實；其二為兜底性規(guī)定，違反有關保護個人生命或身體、維護消費者利益、保護環(huán)境、確保公平競爭及其他保護國民生命、身體、財產(chǎn)及其他利益的法律的犯罪行為及應受行政處罰的行為均可成為舉報事實。如果舉報人通報的事實不在上述范圍內(nèi)，則不受《公益通報者保護法》保護。與之前立法相比，此次修訂新增了“應受行政處罰的行為”，無疑是對舉報事實范圍的一次積極擴充。這意味著之前不為《公益通報者保護法》認可的、尚未達到犯罪程度的不法行為，只要達到應受行政處罰的程度即可成為舉報事實。

2.公益通報程序。根據(jù)該法第3條，因考慮到公益通報可能損及企事業(yè)單位自身利益及名譽，且難以控制其影響程度，公益通報依受理舉報機關不同可分為“企事業(yè)單位內(nèi)部通報”“行政機關通報”以及“第三方外部通報”?！捌笫聵I(yè)單位內(nèi)部通報”是指勞動者向勞務單位的主管、干部或從業(yè)人員等進行通報?！靶姓C關通報”是指勞動者向?qū)εe報事實有處分、勸誡權的行政機關(8)如中央、地方行政機關及其附屬單位、地方自治團體、接受政府委托執(zhí)行業(yè)務或補助的相關單位，但不包括國會、法院、內(nèi)閣或議會等。進行通報。而“第三方外部通報”是指勞動者向其認為有必要予以通報以防止損失擴大的上述企事業(yè)單位及行政機關之外的第三方如媒體、消費者團體等進行通報?！豆嫱▓笳弑Ｗo法》在衡量舉報事實的真實性、嚴重程度以及對企事業(yè)單位損害大小的基礎上，采取了內(nèi)部通報優(yōu)先原則，設置了鼓勵勞動者先嘗試內(nèi)部通報途徑、再循序往外部通報的制度。不同通報程序?qū)ν▓笠蛧栏癯潭鹊囊笠嗖幌嗤?，?nèi)部通報要件最為寬松，第三方外部通報的要件最為嚴格。從通報程序及要件寬松程度來看，《公益通報者保護法》鼓勵勞動者在進行通報時優(yōu)先選擇內(nèi)部途徑。該制度是在歸納整理了司法實務上為了保障舉報人免受不利益待遇所發(fā)展出的判例法理的基礎上精心設計的，同時也吸收借鑒了英美相關法律的有益經(jīng)驗。從日本消費者事務廳匯集編撰的《公益通報參考判例集》來看，司法實踐中日本各級法院對于內(nèi)部通報優(yōu)先原則也十分認同，在判斷勞動者向行政機關或第三方進行通報的正當與否時，通常會考量其之前是否曾選擇向企事業(yè)單位內(nèi)部進行通報(9)日本消費者事務廳官網(wǎng)， https://www.caa.go.jp/policies/policy/consumer_system/whisleblower_protection_system/overview/pdf/overview_190628_0003.pdf， 訪問日期：2021年2月3日。。

3.對公益通報者的保護措施?！豆嫱▓笳弑Ｗo法》為公益通報者提供了解雇無效、勞務派遣合同終止無效及禁止不利益待遇三項保護措施：(1)考慮到解雇對公益通報者有重大不利影響，為了保護公益通報者的工作權，該法第3條規(guī)定了當通報者符合前述保護要件時，雇主因其通報行為而為的解雇行為無效，即禁止雇主濫用解雇權；(2)該法第4條規(guī)定當通報者符合前述保護要件時，用工單位解除勞務派遣合同的，該解除行為無效，派遣單位除了可以向用人單位主張終止行為無效外，也可以向其請求損害賠償；(3)該法第5條參照《勞動合同法》第14條的調(diào)職轉(zhuǎn)任及第15條的懲戒規(guī)定，規(guī)定企事業(yè)單位不得以通報者所為公益通報行為違反命令或誠實義務為由，給予懲戒處分或其他不利益的待遇。所謂“不利益待遇”不僅包括該法明文規(guī)定的降職、減薪等懲戒處分，也包括法律上或事實上行為的不利益待遇，例如在人事升遷或漲薪方面的差別對待、無理由禁止上班等等。派遣勞動者也適用本條規(guī)定，用人單位不可以此為由要求派遣單位更換派遣勞動者。

4.公益通報者、企事業(yè)單位及行政機關的義務?！豆嫱▓笳弑Ｗo法》還明確規(guī)定了公益通報中各方主體即公益通報者、企事業(yè)單位及行政機關各自的義務：(1)就公益通報者而言，其必須努力避免損害他人的正當利益或公共利益，如果未履行該義務而造成他人正當利益或公共利益受到損害，則需要負民事或刑事責任。公益舉報內(nèi)容一般包括第三方個人信息(例如醫(yī)院患者的姓名和病史)、商業(yè)機密信息、國家安全信息等等，如果這些信息不小心傳播開來，可能會給個人、企事業(yè)單位乃至國家?guī)頍o法挽回的損失。因此做好信息管理工作也是通報者義務的重要內(nèi)容。此外，公益通報者必須不以“不正當目的”進行舉報。這里所說的“不正當目的”，包括以敲詐財物為目的、以損害企事業(yè)單位的信譽為目的等等(10)日本消費者事務廳官網(wǎng)， https://www.caa.go.jp/policies/policy/consumer_system/whisleblower_protection_system/report/， 訪問日期：2021年3月3日。。(2)就企事業(yè)單位而言，其義務有三：第一，對于舉報事實應及時予以調(diào)查，如果該事實確實存在應立即采取中止或改善措施，之后應將有無該舉報事實的結論以及已采取的改善措施等通知通報者；第二，設置內(nèi)部通報制度(11)根據(jù)日本消費者事務廳制定的《民間企事業(yè)單位公益通報制度整備指南》，企事業(yè)單位需要制定應對公益通報的內(nèi)部政策，并設置接受通報的咨詢窗口。日本消費者事務廳官網(wǎng)， https://www.caa.go.jp/policies/policy/consumer_system/whisleblower_protection_system/overview/pdf/overview_190628_0003.pdf， 訪問日期：2021年3月3日。；第三，指定專人負責公益通報，并向全體員工公示。(3)就行政機關而言，其受理公益通報后應進行必要的調(diào)查，如果確有違法情事則應采取法律措施或者其他適當措施。如果公益通報者向無權限的行政機關通報，受理通報的行政機關應對通報者指示正確對象。此外行政機關在受理公益通報時，必須對“勞動者”“不正當目的”“舉報事實范圍”“已發(fā)生或即將發(fā)生”“有相當理由認為”等關鍵要素作出正確判斷，切實保障公益通報制度的有效運行。較之以往立法，此次修訂為企事業(yè)單位增設了設置內(nèi)部通報制度和指定專人負責公益通報這兩項全新義務。

5.對管理人員作為公益通報者時的特殊規(guī)定。由于管理人員身份的特殊性及對企事業(yè)單位負有的忠誠勤勉義務，其公益通報要件與一般勞動者相比有些許差異。在企事業(yè)單位內(nèi)部通報方面，兩者并無區(qū)別。在行政機關通報方面，管理人需滿足以下兩個條件之一，才可向有權處理該舉報事項的行政機關進行通報：一是雖然自己努力采取了調(diào)查糾正措施，但該舉報事實仍然已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生；二是有合理理由相信該舉報事實已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生，且個人的生命或身體或財產(chǎn)遭受損害或者有遭受損害危險。而在第三方外部通報方面，管理人員在以下兩種情況下才可向第三方進行外部通報：第一種情況是雖然自己努力采取了調(diào)查糾正措施，但該舉報事實仍然已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生，且有下列情形之一：(1)有合理理由相信如進行企事業(yè)單位內(nèi)部通報或行政機關通報，將受到解聘、降薪及其他不利待遇的；(2)有合理理由相信如果進行企事業(yè)單位內(nèi)部通報，將可能導致與該舉報事實有關的證據(jù)被毀滅、偽造或者變造的；(3)企事業(yè)單位無合理理由要求管理人員不進行公益通報的。第二種情況是有合理理由相信該舉報事實已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生，且個人的生命或身體或財產(chǎn)遭受損害或者有遭受損害危險的。該法特別規(guī)定了管理人員的公益通報要件及被解聘時的損害賠償請求權。作為管理人員的公益通報者，因做出公益通報而被經(jīng)營者解聘的，可以向該經(jīng)營者請求賠償因解聘而造成的損害。

6.公益通報者的免責條款。當勞動者進行公益通報尤其是外部通報時，其獲得證據(jù)的手段可能不合法，或者可能會因泄露秘密導致雇主名譽受損，從而受到雇主的追訴。而以往《公益通報者保護法》并沒有就是否免除通報者的法律責任予以規(guī)范，這在一定程度上影響了勞動者進行公益通報的積極性。此次修訂在該問題上有所進步，其規(guī)定了公益通報者的免責條款，根據(jù)該條款，經(jīng)營者不能以因公益通報行為而遭受損害為由，向做出該公益通報的通報者要求賠償。但是該條款過于籠統(tǒng)，只是規(guī)定了因公益通報受損者不得要求賠償，未詳細說明如果公益通報行為違法時通報者是否免責的問題。

(三)《公益通報者保護法》的實施效果

自2006年《公益通報者保護法》施行以來，日本各行政機關每年平均受理約8000件公益通報，其中有5000件左右需要予以糾正查處(12)日本消費者事務廳官網(wǎng)，《行政機関における公益通報者保護法の施行狀況調(diào)査の結果について2014》。。2016年值該法施行10周年之際，為了切實把握民間企事業(yè)單位和勞動者對該法的認知狀況和公益通報制度的實際運行情況，日本消費者事務廳分別針對3500家企事業(yè)單位和3000名勞動者進行了科學詳細的實態(tài)調(diào)查(13)日本消費者事務廳官網(wǎng)， https://www.caa.go.jp/policies/policy/consumer_system/whisleblower_protection_system/research/pdf/research_190909_0001.pdf， 訪問日期：2021年3月6日。，調(diào)查項目包括對《公益通報者保護法》的認知狀況、企事業(yè)單位引進內(nèi)部通報制度的措施狀況(咨詢窗口設置、內(nèi)部政策內(nèi)容等)、為了提高公益通報制度實效性而采取的措施等。

相對于大企業(yè)(14)日本對于大企業(yè)有嚴格劃分標準：在制造業(yè)，從業(yè)人員300人以上或資本額3億日元以上；在批發(fā)業(yè)，從業(yè)人員100人以上或資本額1億日元以上；在零售業(yè)，從業(yè)人員50人以上或資本額5000萬日元以上；在服務業(yè)，從業(yè)人員100人以上或資本額5000萬日元以上。而言，中小企業(yè)對《公益通報者保護法》的認知并不充分。在參與調(diào)查的3500家企事業(yè)單位中，有95%的大企業(yè)對該法較為了解，更有99%的大企業(yè)已經(jīng)引進了內(nèi)部通報制度；而只有60%的中小企業(yè)對該法有一定的認知，且只有40%的中小企業(yè)引進了內(nèi)部通報制度。未引入內(nèi)部通報制度的理由主要包括不了解何為內(nèi)部通報制度(31%)、并非法律上的義務(26%)、不知道如何引入該制度(28%)、人手不足(17%)、感覺沒有必要(17%)、同等規(guī)模的其他企業(yè)也未引入該制度(15%)等。而在勞動者方面，無論是大企業(yè)還是中小企業(yè)，都只有不到半數(shù)的受訪者對于《公益通報保護法》有所了解，這說明該法在勞動者中的普及程度尚有許多提升空間。

即使是引進內(nèi)部通報制度的企事業(yè)單位，其運行狀況也各不相同。其中絕大多數(shù)的企業(yè)都在單位內(nèi)設置了通報窗口，內(nèi)部制度的內(nèi)容主要包括設置咨詢及通報窗口(97%)、保護通報者隱私(92%)、禁止不利益待遇(83%)、規(guī)定調(diào)查措施(61%)、糾正措施及預防再發(fā)策略(63%)等。通過推行內(nèi)部通報制度，企事業(yè)單位在抑制員工違法行為、發(fā)揮企業(yè)自凈作用、為員工提供安全的舉報環(huán)境等諸多方面均取得了可圈可點的效果。值得一提的是，為了提高企事業(yè)單位內(nèi)部通報制度的實效性和可靠性，企事業(yè)單位和勞動者分別提出了一些具有可行性的對策。在勞動者看來，保護通報者隱私更有利于鼓勵其勇于舉報，因此提出了諸如規(guī)定聯(lián)系人的保密義務、接受匿名舉報等對策。而在企事業(yè)單位看來，若想提高內(nèi)部通報制度的實效性，不僅需要保護好通報者隱私，更重要的是要加大宣傳力度，讓更多員工深入了解該制度的重要性。

在該調(diào)查的最后一部分，調(diào)查者列明了若干可能有助于完善公益通報制度的措施供受訪者選擇。在企事業(yè)單位看來，排在第一位的必要措施是徹底保密、確保舉報人的匿名性(44%)；第二位的是加大普法力度，使經(jīng)營干部和普通員工充分認識和理解《公益通報者保護法》的宗旨和內(nèi)容(31%)；第三位的是把受保護的范圍擴大到離職者和董事(21%)；其后分別是確保各企事業(yè)單位均具備足以發(fā)揮自凈作用的內(nèi)部機制(19%)、要求公益通報接收方(包括企事業(yè)單位、行政機關、第三方等)及時采取有效的調(diào)查糾正措施(15%)、規(guī)定通報者違法舉報免責(15%)等。而在勞動者看來，最應該完善的舉措是把受保護的范圍擴大到離職者和董事(39%)，其二是徹底保密、確保舉報人的匿名性(27%)，與之并列的是規(guī)定違法犯罪行為之外的舉報事實也應受到保護(27%)，其后分別是規(guī)定通報者違法舉報免責(19%)、加大普法力度、使經(jīng)營干部和普通員工充分認識和理解《公益通報者保護法》的宗旨和內(nèi)容(18%)以及減輕向行政機關或第三方外部通報的難度(14%)等。

三、我國公共利益舉報制度的具體建構

日本《公益通報者保護法》已經(jīng)施行了16年，該法雖存在許多亟待完善之處，但其16年來確實為日本的公共利益舉報者提供了一套行之有效的保障機制，贏得了社會各界的高度認可。任何一部法律都不可能一出臺便盡善盡美，必須經(jīng)過時間和實踐的長期檢驗，才能日臻成熟。從《公益通報者保護法》2020年修正案內(nèi)容來看，其制度架構越發(fā)完備。相比之下，正如前所述，我國對于舉報人的規(guī)定目前散于各項法律文件當中，零碎不成體系，規(guī)范和執(zhí)行力度均甚為欠缺，且對公共利益舉報并無專門規(guī)定。2019年國務院明確要建立“吹哨人”、內(nèi)部舉報人等制度，對舉報嚴重違法違規(guī)行為和重大風險隱患的有功人員予以重獎和嚴格保護，但截至目前該項立法并沒有出臺，如何構建我國的公共利益舉報制度，是我國接下來面臨的任務。

由于公共利益舉報行為的特殊性，其舉報信息可能涉及敏感領域，在無法可依的情況下往往難以將舉報行為定性為保護社會公共利益的善舉從而得到有效保護。無論是從保護公共利益舉報人合法權益、避免勇于舉報的英雄們“流血又流淚”的微觀層面，還是從完善國家治理機制及加強社會監(jiān)督功能的宏觀層面來說，制定一部全面規(guī)范公共利益舉報的法律都勢在必行。而日本與我國在歷史文化、法律道德方面具有諸多相似之處，作為在公共利益舉報制度立法和司法實踐都先行一步的國家，其經(jīng)驗和教訓值得我們學習借鑒。

(一)我國應對公共利益舉報制度進行專門立法

公共利益舉報制度涉及一系列制度的建構，具體包括公共利益舉報人的認定、舉報內(nèi)容的認定(即該舉報內(nèi)容是否關涉公共利益)、舉報動機(是個人私怨還是秉持公心)、公共利益舉報人的舉證和責任承擔、舉報的受理機構(可以向誰舉報、哪些機構有權受理舉報)、舉報受理機構的調(diào)查跟進與反饋、惡意舉報的限制、對舉報人保護和激勵的措施、對報復公共利益舉報人行為的懲戒與限制、對被報復的舉報人的賠償?shù)?。其涵蓋的內(nèi)容繁多，必須進行專門立法。與此同時，在構建這些具體制度時，還必須細化，才能使得制度具有可操作性，從而真正起到保護公共利益舉報人的作用。從公共利益舉報人角度而言，專門立法亦可使公共利益舉報人快速便捷的獲知并明晰自己的權利和保護措施，這對舉報人和潛在舉報人而言，無疑是最直接的激勵。當下我國舉報立法按照行業(yè)進行分散規(guī)定的做法并不可取，其將立法碎片化，加大了舉報者獲知自身權利的難度，也消解了制度的體系性、完整性和保護力度，故極有必要改變當下做法，將公共利益舉報的各項具體制度在一部專門立法中明晰完整的進行系統(tǒng)性規(guī)定。對公共利益舉報進行專門立法，不僅日本如此，美國、英國、愛爾蘭、澳大利亞等亦是如此，眾多國家如此一致的選擇，自是有其理由和必要性，這種做法可資借鑒。

(二)明確保護主體和保護范圍以保護正當公共利益舉報行為

如前所述，在2020年修訂之前，日本《公益通報者保護法》將“公益通報者”僅限定為正式職工，除此外的企業(yè)董事、經(jīng)理人、交易相對人等均不受該法保護。在日本十余年的實踐經(jīng)驗中，經(jīng)常出現(xiàn)離職員工或者高級管理人員承擔著巨大壓力進行舉報，卻得不到《公益通報者保護法》保護的案件。有鑒于此，在2020年修訂時其將公益通報者范圍擴大為勞動者、離職一年以內(nèi)的離職勞動者及管理人員，保護范圍進一步擴大。我國立法時當以此為鑒，至少應考慮將以上三類人員納入保護范圍，且隨著信息獲取渠道的多元化，很多外部人員也可能獲知某一機構的內(nèi)部信息，故對公共利益舉報人不應有身份上的限制和要求，內(nèi)部抑或外部人員的身份不應成為衡量是否應受法律保護的標準，只要其舉報信息的內(nèi)容事關公共利益，即應納入公共利益舉報立法的保護范圍。

日本《公益通報者保護法》將舉報事實范圍限定為為了維護公共利益，不得為了獲得不正當利益、損害他人等為目的，該規(guī)定將公共利益舉報區(qū)別于一般的舉報。一般的舉報多因私益受侵害而為，這兩種不同類型的舉報有著本質(zhì)區(qū)別，兩者在舉報主體、舉報對象和領域、受報復風險和受保護需求等眾多方面均有重大差異，無法在同一立法中加以規(guī)定。故我國公共利益舉報立法時也應將舉報范圍明確限定為關涉公共利益，如關涉公眾生命安全、身體健康、財產(chǎn)及其他公眾利益的事件，且此類行為應具有重大風險，對公眾生命健康、公共安全等具有嚴重威脅，以區(qū)別于一般的舉報行為，其他舉報行為則由其他法律進行規(guī)定。

此外還需尤其注意的一個問題是，舉報≠泄密。因為公共利益舉報人不僅可能向國家機構舉報，也可能向媒體、公眾等舉報，為避免無關公益的不當舉報和披露，故舉報的內(nèi)容范圍也是有一定限制的，當然這種限制非常少，主要限于國家機密、軍事秘密等。各國的立法也大多規(guī)定，如果舉報內(nèi)容涉及國家機密等，則這種舉報無法獲得舉報人保護法的保護，反而很可能會面臨法律責任的承擔。

(三)設置階梯式舉報途徑并要求大型機構內(nèi)部設置舉報機制

日本《公益通報者保護法》將公益通報按照不同的受理舉報機關分為“企事業(yè)單位內(nèi)部通報”“行政機關通報”以及“第三方外部通報”。該法對這三種通報途徑規(guī)定了不同標準的法定通報要件，并采取了內(nèi)部通報優(yōu)先原則，這種模式在日本十余年的運作中已經(jīng)展現(xiàn)出了充分的可行性和有效性。這種做法我國可加以借鑒。此外，日本在2020年修訂時要求一定規(guī)模以上的企事業(yè)單位需設立完善的內(nèi)部通報機制并指定公益通報對應業(yè)務從業(yè)人員。日本《民間企事業(yè)單位公益通報制度整備指南》首次以立法形式將設置內(nèi)部通報機制規(guī)定為企事業(yè)單位的法定義務，企事業(yè)單位需要制定應對公益通報的內(nèi)部政策，并設置接受通報的咨詢窗口(15)日本消費者事務廳官網(wǎng)， https://www.caa.go.jp/policies/policy/consumer_system/whisleblower_protection_system/overview/pdf/overview_190628_0003.pdf， 訪問日期：2021年2月13日。。無獨有偶，在強制性要求企業(yè)內(nèi)部設置舉報程序問題上，美國《薩班斯法》亦要求上市公司審計委員會建立舉報接收程序，以便直接接收與會計、內(nèi)部控制和審計事項的舉報和調(diào)查(16)Sarbanes-Oxley Act of 2002, s 301.，美國證券交易委員會還要求所有證券交易所和證券協(xié)會禁止任何未建立內(nèi)部舉報程序的公司上市。澳大利亞2019年通過的《財政部法律修正案(強化舉報人保護)》也將企業(yè)內(nèi)部設置舉報程序和制度作為企業(yè)公司治理的法定義務(17)Treasury Laws Amendment (Enhancing Whistleblower Protections) Act 2019.。因此我國完全可以借鑒此類模式，更加注重發(fā)揮企事業(yè)單位的自凈作用。

如果將設置公共利益舉報制度視為公司治理的一種手段，它在遏止企事業(yè)單位的不法行為、促進其合法經(jīng)營之外，還可以強化勞資關系間的信任與認同，使企事業(yè)單位提升經(jīng)營效率。從這個角度來說，導入企事業(yè)單位內(nèi)部公共利益舉報制度，并以其為優(yōu)先也是題中應有之義。這就需要根據(jù)不同的舉報受理單位而制定不同標準的舉報要件。日本在設置舉報要件時主要是從通報目的、內(nèi)容真實性以及手段相當性這三方面來考慮的，我國立法時應根據(jù)自身社會經(jīng)濟發(fā)展程度，扎根司法實務經(jīng)驗，制定出科學合理的法定舉報要件。

我國可考慮將內(nèi)部舉報負責機構和舉報程序的設置作為對大型機構的要求，機構規(guī)模越大，其若出現(xiàn)問題潛在風險波及面就越大，小微企業(yè)可以免除此義務。因為對中小型企業(yè)而言，要設置達到此種標準的內(nèi)部舉報機制會耗費相當規(guī)模的經(jīng)濟及人工成本，對企業(yè)而言是一種“并無太大必要”的巨額支出(18)松本恒雄：《Q&A公益通報者保護法解說》，東京：三省堂，2006年。，因此對于內(nèi)部舉報機制的要求應當考慮到企事業(yè)單位的規(guī)模大小，比如對大型企業(yè)來說構成強制義務，對中小型企業(yè)來說構成努力義務。如此機構會向員工傳達一個強有力的信息，即機構建立在道德基礎之上，并真正致力于促進一種開放的文化，而舉報人保護是其中的關鍵組成部分。與此同時應該對高層管理人員進行培訓，包括如何有效處理舉報、如何運營舉報人“熱線”等渠道，以及如何向員工傳達舉報人政策是公司文化的一部分。公司董事會和高級管理人員有責任確保所有的員工都了解和熟悉相關舉報政策，對員工實施有效的培訓，提供關于如何舉報、可用的渠道和程序、個人如何受到保護以及如何了解進展細節(jié)。在此過程中，通過海報、定期培訓、員工入職培訓、道德與守法溝通、高級管理層的演講、員工調(diào)查及認知測試等方式，逐漸使員工對機構舉報程序的完整性、獨立性和有效性產(chǎn)生信心。只有強大的機構道德文化才能“從下到上”逐漸消除或者至少改善對公共利益舉報的阻礙。

(四)明確舉報受理機關以強化運行權威性

明確了公共利益舉報人身份和內(nèi)容問題，就需要設置明確的受理舉報的機構和程序，即向誰舉報及如何舉報的問題。日本《公益通報者保護法》2020年修訂時將內(nèi)閣總理大臣設置為最高主管機關，其目的就在于維護法律權威，督促行政機關高效履職。舉報受理機關在公共利益舉報制度運行過程中擔負著“定海神針”般的重任，其應該更加積極地發(fā)揮功能，如：(1)提供關于公共利益舉報的法律信息，進一步拓寬公共利益舉報者保護制度的咨詢途徑；(2)定期對公共利益舉報法律制度的實施狀況進行調(diào)查，并進行企事業(yè)單位內(nèi)部舉報機制的跟蹤調(diào)查；(3)按照公共利益舉報者的需求為其推薦適當?shù)募m紛解決程序和行政機構；(4)對于公共利益舉報者投訴行政機關對其通報采取不適當應對措施的案件，在向該行政機關確認的基礎上，提醒該行政機關并監(jiān)督其尋求適當?shù)膽獙Υ胧┑鹊?。綜合以上職能因素考量，在中央層面設立專門受理公共利益舉報機構，并實行各地垂直管理也就極有必要。再兼公共利益舉報者多為機構職員，常因其舉報行為被處以解雇、降薪、調(diào)職等工作上的不利益待遇，因此在立法時可將主管機關規(guī)定為在中央為人力資源和社會保障部，在地方為各人力資源和社會保障廳、局，以保障舉報者的合法權益。此外，由于公共利益舉報范圍涉及消費安全、環(huán)境安全、職場安全等各行業(yè)領域，因此可考慮由人力資源和社會保障部接受公共利益舉報后，再協(xié)調(diào)安排各領域主管機關依其職能對公共利益舉報案件跟進調(diào)查。

(五)強化公共利益舉報者保護并減輕其責任

日本《公益通報者保護法》2020年修訂后對公共利益舉報者保護措施仍顯不足，對于各國普遍賦予舉報人的獎勵、允許匿名、再就業(yè)安排、允許索賠等，或規(guī)定力度不足，或根本沒有規(guī)定，這也是《公益通報者保護法》屢受批判的原因之一。公共利益舉報人用自己來保護更多人的利益，其自身也理應受到保護。公共利益舉報人制度的成功從根本上立基于完善的舉報人保護機制之上，故全方位構建對公共利益舉報者的保護機制也就勢在必行。

首先，要允許公共利益舉報者匿名舉報。我國一向不允許匿名舉報，以致很多潛在的公共利益舉報者出于自身安全考慮，選擇了噤聲。縱觀我國各省出臺的各種舉報規(guī)定，為數(shù)不多的對匿名舉報持開明態(tài)度的是《上海市食品安全舉報獎勵辦法》，其明確規(guī)定：食品安全舉報分為實名、隱名、匿名三種，匿名舉報，是指舉報人以不署名或不提供其真實姓名或名稱，并且也未提供其他能夠辨別其身份的信息和聯(lián)系方式，使食品安全監(jiān)管部門無法與之取得聯(lián)系的形式反映食品安全違法犯罪行為或違法犯罪線索(19)《上海市食品安全舉報獎勵辦法》， http://www.shanghai.gov.cn/nw49614/20200929/0001-49614_65742.html， 訪問日期：2021年3月1日。。匿名舉報是舉報人自保的重要措施，衡量是否為有價值的舉報的標準應該是其舉報材料和舉報信息，而并非是具名還是匿名。

再次，應該明確公共利益舉報者的免責條款。公共利益舉報者在進行舉報時，可能違反其他法律，如以不當手段取得證據(jù)可能涉及泄密，通過媒體等第三方進行通報可能涉及名譽毀謗等。正是考慮到這些情況，日本《公益通報者保護法》2020年修訂時規(guī)定了公益通報者的免責條款，經(jīng)營者不能以因公益通報行為而遭受損害為由，向做出該公益通報的通報者要求賠償，此種做法值得我們借鑒。制定免責條款有利于鼓勵公共利益舉報者們不懼報復而勇于舉報，有利于擴大公眾參與及彌補監(jiān)管缺口，有利于提升監(jiān)管的針對性和實效性。因此我國在立法時應尤其注重免責條款的制定問題，可規(guī)定公共利益舉報者在從事公共利益舉報行為時若涉及不法情事，可依其協(xié)助調(diào)查程度，免除或減輕處罰，或者適當減輕公共利益舉報者的舉證責任，更多地將舉證的重心挪向企事業(yè)單位。

(六)明確對報復行為的罰則以強化對公共利益舉報者的保護

日本《公益通報者保護法》并沒有規(guī)定對舉報者為不利益行為的企事業(yè)單位的罰則制度，2020年修訂后在此方面亦進步不大，只是增設了兩點：其一為對違反保密義務的公益通報對應業(yè)務從業(yè)人員處以30萬日元以下罰款；其二為對未按規(guī)定向內(nèi)閣總理大臣報告其內(nèi)部通報機制實施狀況或者作虛假報告的企事業(yè)單位處以20萬日元以下罰款。這招致了日本各界的不少批評(25)山田將之：《日米における內(nèi)部通報·內(nèi)部告発の奨勵·保護制度》，《法と経済のジャーナル》2014第7號。。僅僅規(guī)定企事業(yè)單位不得以公共利益舉報者違反命令或誠實義務為由，給予其懲戒處分或其他不利益待遇，而不設置處罰條款，這對于企事業(yè)單位而言是沒有威懾力的，此況下對于公共利益舉報者的保護也很容易淪為一紙空文。從各國經(jīng)驗來看，對實施報復行為的企事業(yè)單位設置懲罰制度，將更加彰顯公共利益舉報制度的功能——不僅能遏止企事業(yè)單位施以不利益待遇乃至報復行為，而且還能保障舉報者的合法權益。從對不利益待遇及報復行為的抑制目的來看，對于情節(jié)較輕的案件，應該導入對企事業(yè)單位的行政措施，包括提出建議、進行指導等，對于重大且惡劣的案件還應該規(guī)定行政、民事乃至刑事處罰，以此遏制針對舉報者的報復性行為。我國立法時可將針對公共利益舉報者的各種不利益行為和報復行為，明確規(guī)定其罰則，例如可通過行政指導對企事業(yè)單位提出要求，或是通過定期公布違反規(guī)定的企事業(yè)單位名稱等行政措施以及追究民事、行政乃至刑事責任等，來抑制或嚇阻企事業(yè)單位對公共利益舉報者施以不利益待遇和報復行為。