曹克浩

一、引言

在無效審查程序中，經(jīng)常出現(xiàn)無效請求人認(rèn)為權(quán)利要求既得不到說明書的支持，又不具備創(chuàng)造性的情形。例如：說明書中有限的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)無法支持權(quán)利要求的保護(hù)范圍，但是從現(xiàn)有技術(shù)有限的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)能夠預(yù)期權(quán)利要求所獲得的技術(shù)效果或能夠概括隱含的技術(shù)方案。對(duì)此，部分觀點(diǎn)認(rèn)為，裁判者應(yīng)當(dāng)站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的立場上，采用相同標(biāo)準(zhǔn)來分析實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)在判斷支持性和創(chuàng)造性時(shí)對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員預(yù)期能力的影響，不能在面對(duì)支持性問題時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員變得缺乏預(yù)期能力，而面對(duì)創(chuàng)造性問題時(shí)，卻又變得全知全能①龐東成.小議不支持和創(chuàng)造性的關(guān)系［J］.專利代理.2015(1):44-47.。如果按照這種判斷標(biāo)準(zhǔn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為該權(quán)利要求得不到說明書的支持，但相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)卻具備創(chuàng)造性。然而，在審查實(shí)踐中，合議組會(huì)根據(jù)案情選擇支持性或創(chuàng)造性法條來給出不同的審查結(jié)論，例如該權(quán)利要求得不到說明書支持，或者該權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性，由此產(chǎn)生對(duì)有限實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的考量在判斷支持性和創(chuàng)造性中存在判斷標(biāo)準(zhǔn)不一致的爭議。

為了分析這種爭議的深層原因，同時(shí)回應(yīng)公眾提出的“對(duì)于創(chuàng)造性和支持性，審查員的知識(shí)能力和認(rèn)知能力沒有達(dá)成趨同”的質(zhì)疑，筆者從立法宗旨和審查實(shí)踐出發(fā)對(duì)上述爭議進(jìn)行剖析，以期在厘清困惑的同時(shí)，就在支持性和創(chuàng)造性的判斷中如何考慮有限實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)提供可行建議。

二、立法宗旨的比較

《專利法》第26 條第4 款規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍。所謂“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)”，基本含義是每一項(xiàng)權(quán)利要求所要保護(hù)的技術(shù)方案在說明書中都應(yīng)當(dāng)有清楚充分的記載，使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書公開的內(nèi)容得出或者概括出該技術(shù)方案。關(guān)于實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，《專利審查指南》第二部分第十章規(guī)定，如果所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無法根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)預(yù)測發(fā)明能夠?qū)崿F(xiàn)所述用途和/或使用效果，則說明書中還應(yīng)當(dāng)記載對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，足以證明發(fā)明的技術(shù)方案可以實(shí)現(xiàn)所述用途和/或達(dá)到預(yù)期效果的定性或者定量實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)。該法條體現(xiàn)了判斷支持性時(shí)首先分析的基礎(chǔ)是涉案專利說明書所公開的內(nèi)容，進(jìn)而分析該基礎(chǔ)能否允許申請人進(jìn)行合理的概括。如果這種概括包括申請人推測的內(nèi)容，而其效果又缺乏必要的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的確定和評(píng)價(jià)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這樣的概括是不當(dāng)?shù)蘑谝绿?中國專利法詳解[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2012：270.。然而，如何確定這種概括是否存在申請人推測的內(nèi)容，則需要根據(jù)自身的知識(shí)水平和認(rèn)知能力進(jìn)行判斷，必要時(shí)需要參考現(xiàn)有技術(shù)以分析實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的公開程度③宋佳，吳浩等.從立法宗旨角度淺談不支持在實(shí)際審查案例中的判斷［J］.專利代理.2019(2):1-10.。因此，在支持性判斷中需要考慮現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展水平。

《專利法》第22 條第3 款規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。當(dāng)確定最接近現(xiàn)有技術(shù)及其與發(fā)明的區(qū)別特征后，需要分析現(xiàn)有技術(shù)是否給出了改進(jìn)最接近現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明的技術(shù)啟示，這種啟示會(huì)使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對(duì)所述技術(shù)問題時(shí)，有動(dòng)機(jī)改進(jìn)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。該法條體現(xiàn)了判斷創(chuàng)造性時(shí)首先分析的基礎(chǔ)是現(xiàn)有技術(shù)所公開的內(nèi)容，進(jìn)而與專利說明書內(nèi)容進(jìn)行比較，例如分析涉案專利與現(xiàn)有技術(shù)的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，比較二者技術(shù)效果的實(shí)質(zhì)差異，從而得出發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否具備顯著的進(jìn)步。此外，審查實(shí)踐中也可通過分析現(xiàn)有技術(shù)的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，概括得到隱含的技術(shù)方案，并與該發(fā)明的技術(shù)方案進(jìn)行比較，從而判斷發(fā)明的顯而易見性。

由于在判斷支持性和創(chuàng)造性時(shí)進(jìn)行預(yù)期或概括的主體，均定義為本領(lǐng)域技術(shù)人員，同時(shí)本領(lǐng)域技術(shù)人員在判斷過程中均需要分析現(xiàn)有技術(shù)的公開內(nèi)容或發(fā)展水平，尤其涉及醫(yī)藥化學(xué)領(lǐng)域中需要實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)證明其技術(shù)效果的現(xiàn)有技術(shù)，在用于評(píng)價(jià)創(chuàng)造性時(shí)，有時(shí)需要考慮現(xiàn)有技術(shù)的公開程度而不僅限于其公開內(nèi)容④曹克浩，楊瑩躍.醫(yī)藥化學(xué)領(lǐng)域中對(duì)現(xiàn)有技術(shù)公開程度的考量［J］.專利代理.2019(2):40-43.，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)進(jìn)行預(yù)期或概括的能力，在判斷支持性和創(chuàng)造性時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)趨于一致。例如，對(duì)于涉及充分公開實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的發(fā)明和現(xiàn)有技術(shù)的無效案件，可以得出該發(fā)明得到說明書的支持但可能不具備創(chuàng)造性的結(jié)論；對(duì)于涉及未充分公開實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的發(fā)明和現(xiàn)有技術(shù)的無效案件，可以得出該發(fā)明具備創(chuàng)造性但可能得不到說明書支持的結(jié)論。

然而，在審查實(shí)踐中不同于上述標(biāo)準(zhǔn)的審查結(jié)論是否必然違反了判斷標(biāo)準(zhǔn)一致的原則？進(jìn)一步地，在無效審查中，對(duì)于涉及有限實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的支持性和創(chuàng)造性的審查過程，如何適用支持性和創(chuàng)造性法條進(jìn)行審查？對(duì)此，筆者從兩種不同處理方式的案例出發(fā)，討論產(chǎn)生不同審查結(jié)論的原因，并分析如何選擇合理的處理方式。

三、具體案例及分析

（一）無效宣告案例一

該案權(quán)利要求1 保護(hù)具有一定甲基化水平的基因Septin 9 在制備診斷結(jié)直腸癌的產(chǎn)品的用途。根據(jù)說明書和現(xiàn)有技術(shù)可知，該發(fā)明的檢測原理在于：在現(xiàn)有技術(shù)中，基因發(fā)生甲基化通常會(huì)導(dǎo)致基因欠表達(dá)（即功能喪失或表達(dá)能力缺陷），該發(fā)明發(fā)現(xiàn)了基因Septin 9 的欠表達(dá)與結(jié)直腸癌相關(guān)，即，如果發(fā)現(xiàn)生物樣品中Septin 9 基因出現(xiàn)一定甲基化水平而導(dǎo)致欠表達(dá)，則判斷患者患有癌癥，其中所述生物樣品選自來自病灶的細(xì)胞和組織、結(jié)腸流出物、血液等。因此，該發(fā)明的技術(shù)方案涉及在個(gè)體生物樣品中的基因組DNA 中，分析基因Septin 9 中特定靶區(qū)域是否存在一定程度的核苷酸甲基化水平，并且通過比較待測樣品和正常樣品的甲基化水平，來判斷該個(gè)體是否患有結(jié)直腸癌。

無效請求人認(rèn)為：（1）關(guān)于支持性，該發(fā)明僅僅公開來自結(jié)腸癌組織、結(jié)腸正常組織、正常血液的甲基化水平的實(shí)驗(yàn)比較數(shù)據(jù)，缺少患者血液的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，因此無法證明該發(fā)明能檢測血液樣品，因此權(quán)利要求涉及上述技術(shù)方案的保護(hù)范圍得不到說明書的支持；（2）關(guān)于創(chuàng)造性，對(duì)比文件公開了通過檢測Septin 9癌基因的甲基化水平來確定個(gè)體是否患有卵巢癌的技術(shù)方案，其中證明了Septin 9 基因在正常卵巢上皮細(xì)胞中高表達(dá)，在卵巢腫瘤細(xì)胞和結(jié)直腸癌細(xì)胞中欠表達(dá)。由于本領(lǐng)域技術(shù)人員可以通過檢測Septin 9 癌基因的甲基化水平來確定個(gè)體是否患有卵巢癌的技術(shù)方案，同時(shí)根據(jù)其在結(jié)直腸癌細(xì)胞欠表達(dá)的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，易于想到確定個(gè)體是否患有結(jié)直腸癌的技術(shù)方案。因此，權(quán)利要求涉及上述技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性。

分析以上內(nèi)容可知，關(guān)于支持性，請求人認(rèn)為該發(fā)明沒有公開該基因在癌癥患者血液與正?；颊哐褐屑谆奖容^數(shù)據(jù)，不能證明該技術(shù)方案能夠?qū)嵤?，因此?quán)利要求得不到說明書的支持。而對(duì)于創(chuàng)造性，在現(xiàn)有技術(shù)同樣缺少正常結(jié)直腸細(xì)胞樣品實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員從檢測Septin 9 癌基因的甲基化水平來確定個(gè)體是否患有卵巢癌的技術(shù)方案，能夠概括得到從Septin 9 癌基因的甲基化水平檢測個(gè)體是否患有結(jié)腸癌的隱含技術(shù)方案。

對(duì)此，存在兩種觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)一，關(guān)于支持性，由于該發(fā)明公開了結(jié)腸癌組織與結(jié)腸正常組織的相關(guān)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，因此可以直接得出所述技術(shù)方案能夠用于檢測直接來自結(jié)腸癌的待測樣品。但對(duì)于血液樣品，由于現(xiàn)有技術(shù)中表明癌基因在這些非直接來源的樣品中極微量存在，同時(shí)還具有分離難、背景干擾大等不利因素，因此在缺少對(duì)照實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)（即癌癥患者血清）的情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員僅憑現(xiàn)有的技術(shù)水平無法預(yù)料到所述技術(shù)方案能夠用于檢測血液以及肝癌樣品，即這些技術(shù)方案得不到說明書的支持。關(guān)于創(chuàng)造性，基于相同的理由，由于同樣缺乏相應(yīng)的實(shí)驗(yàn)對(duì)照，同時(shí)對(duì)比文件并未直接公開或教導(dǎo)從Septin 9 癌基因的甲基化水平可以檢測個(gè)體是否患有結(jié)腸癌，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員從對(duì)比文件的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)無法概括得到該方案的技術(shù)方案，因此該發(fā)明具備創(chuàng)造性。

觀點(diǎn)二，關(guān)于支持性，由于該專利說明書的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)證明了檢測Septin 9 癌基因甲基化水平可以確定結(jié)直腸正常和結(jié)直腸癌細(xì)胞，同時(shí)還使用正常血液的甲基化水平數(shù)據(jù)進(jìn)行對(duì)比，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠推定以上實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)可以支持上述技術(shù)方案能夠檢測血液等樣品，從而判斷權(quán)利要求得到說明書的支持。關(guān)于創(chuàng)造性，由于對(duì)比文件目的在于研究從Sptin 9癌基因的甲基化水平來確定個(gè)體是否患有卵巢癌的技術(shù)方案，同時(shí)分析了該基因在結(jié)直腸癌細(xì)胞中的欠表達(dá)和恢復(fù)表達(dá)的情況。一般而言，當(dāng)獲得了“區(qū)別特征被同一對(duì)比文件所公開”的對(duì)比文件時(shí)，由于其他不同部分所披露的內(nèi)容通常是服務(wù)于對(duì)比文件所要解決的技術(shù)問題，因此審查員初步確信該對(duì)比文件已經(jīng)給出結(jié)合啟示，易于認(rèn)為本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對(duì)所述技術(shù)問題時(shí)能夠?qū)⒃摬糠旨夹g(shù)信息應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題，從而認(rèn)定發(fā)明不具備創(chuàng)造性⑤曹克浩，劉婷婷.如何答復(fù)“區(qū)別特征被同一對(duì)比文件公開” 的審查意見[M]//中華全國代理人協(xié)會(huì)編.《專利法》第22 條和第23 條的適用-2015 年專利代理學(xué)術(shù)研討會(huì)優(yōu)秀論文集.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社.2016：506-514.，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員易于想到從檢測Septin 9 癌基因的甲基化水平來確定個(gè)體是否患有結(jié)直腸癌的技術(shù)方案，從而該發(fā)明不具備創(chuàng)造性。

經(jīng)過綜合考慮，合議組采用了觀點(diǎn)一的審查結(jié)論。

（二）無效宣告案例二

該案涉及兩個(gè)關(guān)于酶變體的發(fā)明專利無效的合案審理，其中發(fā)明1 是在現(xiàn)有酶序列上選擇3 個(gè)位點(diǎn)（如第101、252、365 位）進(jìn)行單個(gè)突變，所制備的酶變體具有更優(yōu)的技術(shù)效果。此外，發(fā)明1 還保護(hù)包括該3 個(gè)位點(diǎn)在內(nèi)的其他2 個(gè)位點(diǎn)及其任選多個(gè)位點(diǎn)組合的酶變體。發(fā)明2 在發(fā)明1 的5 個(gè)位點(diǎn)基礎(chǔ)上，驗(yàn)證另外4 個(gè)位點(diǎn)也具有良好的技術(shù)效果，并保護(hù)由該9 個(gè)位點(diǎn)進(jìn)行各種組合所得到的21 種酶變體。由于每個(gè)位點(diǎn)理論上可以選擇20 種氨基酸類型進(jìn)行突變，因此上述發(fā)明1 和發(fā)明2 均限定了具體的突變氨基酸類型，例如L101V 表示在101 位的氨基酸L 突變成氨基酸V。

無效請求人同時(shí)對(duì)以上2 個(gè)專利提起無效宣告請求。在請求一中，請求人認(rèn)為：（1）關(guān)于支持性，說明書沒有給出同時(shí)僅含3 個(gè)位點(diǎn)（即第101、252、365 位）以及與其他任意2 種突變的多種組合具有更優(yōu)技術(shù)效果的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，因此發(fā)明1 的保護(hù)范圍得不到說明書的支持；（2）關(guān)于創(chuàng)造性，發(fā)明1 實(shí)質(zhì)上是在已知酶序列上進(jìn)行任何點(diǎn)突變，并進(jìn)一步篩選和驗(yàn)證性質(zhì)變化的變體，都是本領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)手段，因此發(fā)明1 相對(duì)于現(xiàn)有序列不具備創(chuàng)造性。

在請求二中，請求人認(rèn)為：（1）關(guān)于支持性，雖然說明書公開了部分實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，但沒有提供原始實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)和統(tǒng)計(jì)方法進(jìn)行比較，無法確認(rèn)所述技術(shù)效果與原始技術(shù)效果存在顯著差異，因此不能證明獲得更優(yōu)的技術(shù)效果，因此發(fā)明2 的保護(hù)范圍得不到說明書的支持；（2）關(guān)于創(chuàng)造性，現(xiàn)有技術(shù)（即發(fā)明1）已經(jīng)公開了可以在包括發(fā)明2 的9 個(gè)位點(diǎn)在內(nèi)的16 個(gè)位點(diǎn)進(jìn)行突變，并例舉了一些具體的突變類型和組合方式，并且發(fā)明1 的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)證明其中的部分突變類型和組合方式具有改善的技術(shù)效果，因此，發(fā)明2 僅僅是在發(fā)明1 公開的16 個(gè)位點(diǎn)的基礎(chǔ)上，選擇其中9個(gè)位點(diǎn)以及特定突變類型及其特定組合，在其說明書沒有公開能獲得更優(yōu)技術(shù)效果的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的情況下，發(fā)明2 進(jìn)一步選擇的技術(shù)方案不具備創(chuàng)造性。

分析以上內(nèi)容可知，請求人在對(duì)支持性和創(chuàng)造性的判斷中使用不同標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，即如果說明書沒有公開相關(guān)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，那么不能支持所保護(hù)的技術(shù)方案。但如果現(xiàn)有技術(shù)沒有公開實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，卻是本領(lǐng)域技術(shù)人員可以根據(jù)常規(guī)技術(shù)手段進(jìn)行摸索和確定的。

然而，合議組認(rèn)為：

在發(fā)明1 的無效決定中，關(guān)于支持性，合議組認(rèn)為說明書驗(yàn)證了任一位點(diǎn)的單突變以及部分位點(diǎn)組合突變具有更優(yōu)的技術(shù)效果，即說明書的整體數(shù)據(jù)顯示單突變和多個(gè)不同方式的組合突變的絕大部分的變體都呈現(xiàn)出酶性能的改善，即這些突變位點(diǎn)與改善的技術(shù)效果存在相關(guān)性，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員可以合理預(yù)期上述3 個(gè)位點(diǎn)組合及與另外2 個(gè)位點(diǎn)組合也能取得預(yù)期的技術(shù)效果，從而得到說明書的支持。關(guān)于創(chuàng)造性，雖然對(duì)位點(diǎn)進(jìn)行具體突變以篩選更優(yōu)的產(chǎn)品屬于常規(guī)技術(shù)手段，但是由于需要選擇的具體位點(diǎn)多達(dá)20 種突變類型，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員需要考慮預(yù)測方法本身的科學(xué)性和可信度、現(xiàn)有技術(shù)中用以作為預(yù)測基礎(chǔ)的序列信息與待驗(yàn)證功能的序列之間的相似性、預(yù)測的具體結(jié)構(gòu)區(qū)域與其功能之間的關(guān)系是否明確等多種因素。由于這些因素并不明確，導(dǎo)致本領(lǐng)域技術(shù)人員缺少具體選擇的動(dòng)機(jī)和啟示，因此發(fā)明1 具備創(chuàng)造性。最終發(fā)明1 被維持有效。

在發(fā)明2 的無效決定中，合議組認(rèn)為，雖然發(fā)明2 與發(fā)明1 在具體突變組合方式上存在差異，但發(fā)明1 公開了發(fā)明2 的所有突變位點(diǎn)，同時(shí)發(fā)明1 的整體數(shù)據(jù)顯示這些突變位點(diǎn)與改善的技術(shù)效果存在相關(guān)性，并且這些改善的技術(shù)效果并不僅限于發(fā)明2 中某些特定組合方式。因此，整體考慮上述單突變和數(shù)量眾多的組合突變所呈現(xiàn)的技術(shù)效果，本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠合理預(yù)期將相應(yīng)的單突變進(jìn)行其它方式的組合獲取的新組合變體也很可能具備相同或類似的改良性能，從而有動(dòng)機(jī)且有能力進(jìn)一步通過組合篩選最終得到發(fā)明2 的變體及其組合，因此發(fā)明2 不具備創(chuàng)造性，最終被宣告無效。

四、思考和討論

為何以上三個(gè)案情類似的無效請求，審查結(jié)論各不相同？筆者嘗試從不同站位角度進(jìn)行分析：

對(duì)于無效請求人而言，不符合支持性和創(chuàng)造性的規(guī)定是最常用的無效理由。由于這兩種無效理由具有較多的主觀判斷因素，如果把爭議焦點(diǎn)固定在客觀的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)上，則可以通過選擇涉案專利和現(xiàn)有技術(shù)的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)并進(jìn)行比對(duì)，從而實(shí)現(xiàn)將主觀的判斷過程變成客觀的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的對(duì)比分析過程，最終實(shí)現(xiàn)無效目的。因此，無效請求人并不在意在判斷支持性和創(chuàng)造性時(shí)對(duì)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)所做的結(jié)論是否一致。

對(duì)于專利權(quán)人而言，維持專利權(quán)有效是指導(dǎo)抗辯的根本目的，因此一方面堅(jiān)持在判斷支持性和創(chuàng)造性時(shí)對(duì)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)所做的結(jié)論應(yīng)當(dāng)一致的觀點(diǎn)，這有利于減少對(duì)其中一種無效理由進(jìn)行抗辯的壓力。另一方面，一旦結(jié)果對(duì)其不利，又可全面回顧無效決定的所有內(nèi)容，希望尋找判斷標(biāo)準(zhǔn)未能保持一致的依據(jù)，以便于作為訴訟階段的依據(jù)。

而對(duì)于審查員而言，除了需要洞悉請求人和專利權(quán)人的不同目的之外，還應(yīng)當(dāng)清楚辨析實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)在支持性和創(chuàng)造性判斷中的預(yù)期或概括作用。審查實(shí)踐中，當(dāng)事人會(huì)根據(jù)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)展開爭辯，提出本領(lǐng)域技術(shù)人員是否具有預(yù)期能力或是否符合“成功之合理預(yù)期”標(biāo)準(zhǔn)的意見⑥余穎.論創(chuàng)造性判斷中的“成功之合理預(yù)期” 標(biāo)準(zhǔn)［J］.專利代理.2019(2):44-49.，從而將客觀的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)爭議演變成主觀的預(yù)期能力判斷，因此對(duì)這類案件的審查帶來處理困難。此時(shí)，一旦機(jī)械照搬上述結(jié)論一致的觀點(diǎn)，例如案件一和案例二中以相同結(jié)論認(rèn)定符合支持性或創(chuàng)造性，并不一定是最適合的處理方式。

考慮到支持性法條體現(xiàn)了“保護(hù)范圍匹配技術(shù)貢獻(xiàn)”的立法宗旨，而創(chuàng)造性法條體現(xiàn)發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)所能解決的技術(shù)問題，從而客觀反映發(fā)明實(shí)際作出的技術(shù)貢獻(xiàn)，因此筆者嘗試從技術(shù)貢獻(xiàn)和現(xiàn)有技術(shù)的整體狀況等方面模擬合議組的分析角度，還原審查過程，以尋找最適合的處理方式。

如案例一所示，合議組根據(jù)相關(guān)證據(jù)既可以作出權(quán)利要求得不到說明書支持的結(jié)論，也可以作出不具備創(chuàng)造性的結(jié)論。然而，合議組通過分析現(xiàn)有技術(shù)的發(fā)展水平，確定該發(fā)明的技術(shù)貢獻(xiàn)在于首次證明了該癌基因的甲基化水平在結(jié)直腸正常細(xì)胞和癌細(xì)胞中存在明顯差異，已經(jīng)可以建立相關(guān)的診斷方法，理應(yīng)獲得保護(hù)。但對(duì)于檢測血液樣品的技術(shù)方案，一方面其相比于前者明顯具有臨床上更好的便利性和應(yīng)用前景（即血檢遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于腸鏡取樣檢測），另一方面現(xiàn)有技術(shù)普遍認(rèn)為血液中的癌基因是以極微量存在的，同時(shí)還具有分離難、背景干擾大等不利因素，同時(shí)有證據(jù)證明在現(xiàn)有技術(shù)水平下本領(lǐng)域技術(shù)人員無法預(yù)料到可以檢測這些樣品，根據(jù)“保護(hù)范圍與技術(shù)貢獻(xiàn)相匹配”的專利保護(hù)原則，該專利的說明書理應(yīng)為本領(lǐng)域技術(shù)人員提供足以信服的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)以證明其作出了相應(yīng)的技術(shù)貢獻(xiàn)，因此涉及有限實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的檢測血樣的技術(shù)方案得不到說明書的支持，但其他技術(shù)方案（例如檢測原位組織、結(jié)腸流出物的方案）得到說明書的支持，同時(shí)具備創(chuàng)造性，即上述觀點(diǎn)一的評(píng)述方式。但如果適用觀點(diǎn)二的評(píng)述方式，通過說明書記載的結(jié)腸癌組織、結(jié)腸正常組織、正常血液的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，如果能夠推出包括檢測患者血液的所有技術(shù)方案都得到說明書支持的結(jié)論，卻由于現(xiàn)有技術(shù)公開了檢測結(jié)腸癌組織、其他正常組織的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)可以推定包括檢測患者血液的所有技術(shù)方案是顯而易見的，從而得出該專利全部無效的結(jié)論，這顯然忽略了該專利所作出的技術(shù)貢獻(xiàn)⑦參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)第 40815 號(hào)無效宣告請求審查決定書。。

如案例二所示，首先，發(fā)明1 最接近的現(xiàn)有技術(shù)只是原始酶，發(fā)明2 是以發(fā)明1 作為最接近現(xiàn)有技術(shù)，進(jìn)一步改進(jìn)發(fā)明方案。因此二者的最接近現(xiàn)有技術(shù)不同。其次，二者所解決的技術(shù)問題不同。發(fā)明1 的最接近現(xiàn)有技術(shù)并未公開可以改善技術(shù)效果的突變位點(diǎn)，即使進(jìn)行位點(diǎn)突變來篩選更優(yōu)效果的突變酶屬于常規(guī)技術(shù)手段，由于所述酶具有較長位點(diǎn)的序列，且每個(gè)位點(diǎn)都有20 種可能突變類型，因此在缺乏明確技術(shù)啟示的情況下，通常本領(lǐng)域技術(shù)人員難以確定具體突變位點(diǎn)、突變類型、突變組合并預(yù)期其技術(shù)效果，因此面臨較高的技術(shù)困難。而發(fā)明2 在發(fā)明1 給出明確的技術(shù)啟示的情況下，只是在有限的突變位點(diǎn)范圍嘗試各種方案，所面臨的技術(shù)困難顯著低于前者。

通過以上分析，可以發(fā)現(xiàn)發(fā)明1 和發(fā)明2 的技術(shù)貢獻(xiàn)并不相同：發(fā)明1 的技術(shù)貢獻(xiàn)在于以原始酶嘗試各種突變方案，給出了13 個(gè)突變位點(diǎn)可能與改善的技術(shù)效果相關(guān)的教導(dǎo)，并驗(yàn)證了其中6 個(gè)單位點(diǎn)突變及其突變組合具有改善的技術(shù)效果，這為后續(xù)的研究開創(chuàng)了新局面，已經(jīng)具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，同時(shí)理應(yīng)獲得較寬的保護(hù)范圍⑧參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)第 38461 號(hào)無效宣告請求審查決定書。，該結(jié)論體現(xiàn)“保護(hù)范圍匹配技術(shù)貢獻(xiàn)”的立法宗旨。相比之下，發(fā)明2 的技術(shù)貢獻(xiàn)是在發(fā)明1 的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步選擇可能的方案，因此該選擇所帶來的預(yù)料不到的技術(shù)效果是考慮創(chuàng)造性的主要因素。相反，發(fā)明2“雖然存在個(gè)別參數(shù)優(yōu)于發(fā)明1 中某個(gè)具體變體相應(yīng)參數(shù)的情形，但同時(shí)其也存在其它性能參數(shù)不變或變得更差的情形，即性能參數(shù)并未呈現(xiàn)整體上明顯優(yōu)于發(fā)明1 的單突變變體或組合變體的趨勢，更沒有獲得預(yù)料不到的技術(shù)效果”⑨參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)第 38456 號(hào)無效宣告請求審查決定書。?；诎l(fā)明1 和發(fā)明2 所面臨的最接近現(xiàn)有技術(shù)、所解決的技術(shù)問題以及技術(shù)貢獻(xiàn)并不相同，因此合議組對(duì)無效請求人以相同的無效理由所提起的兩個(gè)無效案件，給出了不同的審查結(jié)論。

綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)于審查員而言，在判斷支持性和創(chuàng)造性時(shí)對(duì)有限實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)遵循相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不意味著一定得出相同的審查結(jié)論，因此，不能照搬結(jié)論一致的錯(cuò)誤觀點(diǎn)而機(jī)械地適用支持性或創(chuàng)造性法條進(jìn)行審查，應(yīng)當(dāng)考慮發(fā)明的技術(shù)貢獻(xiàn)、現(xiàn)有技術(shù)的整體狀況、發(fā)明所屬領(lǐng)域的可預(yù)測性、本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)和能力等因素，來綜合考慮涉及有限實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)時(shí)在支持性和創(chuàng)造性的判斷中的法條適用。而對(duì)于公眾而言，如果只是強(qiáng)調(diào)判斷標(biāo)準(zhǔn)一致就主張結(jié)論一致，忽略在判斷過程中需要考慮的其他因素，這不但不利于其主張成立，而且其“對(duì)于創(chuàng)造性和支持性，審查員的知識(shí)能力和認(rèn)知能力沒有達(dá)成趨同”的質(zhì)疑也缺乏說服力。