李程林

（濰坊學(xué)院 政法學(xué)院，山東 濰坊 261061）

一、問題的提出

近幾年，我國的刑事立法異?；钴S，修正案頻頻出臺(tái)，這一現(xiàn)象重新引起了理論學(xué)者對刑事立法的關(guān)注，進(jìn)而很多學(xué)者倡導(dǎo)積極刑法立法觀，對我國刑法立法進(jìn)行改革和完善，采取西方輕罪化、“嚴(yán)而不厲”的立法模式；此外，生活在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的人們，不安全感越發(fā)強(qiáng)烈，加之自媒體時(shí)代信息的傳達(dá)更為迅速、廣泛，任何極端事件都會(huì)輕易刺激民眾的脆弱神經(jīng)，積極犯罪化立法觀也得到了民意支持。

面對這樣一種近乎釜底抽薪式的立法改革觀點(diǎn)，筆者產(chǎn)生很大困惑：我們所謂的“厲而不嚴(yán)”刑法結(jié)構(gòu)是否真的那么不堪，一定要轉(zhuǎn)變?yōu)槲鞣健皣?yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)？當(dāng)如火如荼進(jìn)行地犯罪化導(dǎo)致刑法在他法領(lǐng)域甚至道德領(lǐng)域攻城略地之時(shí)，再提刑法謙抑性理念是否是不識(shí)時(shí)務(wù)？當(dāng)刑事立法受到民意裹挾，表現(xiàn)出情緒型立法、安撫型立法時(shí)，刑法理論學(xué)者是否有必要提醒立法保持克制和理性？

基于此，本文試從以下三個(gè)方面展開論述：第一部分，梳理刑法謙抑主義在西方國家興起的背景及主張；第二部分，闡釋刑法謙抑主義傳入我國后，在我國刑事立法中的本土化體現(xiàn)；第三部分，嘗試提出具體路徑來論證，在刑事立法活躍化時(shí)代，謙抑主義如何指導(dǎo)我國刑事立法走出適合本國國情的犯罪化之路。

二、刑法謙抑主義在西方國家的興起

西方國家基本上采取“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)模式，意為法網(wǎng)嚴(yán)密、刑罰輕緩。這種結(jié)構(gòu)模式使得刑法的處罰范圍相當(dāng)寬泛，許多國家都在刑法典或者單行刑法中規(guī)定有輕罪和違警罪，在附屬刑法（行政刑法）中也規(guī)定大量的犯罪類型，而這些犯罪在我國僅相當(dāng)于一般違法行為，甚至連違法行為都不算或只是單純的違背倫理道德。在西方國家，可以說刑法之手滲入國民生活的方方面面，成為社會(huì)統(tǒng)制的主要工具?！岸?zhàn)”之后，在民主主義和自由主義思潮的影響下，西方各國刑法學(xué)界開始反思刑法萬能主義、積極活用刑法的立法傾向，糾正對刑法的過高期待，破除把刑法視為主要社會(huì)統(tǒng)制工具的觀念。德國刑法學(xué)家耶施克對此總結(jié)道：“不再把刑法視為支配的工具和日常使用的統(tǒng)治工具，而是把它看作只是為了維護(hù)法律秩序不得已的情況下采取的最后手段，這一點(diǎn)現(xiàn)在已成為所有國家修改刑法的一個(gè)大目標(biāo)?！盵1]至此，刑法謙抑主義在此背景下應(yīng)運(yùn)而生！

刑法謙抑主義的主張最早見于日本，由宮本英修博士率先提出、平野龍一教授系統(tǒng)闡述。平野教授將刑法謙抑性的核心內(nèi)涵定著于補(bǔ)充性，意為“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法?？赡艿脑?，采取其他社會(huì)統(tǒng)制手段才是理想的?？梢哉f，只有在其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法?！盵2]此外，其他西方國家也有類似的主張，如刑法輔助性原則①例如，德國學(xué)者羅克辛指出：“法益保護(hù)并不會(huì)僅僅通過刑法得到實(shí)現(xiàn)，而必須通過全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。在全部手段中，刑法甚至只是應(yīng)當(dāng)最后予以考慮的保護(hù)手段，也就是說，只有在其他解決社會(huì)問題的手段——如民事起訴、警察或者工商管理規(guī)定、非刑事懲罰等——不起作用的情況下，它才能允許被使用。人們因此稱刑罰是‘社會(huì)政策的最后手段’，并且將其任務(wù)定為輔助性的法益保護(hù)。”（克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論：第1卷[M].王世洲，譯.北京:法律出版社,2005:23.）再如，意大利刑法學(xué)者帕多瓦尼指出：“鑒于很多現(xiàn)代國家（特別是意大利）的法律制度中，都存在立法者濫用立法權(quán)的現(xiàn)象，最新的刑事政策傾向于認(rèn)為，為了能理性地防止在刑法方面濫用立法權(quán)，必須對實(shí)際上是否有必要規(guī)定刑事制裁進(jìn)行評估，或者說必須堅(jiān)持人們所說的‘（刑法）輔助性原則’（這個(gè)原則的內(nèi)容為，不是在不用刑事措施就不足以有效地處罰和預(yù)防某種行為時(shí)，就不允許對該行為規(guī)定刑事制裁）?！保ǘ爬飱W·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理：注評版[M].陳忠林，譯評.北京:中國人民大學(xué)出版社，2004:5.）。簡而言之，刑法謙抑性的基本內(nèi)涵主要包含兩點(diǎn)：第一點(diǎn)，刑法謙抑主義是建立在“法益”概念基礎(chǔ)上的，因而單純違反倫理道德的行為不屬于刑法規(guī)制范圍；第二點(diǎn)，刑法無需對所有的法益侵害行為都加以制裁，僅挑選重大法益的嚴(yán)重侵害行為進(jìn)行處罰就足夠了，換言之，刑法是社會(huì)統(tǒng)制的最后手段，只有在其他法律手段無法保護(hù)法益時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。由于刑法謙抑主義強(qiáng)調(diào)刑法的克制和內(nèi)斂，限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，推崇“刑法不理會(huì)瑣細(xì)之事”，反對刑法對社會(huì)生活的過度干涉，其本身承載著自由、民主、人權(quán)等普適價(jià)值，因而成為共通的理念被西方各國普遍接受，成為現(xiàn)代化法治的潮流。

在謙抑主義理念的引領(lǐng)下，西方各國在刑事立法上掀起非犯罪化浪潮，尤其在去道德化問題上成果顯著，例如日本廢除了通奸罪、殺害尊親屬罪；德國的新刑法沒有設(shè)立通奸罪和同性戀犯罪；英國對自殺罪、墮胎罪、同性戀犯罪實(shí)行非犯罪化；美國的《模范刑法典》廢除了通奸罪、同性戀犯罪；等等。1989年10月在維也納召開的國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)第14屆代表大會(huì)上通過的《關(guān)于刑法與行政刑法之間的差異所導(dǎo)致法律和實(shí)踐問題的決議》指出：“國際上存在一種潮流，把一些社會(huì)意義較小的違法行為從傳統(tǒng)的刑法中刪除”，“輕微違法行為的非刑事化，符合刑法只作為輔助性工具的原則，因而是值得歡迎的”。[3]

三、刑法謙抑主義在我國刑事立法中的本土化體現(xiàn)

我國刑事立法采取的是“厲而不嚴(yán)”的結(jié)構(gòu)模式，意為法網(wǎng)不嚴(yán)、刑罰苛厲。這種結(jié)構(gòu)模式說明我國的犯罪圈較小，犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)較高，一旦某種行為認(rèn)定為犯罪，就意味著該行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，若沒有達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，則僅屬于一般違法行為，給予民事制裁或行政制裁即可。刑法謙抑主義由日本傳入我國，因其與我國“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)模式相當(dāng)匹配，所以該理念不僅在我國學(xué)界頗受青睞，而且在刑事立法上也得到了積極貫徹。正所謂“墻內(nèi)開花墻外香”，在弘揚(yáng)刑法謙抑精神方面，我國刑事立法要遠(yuǎn)比西方國家做得好，這也得到了日本學(xué)者西原春夫教授的肯定：“日本刑法中的處罰范圍比中國要廣泛得多。所以，在非犯罪化方面，中國遠(yuǎn)比日本進(jìn)步?！盵4]

總體而言，刑法謙抑主義在我國刑事立法中的本土化主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，相較于西方國家，我國刑事立法比較徹底地將倫理道德從刑法保護(hù)對象中排除出去，體現(xiàn)出明顯的“去道德化”“去倫理化”傾向。在奉行“法律和道德二元關(guān)系”的法治時(shí)代，我們反對將道德法律化，要讓“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。一個(gè)國家的社會(huì)治理不能僅依賴法律（尤其是刑法），而應(yīng)同時(shí)發(fā)揮法律和道德的功能，“可以說刑法的謙抑性是以道德發(fā)揮一定的社會(huì)機(jī)能為前提的”，[5]因而純粹關(guān)乎倫理道德的問題，刑法就不應(yīng)加以蠻橫干涉。從世界范圍來看，涉及倫理道德的犯罪主要包括：無法益侵害單純違背倫理道德的犯罪（如見危不救罪等）；無被害人的犯罪（如亂倫罪、同性戀犯罪、獸奸罪、聚眾淫亂罪等）；自己是被害人的犯罪（如自殺罪、吸毒罪、墮胎罪等）。

我國刑事立法對于上述純粹關(guān)乎倫理道德的犯罪一直較為克制，這是非常值得肯定的，當(dāng)然個(gè)別犯罪仍值得商榷，其中質(zhì)疑最大的是刑法第301條的聚眾淫亂罪。該罪設(shè)立的主要理由就是違背倫理道德，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，只要三人以上成人之間進(jìn)行自愿、秘密的淫亂行為，都會(huì)被認(rèn)定為本罪。但是，這種成人之間的“性派對”完全屬于當(dāng)事人自主決定的權(quán)利，根本沒有侵害任何他人的利益，將其定罪純粹是有違我國傳統(tǒng)道德。還有學(xué)者認(rèn)為，刑法設(shè)立本罪并不是因?yàn)檫`反倫理道德，“而是因?yàn)檫@種行為侵害了公眾對性的感情，尤其是侵害了性行為非公開化的社會(huì)秩序”，[6]所以只有三人以上公開地進(jìn)行淫亂行為才成立本罪。但是在現(xiàn)代文明社會(huì)，光天化日、眾目睽睽之下公開進(jìn)行聚眾淫亂行為，這種事情的發(fā)生率還是很低吧，法諺有云“立法者不尊重稀罕之事”，刑法規(guī)制這種發(fā)生率極低的行為又有何意義呢？總之，不論聚眾淫亂罪的設(shè)立是基于倫理道德還是公眾的性感情，都沒有實(shí)質(zhì)的意義，不如將其非犯罪化。

第二，在我國，刑法并不是對所有違法行為都加以制裁，而是僅挑選性質(zhì)嚴(yán)重的，一般違法行為仍交由民事制裁或行政制裁。相比于西方國家，我國刑事立法的處罰范圍是相當(dāng)謙抑的：一方面，西方國家在刑法典或者單行刑法中規(guī)定有很多輕罪或違警罪，這充其量相當(dāng)于我國治安違法行為，有的甚至連違法行為都不算。例如，西方國家通常在刑法典中設(shè)有通奸罪、暴行罪或毆打罪、脅迫罪、賣淫罪、公然猥褻罪等等，但這些行為在我國都不是犯罪，頂多給予治安處罰；再如，根據(jù)日本的《輕犯罪法》，下列行為都屬于輕罪：生活無著，無意就業(yè)，到處流浪的；在公共場所，使用粗野蠻橫言行的；在公共集合的場所，吐痰或大小便的；違反公共利益，亂扔垃圾等臟物、廢品的；等等，[7]但這些行為在我國可能連違法行為都算不上。另一方面，西方國家在附屬刑法（行政刑法）中規(guī)定的犯罪類型也非常寬泛，而我國沒有附屬刑法，經(jīng)濟(jì)類或行政類犯罪仍規(guī)定在刑法典中，并且依然只規(guī)制性質(zhì)嚴(yán)重的違法行為，所以犯罪數(shù)量遠(yuǎn)比西方少得多。

第三，我國刑事立法專門規(guī)定有罪量要素，更是刑法謙抑性的最好體現(xiàn)。西方國家的刑事立法只從行為性質(zhì)上規(guī)定犯罪行為，并沒有量的限制。與之不同，我國刑法不但在總則中設(shè)置有罪量要素的原則性條款，即第13條“但書”條款，還在分則中對大部分犯罪設(shè)有“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”等罪狀表述，由此形成了獨(dú)具我國特色的數(shù)額犯、情節(jié)犯。借助于罪量要素，我國刑事立法將眾多性質(zhì)嚴(yán)重但“量”達(dá)不到要求的違法行為剔除犯罪圈，從而進(jìn)一步壓縮刑罰處罰范圍，這與日本的可罰違法性理論可謂異曲同工，彰顯了刑法謙抑精神。

四、刑事立法活躍化背景下，我國應(yīng)堅(jiān)守謙抑主義走適合本國國情的犯罪化之路

（一）世界各國邁入刑事立法活躍化時(shí)代

伴隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨，世界各國相繼邁入刑事立法活躍化時(shí)代。20世紀(jì)80年代以后，西方各國立法機(jī)關(guān)陸續(xù)開始重新制定刑法典或頻繁修改刑法典，同時(shí)出臺(tái)大量的單行刑法與附屬刑法，刑事立法出現(xiàn)了明顯的活躍化趨勢。近年來，我國刑事立法也異?；钴S，從《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十一）》，修法頻率之快、涉及范圍之廣、新增罪名之多，使得刑法的觸角不斷向外延伸。這種激進(jìn)的犯罪化態(tài)勢引發(fā)了很多學(xué)者的憂慮和不安，呼吁刑事立法保持克制和理性，審慎進(jìn)行犯罪化，反對社會(huì)治理過度刑法化，堅(jiān)守刑法謙抑主義不動(dòng)搖；[8]但是，也有相當(dāng)多學(xué)者倡導(dǎo)積極刑法立法觀，認(rèn)為我國犯罪圈太小，未來應(yīng)繼續(xù)加大犯罪化力度，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，轉(zhuǎn)變?yōu)槲鞣健皣?yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)模式。[9]

在當(dāng)前高風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代，世界各國的刑事立法都面臨著“該何去何從”的拷問：西方各國的刑事法網(wǎng)本來就很嚴(yán)密，無節(jié)制的積極犯罪化，必然導(dǎo)致刑法在社會(huì)統(tǒng)制工具的道路上越走越遠(yuǎn)，重蹈“二戰(zhàn)”前的覆轍，這也是很多學(xué)者批評立法的原因；我國犯罪圈很小，“厲而不嚴(yán)”結(jié)構(gòu)模式適合我國國情，一旦嚴(yán)密刑事法網(wǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)槲鞣健皣?yán)而不厲”模式，那么能否經(jīng)得起本土法治環(huán)境的考驗(yàn)，能否避免陷入西方國家泛刑法化的窘境，也是不得不考慮的?？傊?，中國刑法學(xué)人應(yīng)謹(jǐn)記的是：法治一定是本土之治，西方模式不可盲目照搬，我國刑事立法應(yīng)立足本土法治環(huán)境，走出一條適合我國國情的犯罪化之路。

（二）我國刑事立法應(yīng)堅(jiān)守謙抑主義走適度犯罪化道路

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)轉(zhuǎn)型的加快，經(jīng)濟(jì)、金融、網(wǎng)絡(luò)、環(huán)境等領(lǐng)域的新型危害行為不斷涌現(xiàn)；現(xiàn)代社會(huì)蘊(yùn)含各種危險(xiǎn)源，由交通、化學(xué)品、核武器、生物技術(shù)、高傳染性疾病等導(dǎo)致的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)也在持續(xù)增加，對此都需要運(yùn)用刑法進(jìn)行有效應(yīng)對。順應(yīng)時(shí)代發(fā)展和社會(huì)變遷，刑事立法進(jìn)行犯罪化是必然趨勢。

需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法謙抑主義并不是要逆時(shí)代潮流反對犯罪化，而是反對激進(jìn)的犯罪化，主張風(fēng)險(xiǎn)防范和社會(huì)治理手段的多元化，破除對刑法萬能主義的迷信，防止動(dòng)輒入刑的泛刑法化傾向。正所謂“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害”，刑法在社會(huì)統(tǒng)制工具當(dāng)中威懾力最大、見效最快，同時(shí)代價(jià)也最為昂貴。如果一個(gè)國家的社會(huì)治理不尋求多元化、根本性的解決方式，而是主要依賴刑法壓制，使得刑法之手蔓延至社會(huì)生活的各個(gè)角落，這對于統(tǒng)治者而言，雖是最簡單有效的，既安撫了民意，又實(shí)現(xiàn)了維穩(wěn)，但從國家長遠(yuǎn)發(fā)展來看，卻是治標(biāo)不治本的，壓抑社會(huì)活力，生活如一汪死水。毫不客氣地說，主要依賴刑法治理社會(huì)，搞“一刀切”，是最簡單粗暴的治理方式，是一種變相的國家不作為。

我國刑事立法應(yīng)走適度犯罪化道路，具體路徑如下：

1.刑事立法若將某種違法行為予以犯罪化，必須堅(jiān)守謙抑主義“最后手段”的基本要求，保持“厲而不嚴(yán)”結(jié)構(gòu)模式不動(dòng)搖

刑法謙抑主義反對泛刑法化，力倡刑法作為社會(huì)統(tǒng)制的最后手段，因此刑法并不是對所有違法行為都加以制裁，而是僅挑選性質(zhì)嚴(yán)重的，一般違法行為仍交由民事制裁或行政制裁。但是，主張積極立法觀的學(xué)者則建議嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，借鑒西方“嚴(yán)而不厲”結(jié)構(gòu)模式，大量增加輕罪，將原屬于治安違法或行政違法行為都納入犯罪圈；近年來，刑法修正案也呈現(xiàn)出不斷將行政違法行為予以犯罪化的趨勢，現(xiàn)在動(dòng)輒談“行政法與刑法的銜接問題”，這里的“銜接”其本意為將大部分行政違法行為予以犯罪化。對此，筆者是持反對態(tài)度的。我們以《刑法修正案（十一）》關(guān)于藥品犯罪的修訂為例。我國《藥品管理法》于2019年8月26日進(jìn)行了修訂，其中最主要的修改是將假劣藥的概念進(jìn)行了重新界定。2015年《藥品管理法》解釋的假劣藥概念，除了指真正意義上的假劣藥，還將某些違反藥品管理秩序的藥品也含括進(jìn)來；①具體參見2015年《藥品管理法》第48條、第49條。2019年《藥品管理法》進(jìn)行了修訂，將假劣藥的概念恢復(fù)其原本含義，而將違反藥品管理秩序的藥品單獨(dú)設(shè)立規(guī)制條款。②具體參見2019年《藥品管理法》第98條。至此，假劣藥與違反藥品管理秩序的藥品就徹底區(qū)分開來。修訂后的《藥品管理法》規(guī)制的行政違法行為大體分為兩類，一類是生產(chǎn)、銷售假劣藥的行為，另一類是違反藥品管理秩序的行為，相比較而言，前者對公眾健康的危害性最嚴(yán)重，后者的危害性相對弱些。為了與修改后的《藥品管理法》進(jìn)一步銜接，《刑法修正案（十一）》在原有生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪的基礎(chǔ)上，又將違反藥品管理秩序的行為單獨(dú)增設(shè)為一類新罪。③具體參見《刑法修正案（十一）》第七條；根據(jù)自2021年3月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》，刑法第142條之一（《刑法修正案（十一）》第七條）確定的法定罪名為“妨害藥品管理罪”。但是，是否有必要將違反藥品管理秩序的行政違法行為予以犯罪化？這是值得商榷的。藥品關(guān)乎公眾的生命健康，為保證用藥安全，國家從藥品的進(jìn)口、研制、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用等方面進(jìn)行全程管控，建立嚴(yán)格的監(jiān)督管理制度，所以違反藥品管理規(guī)定的行為確實(shí)具有危險(xiǎn)性，但其危害性尚達(dá)不到生產(chǎn)、銷售假劣藥行為的嚴(yán)重程度，實(shí)在沒必要將其犯罪化。況且，修訂后的《藥品管理法》采取的行政制裁措施也是較為嚴(yán)厲的，而且手段方式更為多元化（比如沒收、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓、罰款、吊銷證書、職業(yè)禁止等等），④具體參見2019年《藥品管理法》第124條。并不見得刑事制裁比行政制裁更合適。此外，為保證刑法體系的系統(tǒng)性，如果違反藥品管理秩序的行為予以犯罪化，那么違反食品安全管理秩序的行為、違反化妝品管理秩序的行為是否都要犯罪化？這也是需要考慮的。

2.刑事立法若因某種新型違法行為創(chuàng)設(shè)新罪，必須事先滿足窮盡原則

如今的刑事立法越來越容易受到民意裹挾，表現(xiàn)出情緒型立法或安撫型立法，現(xiàn)實(shí)生活中一旦發(fā)生某種新型危害行為，就容易激起民眾創(chuàng)設(shè)新罪的呼聲。而立法機(jī)關(guān)出于政策需求或回應(yīng)民意，往往貿(mào)然立法，根本不考慮能否運(yùn)用刑法中的現(xiàn)有罪名予以解決。結(jié)果造成很多新罪的設(shè)立本身是多余的，導(dǎo)致刑法變得臃腫膨脹。這對刑法體系協(xié)調(diào)性的傷害是極大，也徒增司法適用的混亂。

例如，《刑法修正案（九）》終于將嫖宿幼女罪廢除了，以后嫖宿幼女的行為一律按強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）定罪處罰。本來嫖宿幼女行為完全符合奸淫幼女的構(gòu)成要件，現(xiàn)有的強(qiáng)奸罪就可以解決，但是刑事立法卻專門增設(shè)嫖宿幼女罪作為特殊條款。可是刑事立法在普通條款基礎(chǔ)上增設(shè)特殊條款，是要有正當(dāng)理由的，即因?yàn)槟撤N特殊情節(jié)的存在而使得犯罪行為的不法或責(zé)任增加（或減少），因而需要特別立法予以加重處罰（或減輕處罰）。但是如果特殊條款的設(shè)立，并沒有上述正當(dāng)理由，甚至?xí)斐闪⒎ú还剑敲催@種特殊條款的設(shè)立本身就是有問題的。嫖宿幼女罪作為強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）的特殊條款，其特殊性就在于賣淫幼女的身份特殊，“但是，這一立法安排是以區(qū)分一般幼女與賣淫幼女，并予以差別化對待為前提的”，這一前提產(chǎn)生了對賣淫幼女的污名化效果，違背了刑法對所有幼女給予平等無差異的特殊保護(hù)。[10]所以廢除嫖宿幼女罪也是立法反思的結(jié)果。

再如，有人鑒于警察群體面臨被襲擊的風(fēng)險(xiǎn)大，建議增設(shè)“襲警罪”；[11]《刑法修正案（九）》雖沒有增設(shè)襲警罪，但在妨害公務(wù)罪中增加了對襲警行為從重處罰的規(guī)定；⑤具體參見《刑法修正案（九）》第二十一條?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬愤M(jìn)一步完善襲警行為，并匹配獨(dú)立的法定刑，⑥具體參見《刑法修正案（十一）》第三十一條。至此完成新罪名“襲警罪”的增設(shè)。⑦根據(jù)自2021年3月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》，刑法第277條第5款（《刑法修正案（十一）》第三十一條）確定的法定罪名為“襲警罪”。其實(shí)我國刑法規(guī)制的襲警行為，并非單純的對人民警察實(shí)施暴力的危害人身安全的行為，本質(zhì)上仍然是以暴力方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的妨害公務(wù)罪，所以現(xiàn)行刑法的妨害公務(wù)罪和故意殺人罪、故意傷害罪是可以有效規(guī)制的。刑事立法單獨(dú)設(shè)立新罪主要是為了對警察群體予以特殊保護(hù)，尤其是自2021年起，將每年1月10日設(shè)立為“中國人民警察節(jié)”，從國家層面對人民警察隊(duì)伍為黨和人民利益英勇奮斗予以充分肯定。對于這一立法意圖，筆者從情感上是完全理解的，只是刑法本身是一門規(guī)范性學(xué)科，從平等保護(hù)和體系性原則考慮，會(huì)擔(dān)心對其他國家工作人員的保護(hù)造成不公平。近年來，法官執(zhí)行職務(wù)遭暴力抗法、法官人身受到威脅、被傷害的事件頻頻發(fā)生，法官群體也日漸成為高危職業(yè)，①根據(jù)長沙市公安局警情通報(bào)，2021年1月12日，湖南省高級(jí)人民法院周姓女法官遇刺身亡，行兇者為周法官同鄉(xiāng)向某，向某向法院提起訴訟時(shí)希望周法官打招呼被拒，從而心生怨恨，行兇報(bào)復(fù)。如果說為了特殊保護(hù)警察群體，增設(shè)“襲警罪”，那么是否也應(yīng)為了特殊保護(hù)法官群體而再次增設(shè)“襲擊法官罪”？

意大利學(xué)者菲利早就對這種立法現(xiàn)象進(jìn)行過批評：“今天的立法者一開始就急于成為十足的立法癖，似乎每個(gè)新發(fā)現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象都需要一部專門的法律、規(guī)則或一個(gè)刑法條文?！盵12]為保證我國刑事立法在適度犯罪化的道路上穩(wěn)步前行，避免象征性立法、現(xiàn)象性立法導(dǎo)致無效率的立法浪費(fèi)，立法機(jī)關(guān)在面對民眾因?yàn)榘踩袗夯岢霾挥?jì)其數(shù)的新罪呼吁時(shí)，務(wù)必排除萬難、保持定力，防止刑事立法成為媚眾的工具，防止刑罰“成為國家自導(dǎo)自演、國民自我滿足的手段”。[13]

3.刑事立法若因某種違法行為創(chuàng)設(shè)新罪，應(yīng)當(dāng)對構(gòu)成要件作類型化的描述，避免采用過于具體化或精細(xì)化的表述方式

如果對新的犯罪現(xiàn)象作過于具體化的罪狀描述，而不透過現(xiàn)象抓住犯罪本質(zhì)進(jìn)行概括歸納，不進(jìn)行類型化的前瞻性預(yù)測，那么這樣創(chuàng)設(shè)的新罪會(huì)因解釋空間有限而只具有短時(shí)性功效，面對今后層出不窮的新犯罪現(xiàn)象，刑法在應(yīng)急狀態(tài)下也只能被動(dòng)立法，頻繁修改刑法條文或者再創(chuàng)新罪，導(dǎo)致刑法在變動(dòng)不居中罪名叢生。立法設(shè)計(jì)上的“短視”，使得刑法面對紛繁雜亂的犯罪現(xiàn)象疲于應(yīng)付，淪落成應(yīng)急型立法，被現(xiàn)實(shí)“牽著牛鼻子走”，最終刑法成為“一系列僅為了對付一時(shí)性變故而制定的特定措施”，缺乏邏輯上的自洽性和連續(xù)性。[14]所以我們需要借助類型學(xué)方法，將構(gòu)成要件予以類型化，使其能夠涵攝同一事物本質(zhì)的類似行為，提高刑事立法的預(yù)見性和適應(yīng)性，維護(hù)刑法的安穩(wěn)性。但是，由于我國立法經(jīng)驗(yàn)不足，許多犯罪并沒有類型化，尤其對行為對象、行為方式的描述總是過于具體化，限制了解釋空間，使得刑法因適應(yīng)性不足而頻頻修正，額外營造出積極犯罪化的假象。

例如，由于我國刑事立法技術(shù)不成熟，很多犯罪對“交通工具”的描述太過于具體，限制了解釋空間，在司法實(shí)踐的考驗(yàn)下刑法顯得捉襟見肘、力不從心，也徒增了理論學(xué)界不必要的爭議。比如，由于刑法第116條破壞交通工具罪的對象具體化為“火車、汽車、電車、船只、航空器”，那么大型拖拉機(jī)、電瓶車、纜車等交通工具屬不屬于該罪的對象就會(huì)有爭議；比如，由于刑法第121條劫持航空器罪和第122條劫持船只、汽車罪的行為對象僅限定為“航空器”“船只、汽車”，那么劫持火車、電車的行為該如何定性也會(huì)產(chǎn)生爭議。近年來，毆打公交車駕駛?cè)藛T等妨害交通安全的行為引起社會(huì)各界普遍關(guān)注，為維護(hù)公共交通安全，《刑法修正案（十一）》在分則第二章危害公共安全罪中增設(shè)新罪“妨害安全駕駛罪”，置于第133條之一危險(xiǎn)駕駛罪之后。在筆者看來，妨害安全駕駛罪的“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”這種行為與刑法第123條暴力危及飛行安全罪是同一類型的，都屬于對行駛中的交通工具上的人員使用暴力危及公共安全的行為。但是，由于刑事立法對暴力危及飛行安全罪的對象（即航空器）作了異常具體化的限定，導(dǎo)致該罪無法囊括其他同類型的相似行為，所以司法實(shí)踐中發(fā)生毆打公交車司機(jī)危及駕駛安全的行為，只能找以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來兜底，但為了防止以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪淪為兜底罪名，刑事立法則增設(shè)新罪來單獨(dú)規(guī)制。但是筆者建議，與其增設(shè)新罪，不如對第123條進(jìn)行修改，將行為對象作類型化描述，即“對行駛中的交通工具上的人員使用暴力，危及公共安全”，這樣就可以涵攝將來可能出現(xiàn)的各種暴力危及行使安全的行為，減少了不必要的犯罪化。

再如，總結(jié)新冠肺炎疫情防控經(jīng)驗(yàn)和需要，《刑法修正案（十一）》將第330條妨害傳染病防治罪的對象由“甲類傳染病”擴(kuò)大為“甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”。妨害傳染病防治罪是1997年新刑法增加的罪名，直到2020年春節(jié)全國爆發(fā)新冠肺炎疫情，這個(gè)罪名一直處于偏冷狀態(tài)被束之高閣，司法實(shí)踐中基本沒有使用過。即使在2003年我國暴發(fā)“非典”疫情期間，為了統(tǒng)一案件適用，“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也沒有使用這個(gè)罪名。妨害傳染病防治罪的境遇之所以如此尷尬，主要緣于“甲類傳染病”的罪狀設(shè)計(jì)太過于具體。根據(jù)2013年的《傳染病防治法》，甲類傳染病僅指鼠疫、霍亂兩種，②具體參見2013年的《傳染病防治法》第三條。也就是說，妨害傳染病防治的行為只有引起鼠疫、霍亂的傳播或傳播危險(xiǎn)的才能構(gòu)成本罪?？墒?，現(xiàn)如今隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，鼠疫和霍亂這兩種傳統(tǒng)的烈性傳染病基本上已被控制住，發(fā)生概率較低，而其他傳染病卻由于無法涵攝入本罪的對象，與此相應(yīng)的妨害傳染病防治行為只能另尋他罪定性，比如以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等。2020年我國爆發(fā)新冠肺炎疫情，如何應(yīng)對司法實(shí)踐中發(fā)生的妨害疫情防控的違法犯罪行為成為亟待解決的問題，刑法第330條妨害傳染病防治罪的各種弊端也隨之浮出水面，在此關(guān)鍵時(shí)刻，妨害傳染病防治罪不能再甘居幕后，而應(yīng)充當(dāng)懲治妨害疫情防控犯罪行為的“前鋒”，激活該罪名的關(guān)鍵點(diǎn)便是將傳染病的范圍擴(kuò)大，增強(qiáng)其適應(yīng)性。在筆者看來，《修正案（十一）》雖將傳染病范圍擴(kuò)大了，但依然過于具體，沒有將行為對象作類型化描述。因?yàn)槠渲徊贿^增加了幾種乙類傳染病而已，①根據(jù)2013年的《傳染病防治法》第四條：“對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。”根據(jù)2020年1月20日中華人民共和國國家衛(wèi)士健康委員會(huì)發(fā)布的1號(hào)公告：經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，“將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施?！倍渌囊翌悅魅静?、丙類傳染病、尚未納入《傳染病防治法》的新發(fā)傳染病，都會(huì)對公眾健康造成威脅，實(shí)在沒必要作如此具體化的限制，因此筆者建議將本罪的行為對象類型化為“傳染病”即可。

正如德國學(xué)者考夫曼所言：“立法以及法律發(fā)現(xiàn)的成功或失敗，端賴能否正確的掌握類型。”[15]毫不諱言，我國司法實(shí)踐中的一些困惑，抑或理論界的某些爭議，很大程度上源于最初的立法設(shè)計(jì)本身存在問題。如果我們的立法機(jī)關(guān)不掌握類型學(xué)方法，總是做著“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的低效率工作，那無疑是對立法資源的極大浪費(fèi)，我國刑事立法技術(shù)的進(jìn)步與成熟也無從談起。

五、結(jié)語

2020年11月16日至17日，在北京召開的中央全面依法治國工作會(huì)議，將習(xí)近平法治思想明確為全面依法治國的指導(dǎo)思想，習(xí)近平總書記在這次會(huì)議重要講話中精辟概括了“十一個(gè)堅(jiān)持”，其中之一是堅(jiān)持中國特色社會(huì)主義法治道路，既要傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，從中國革命、建設(shè)、改革的實(shí)踐中探索適合自己的法治道路，同時(shí)借鑒國外法治有益成果，為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國家、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興夯實(shí)法治基礎(chǔ)。

法治必須是本土之治！此時(shí)，中國刑法學(xué)人對西方法學(xué)模式進(jìn)行反思是最好時(shí)機(jī)，以前少有的清醒理性聲音往往湮沒在對西方模式的狂熱追隨與推崇中。我們需要反思是否走上了極端，刑法學(xué)界出現(xiàn)一種追趕時(shí)髦的現(xiàn)象：只要國外熱議某種新理論，就爭先恐后引入中國，全然不顧是否會(huì)水土不服；只要我國法制模式與西方不一樣，就要全盤移植西方的“先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)”改造我國的“落后蒙昧”，不屑考察制度模式的衍生背景，無視不同國情和文化差異！西方現(xiàn)代法治文明自然比我們要先進(jìn)很多，我們也因謙卑學(xué)習(xí)積極借鑒而獲益良多，但凡事都有個(gè)度，任何知識(shí)都受限于本土語境，無視本土法治的“拿來主義”，本身就是非理性的！