王 振

（江西科技師范大學 法學院，江西 南昌 330038）

導(dǎo) 言

香港是我國的特別行政區(qū)，現(xiàn)階段我國現(xiàn)行的全國性法律《中華人民共和國刑法》不在香港實行。規(guī)制香港地區(qū)發(fā)生的危害國家安全犯罪行為的重要法律依據(jù)是《中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護國家安全法》（下文簡稱《香港國安法》）。按照《香港國安法》第五十五條、第五十六條和第五十七條的規(guī)定，由香港司法機關(guān)獨立行使司法權(quán)的有關(guān)危害國家安全犯罪的案件，在特定情形下、依據(jù)法定程序由駐香港特別行政區(qū)維護國家安全公署偵查、我國檢察機關(guān)和法院適用《中華人民共和國刑事訴訟法》進行司法追責。這樣一來，《香港國安法》就事實上成為我國刑事法律的一部分，也就使得我國刑法理論中的刑法的淵源（表現(xiàn)形式）和廣義刑法的范圍包含了《香港國安法》的相關(guān)內(nèi)容。本擬從刑法教義學角度和我國刑事法律的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，提出自己對《香港國安法》中規(guī)定的“危害國家安全犯罪” 與“刑罰”的理解和認識，以求教于方家。

首先需要明確的是，本文所討論的我國刑法指《中華人民共和國刑法》（不在香港地區(qū)實行），而《香港國安法》是指2020年6月30日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議通過的法律文本，在香港地區(qū)實行。基于刑法教義學的基本原理，犯罪是對法益的侵害，而刑事立法的基本模式是按照法益對犯罪進行分類立法?！断愀蹏卜ā吩诘谌伦镄信c處罰之下，用四節(jié)來規(guī)定罪與罰，分別是第一節(jié)分裂國家罪，含第二十條、第二十一條兩個條文；第二節(jié)顛覆國家政權(quán)罪，含第二十二條、第二十三條兩個條文；第三節(jié)恐怖活動罪，含第二十四條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第二十八條共五個條文；第四節(jié)是勾結(jié)外國或者境外勢力危害國家安全罪，含第二十九條、第三十條兩個條文。按照我國刑法的基本理論，其中第三節(jié)恐怖活動犯罪屬于針對社會公共安全的犯罪，第一、二、四節(jié)是針對國家安全的犯罪。實際上，危害國家安全罪、危害公共安全罪，都屬于總體國家安全觀范圍內(nèi)的危害國家安全犯罪。因為，恐怖主義犯罪從本質(zhì)上就是對國家安全的危害。

一、危害國家安全的犯罪

國安才能港治，治港必先治安。我國刑法屬于全國性刑事法律，在正常狀態(tài)下，依據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）第十八條，我國刑法“不在香港特別行政區(qū)實施”。因此，為了維護國家的統(tǒng)一和安全，香港特別行政區(qū)的刑事法律應(yīng)對《基本法》第二十三條規(guī)定的“香港特別行政區(qū)政府應(yīng)自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為……”應(yīng)予以明文規(guī)定，創(chuàng)制相關(guān)刑法規(guī)范。但香港回歸二十三年間（1997-2020），《基本法》第二十三條的自行立法一直舉步維艱，使得香港特區(qū)無法有效應(yīng)對危害國家安全的行為。

國家安全立法一直都是國家的權(quán)力?！痘痉ā返谑龡l和第十四條規(guī)定，外交和國防事務(wù)屬于中央權(quán)力，但這并不意味著在香港特別行政區(qū)制度下，由中央政府行使國防、外交事務(wù)的權(quán)力，國防、外交以外的其他權(quán)力作為“剩余權(quán)力”，應(yīng)該概括地由特別行政區(qū)行使。因為，我國是一個單一制國家，而所謂的“剩余權(quán)力”問題，完全是聯(lián)邦制國家的問題。香港特別行政區(qū)是我國一個地方行政區(qū)域，而不是一個聯(lián)邦成員國。它直轄于中央人民政府，其一切權(quán)力，包括立法權(quán)，都是由中央立法機關(guān)授予的。[1]31《基本法》第二條明確規(guī)定，“全國人民代表大會授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)?！边@就明確指出了特別行政區(qū)的高度自治源于中央政府的授權(quán)。[2]一方面是特區(qū)立法會立法“機會渺茫”，無法履行正常的國安立法之憲制責任，我國的《刑法》《國家安全法》等無法適用于香港，另一方面是香港社會日益混亂甚至安全穩(wěn)定都受到威脅的現(xiàn)實，“香港就成為了懲罰危害國家安全行為的真空地帶”，[3]這“迫使中央在香港發(fā)生暴亂的背景下，承擔起香港國安立法的重任”。[4]全國人大作為授權(quán)方采取立法行動破解立法僵局是具有合憲性與合法性的，“是以法治思維和法治方式履行依法治港的憲制性責任”。[5]尋求香港獨立的政治訴求，其本質(zhì)已經(jīng)不是在維護香港資本主義制度的“兩制”問題，而是危及中華人民共和國主權(quán)和領(lǐng)土完整的“一國”問題，因此全國人大常委會就香港國家安全進行立法是及時反映國家核心利益的。[6]

（一）共犯（預(yù)備）行為正犯化的立法模式

《香港國安法》第二十一條，第二十三條分別是對分裂國家的犯罪行為和顛覆國家政權(quán)的正犯行為的教唆或者幫助也即共犯行為的單獨立法規(guī)定，使其具有了獨立的犯罪構(gòu)成要件而不必從屬于正犯行為，這種立法模式即為共犯行為的正犯化。第二十二條規(guī)定“任何人煽動、協(xié)助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人實施本法第二十條規(guī)定的犯罪的，即屬犯罪?！钡谌龡l規(guī)定“任何人煽動、協(xié)助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人實施本法第二十二條規(guī)定的犯罪的，即屬犯罪?！?/p>

按照共犯正犯化理論，該種立法模式（除“煽動”外）屬于真正正犯化中的完整的正犯化類型。所謂真正的正犯化，是指法律將本應(yīng)屬于共犯的行為規(guī)定為正犯的情形，而“完整的正犯化，是指被正犯化的共犯行為完全具有正犯的所有特性，包括定性側(cè)面和量刑側(cè)面。一方面，完整的正犯化具有獨立的量刑屬性，不必適用刑法總則有關(guān)從犯的量刑規(guī)則；另一方面，具有獨立的定罪屬性，不必再遵循共犯從屬性的束縛。在正犯化的共犯是否具有類型的抽象危險性時，如果刑法將具有抽象危險性的共犯行為規(guī)定為正犯，使其具有構(gòu)成要件的獨立性，就可以按照對正犯的處罰對其處罰?！盵7]在危害國家安全罪、危害公共安全罪等嚴重公害犯罪以及危害重大人身法益的犯罪中，共犯行為原則上具有可罰的抽象危險性。組織、策劃、實施或者參與實施旨在分裂國家、破壞國家統(tǒng)一行為，對于國家安全、香港安全的危害性極大。對這些活動的協(xié)助、教唆、以金錢或者其他財物資助等行為，使得分裂國家行為人得到或者提升危害國家安全、香港安全的能力，造成重大的國家安全隱患，理應(yīng)具有可罰的抽象危險性。因此，本條所規(guī)定之罪行為不必從屬于本法第二十條規(guī)定的具體行為。

煽動通常被視為單純的預(yù)備行為而不具有刑事可罰性，“刑法將某些重大法益侵害犯罪的煽動行為單獨規(guī)定為犯罪，是為了給相關(guān)法益以提前和周延的保護，屬于預(yù)備行為實行化的范疇?！盵8]緒論，4《香港國安法》關(guān)于煽動行為構(gòu)成犯罪的立法，其理由同樣是對國家安全重大法益的必要保護之舉。面對有組織犯罪的威脅，刑法的重點由側(cè)重于就已然造成的侵害科加“處罰”的傳統(tǒng)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤邦A(yù)防”對作為整體的人民或社會造成進一步的損害。西方刑法制度具有各種犯罪化規(guī)定，把為實施進一步(具有直接侵害性的)犯罪而進行的單純預(yù)備行為定為犯罪，從而使刑事執(zhí)法機關(guān)能夠及時干預(yù)，阻止罪犯實現(xiàn)其犯罪計劃。[9]比如意大利《刑法典》第三百零二條規(guī)定：“任何人煽動他人故意實施本編第一章和第二章(涉及危害國格犯罪)所規(guī)定的罪行，但后續(xù)沒有犯罪行為實際實施的，應(yīng)處以一年以上八年以下有期徒刑。但刑期不得超過所煽動實施之罪的一半”。煽動犯罪在普通法中被稱為初步罪行，普通法理論認為，“與實質(zhì)罪行關(guān)注危害行為和危害結(jié)果不同，其是以犯罪心理以及由此導(dǎo)致的危險或風險為基礎(chǔ)，所以即使煽而不動也可對煽惑行為進行處罰”。[10]同時，對煽動行為正犯化在本質(zhì)上也符合《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》所規(guī)定的為保障國家安全或公共秩序而對言論自由予以某種經(jīng)法律規(guī)定的限制之條約精神。

同時，我國《刑法》第一百零三條、第一百零五條、第一百零七條也有如此立法模式，對煽動、造謠、誹謗顛覆國家政權(quán)，資助背叛國家、煽動顛覆國家政權(quán)、分煽動分裂國家等危害國家安全的犯罪行為均以正犯化的犯罪構(gòu)成模式保護最重要的國家安全之法益。該種立法模式，有利于更好地維護國家安全和香港地區(qū)的長治久安。所以，《香港國安法》這種共犯（預(yù)備）行為犯罪化的立法具有現(xiàn)實的必要性與理論的合理性。

（二）制罪配刑模式充分關(guān)照香港本地的法律文化

由于香港具有高度自治的法律體系，其法理意義上屬于英美法系，從而形成不同于內(nèi)地的諸多區(qū)別。《香港國安法》在維護國家安全的前提下，充分照顧到香港自身的特殊情況。其關(guān)于危害國家安全犯罪的制罪配刑，呈現(xiàn)出如下明顯特點。

1.在立法行文方式上，充分考慮香港的普通法行文傳統(tǒng)和國際通行刑事理念。以《香港國安法》第二十條為例，該條對分裂國家罪的犯罪行為（Actus reus）的規(guī)定是“任何人組織、策劃、實施或者參與實施以下旨在分裂國家、破壞國家統(tǒng)一行為之一的，不論是否使用武力或者以武力相威脅，即屬犯罪：（一）將香港特別行政區(qū)或者中華人民共和國其他任何部分從中華人民共和國分離出去；（二）非法改變香港特別行政區(qū)或者中華人民共和國其他任何部分的法律地位；（三）將香港特別行政區(qū)或者中華人民共和國其他任何部分轉(zhuǎn)歸外國統(tǒng)治?！倍覈缎谭ā返谝话倭闳龡l的分裂國家罪的條文表述是方式是“組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的”。很明顯，前者犯罪行為要件是抽象的語詞描述與詳細的明文列舉相結(jié)合，而后者只是抽象的語詞描述，這可謂之敘明罪狀與簡單罪狀的區(qū)別。法律的制定是一種單向的溝通過程，這種單向性要求立法文本的表達要最大限度地清晰化。[11]177-178《香港國安法》對該罪的規(guī)定更明確具體，具有較強的識別性，更符合罪刑法定原則的刑法語言明確清晰的要求，最大限度地避免了刑法語言解釋而存在的出入人罪的隱憂，“不會產(chǎn)生香港居民無意識犯罪的問題”，[12]更有利于保障人權(quán)。同時，香港成文刑法的特點就是對某種犯罪行為的規(guī)定，其內(nèi)容復(fù)雜細密[1]12，而這種“……，即屬犯罪”的行文方式，也是香港本地成文刑法的通常方式①如《刑事罪行條例》第118條（1）“任何男子強奸一名女子，即屬犯罪，一經(jīng)循公訴程序定罪，可處終身監(jiān)禁?！肚趾θ松碜飾l例》9A.“危害種族(1)任何人作出附表所載《危害種族罪公約》第二條中危害種族定義范圍內(nèi)的作為，即屬犯危害種族罪?！薄侗I竊罪條例》“2.盜竊罪的基本定義:(1)如任何人不誠實地挪占屬于另一人的財產(chǎn)，意圖永久地剝奪該另一人的財產(chǎn)，即屬犯盜竊罪”《防止賄賂罪條例》第II部:罪行“3.索取或接受利益任何訂明人員未得行政長官一般或特別許可而索取或接受任何利益，即屬犯罪?！?，融入了普通法的元素，與我國法律的行文方式有著明顯的不同?？梢哉f，《香港國安法》最大程度地做到了關(guān)照香港社會各界在普通法系文化下形成的對法律文本的閱讀知曉習慣，縮小了違和感，有利于香港居民的情感接納。

2.危害國家安全犯罪均沒有配置剝奪政治權(quán)利的附加刑。我國《刑法》第五十六條規(guī)定：“對于危害國家安全的犯罪分子應(yīng)當附加剝奪政治權(quán)利”。“剝奪政治權(quán)利是剝奪犯罪分子參加國家管理和一定社會政治生活權(quán)利的刑罰方法”[13]227，這是由該類犯罪的政治性屬性所決定的當然處罰措施，是國家對行為人的政治上的否定性評價與譴責。將剝奪特定政治權(quán)利作為一種犯罪（尤其是重罪）法律后果，其他國家或地區(qū)刑法中普遍存在，只是稱謂有異：如《澳門刑法典》對于“妨害本地區(qū)罪”中的“妨害政治、經(jīng)濟及社會制度罪”就規(guī)定，根據(jù)犯罪事實的嚴重性和所反映的公民品德，可以剝奪選舉立法機關(guān)成員或被選為立法機關(guān)成員兩年至十年的權(quán)利。[14]韓國刑法第四十三條第一款規(guī)定的喪失資格有成為公務(wù)員和公法上的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。[15]508德國刑法典第四十五條規(guī)定的擔任公職、選舉及投票權(quán)的喪失[16]947，法國新刑法典第131-26條所列舉的的禁止投票表決權(quán)、被選舉權(quán)，禁止擔任司法職務(wù)的權(quán)利[17]889，意大利刑法典第十九條適用于重罪的褫奪公權(quán)中的擔任公職的權(quán)利[18]352-353等等。香港現(xiàn)有刑事法律中也存在這樣的刑罰類型，屬于普通刑罰的種類。比如，《防止賄賂條例》第三十三條規(guī)定：“任何人士，以本條例所載罪名定罪，……，喪失下列資格：（A）任何登記為市政局條例所規(guī)定之選舉人或在該局之任何選舉中投票；（B）充任、被選或被委任為行政局、立法局、市政局議員及任何其他公共機構(gòu)之成員?！庇秩纭夺咚轿璞准胺欠ㄐ袨闂l例》第四條規(guī)定：“任何人士，如違反第五、第六、第七或第八條之規(guī)定，……由定罪之日起七年內(nèi)，不得登記為選民或在任何選舉中投票?！盵1]104-105由于香港現(xiàn)有刑事法律中的喪失資格刑無關(guān)乎國家安全犯罪，也是因為“稱謂的政治化使得這種刑罰方法反映出的是政治屬性而非法律屬性”[19]8，易引起不必要的意識形態(tài)猜忌與誤讀，故此，若完全按照我國法律模式則與香港地區(qū)法律傳統(tǒng)不相適應(yīng)。但是，也不是說該類行為就無法從資格刑角度給予處罰?！断愀蹏卜ā返谌鍡l：“任何人經(jīng)法院判決犯危害國家安全罪行的，即喪失作為候選人參加香港特別行政區(qū)舉行的立法會、區(qū)議會選舉或者出任香港特別行政區(qū)任何公職或者行政長官選舉委員會委員的資格；曾經(jīng)宣誓或者聲明擁護中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法、效忠中華人民共和國香港特別行政區(qū)的立法會議員、政府官員及公務(wù)人員、行政會議成員、法官及其他司法人員、區(qū)議員，即時喪失該等職務(wù)，并喪失參選或者出任上述職務(wù)的資格?！睕]有將之作為每個罪的單獨配刑，也即沒有作為附加刑刑種表述而已，而是與香港法律行文方式一致。在具體案件適用中，應(yīng)依法引用第三十五條剝奪行為人相應(yīng)資格。

3.兩個煽動型危害國家安全犯罪的配刑整體輕于內(nèi)地對應(yīng)犯罪之配刑?！断愀蹏卜ā返诙粭l、第二十三條規(guī)定：“任何人煽動、協(xié)助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人實施本法第二十條規(guī)定的犯罪的，即屬犯罪。情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！薄叭魏稳松縿?、協(xié)助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人實施本法第二十二條規(guī)定的犯罪的，即屬犯罪。情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！逼淝楣?jié)嚴重的配刑上限是“十年以下有期徒刑”，而我國《刑法》的第一百零三條第二款，第一百零五條第二款均規(guī)定“首要分子或者罪行重大的，處五年以上有期徒刑?！迸湫躺舷奘鞘迥暌韵掠衅谕叫?。比較來看，《香港國安法》對這兩類危害國安的犯罪的配刑體現(xiàn)了刑罰輕緩化的時代理念，消除或者說至少是緩解了香港社會對制定法的顧忌，安撫和回應(yīng)了香港社會對國安立法的芥蒂心理，提高了香港國安立法的可接受性。[12]刑罰輕緩化是時代潮流，國安立法以此先進的刑罰理念指導(dǎo)立法，也是習近平中國特色法治思想之“良法善治”的“香港版”生動注解和理性背書。

4.所有危害國家安全犯罪均沒有配置死刑。我國《刑法》危害國家安全犯罪共12個罪名，死刑罪名就有7個，占比58.3%。我國《刑法》第一百一十三條規(guī)定：“本章上述危害國家安全罪行中，除第一百零三條第二款（煽動分裂國家罪）、第一百零五條（煽動顛覆國家政權(quán)罪、顛覆國家政權(quán)罪）、第一百零七條（資助危害國家安全犯罪活動罪）、第一百零九條外（叛逃罪），對國家和人民危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑?！倍瑯拥姆缸镄袨樵谙愀蹍s是沒有死刑配置的，這是因為香港已經(jīng)廢除了死刑這個刑種的本地法律現(xiàn)實。香港在1993年廢除死刑之前一直保留有死刑，但只限于叛國罪、海盜罪和謀殺罪。這三種犯罪之死刑為絕對確定的法定刑，即一旦構(gòu)成這三種犯罪，就必須判處罪犯死刑。而作為香港宗主國的英國1965年終止了執(zhí)行死刑，并于1969年正式廢除死刑。香港雖然當時沒有廢除死刑，但自1966年起一直未執(zhí)行死刑，判處死刑的罪犯往往得到港督的赦免。但由于香港為英國殖民地，而英國本土早在1969年已廢除死刑，雖然至1993年英國仍有是否恢復(fù)死刑的爭論，但恢復(fù)死刑之議一直未獲得英國議會的通過。1993年，港英政府最終對《刑事罪行條例》《侵犯人身罪條例》里規(guī)定的叛國罪、海盜罪和謀殺罪廢除了死刑，從而標志著香港刑法中廢除了死刑。[20]

（三）香港不能成為國境外勢力“反港亂中”的策源地

香港過去幾年動亂不止，主要原因就是有一批政治搞手與外部反華勢力緊密聯(lián)系，里應(yīng)外合，有計劃地沖擊“一國”，圖奪香港管治權(quán)。香港發(fā)生的一系列極端暴力違法事件，參與者看似多為自發(fā)的年輕人，但背后卻出現(xiàn)了訓(xùn)練有素的組織者、指揮者，其中不乏外國人面孔甚至外國國旗；看似松散隨機行動，實則有預(yù)案、有協(xié)調(diào)，有路線、有目標，有指揮、有掩護，甚至在游行中還出現(xiàn)了一套特殊的、十分專業(yè)的手語體系。整個暴亂發(fā)展之迅速，規(guī)模之龐大，有理由讓人相信，這完全是有預(yù)謀、有組織的行動，是反中亂港勢力內(nèi)外勾結(jié)、里應(yīng)外合，意圖搞亂香港、牽制中國的“作品”。雖然香港已有的《社團條例》等對此也有規(guī)定，但根據(jù)《社團條例》，香港關(guān)于取締社團的規(guī)定并非針對特定類別的國家安全威脅，且無法規(guī)制“港獨”分子以個人名義與境外政治性組織建立聯(lián)系。[21]如此一來，反中亂港分子便可借此立法空白，勾結(jié)境外勢力嚴重危害國家安全。所以，該罪的設(shè)置是保證一國兩制行穩(wěn)致遠和香港長治久安的關(guān)鍵之舉，是具有強大震懾力的定海神針。比如，壹傳媒創(chuàng)辦人黎智英多次勾結(jié)外國勢力、要求外國政府制裁特區(qū)政府。他涉嫌違反《香港國安法》第二十九條，即勾結(jié)外國勢力“對香港特別行政區(qū)或者中華人民共和國進行制裁、封鎖或者采取其他敵對行動”。

《香港國安法》在第三章第四節(jié)是兩個關(guān)于勾結(jié)外國或者境外勢力危害國家安全罪的條文。該罪中的所謂勾結(jié)，是指具有涉外因素的具體行為。構(gòu)罪的行為方式有兩種，一種是間諜的方式，即為外國或者境外機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供涉及國家安全的國家秘密或者情報的行為，一種是請求外國或者境外機構(gòu)、組織、人員實施，與外國或者境外機構(gòu)、組織、人員串謀實施，或者直接或者間接接受外國或者境外機構(gòu)、組織、人員的指使、控制、資助或者其他形式的支援實施的行為。在所列舉的五項具體行為中，其中第三項是“對香港特別行政區(qū)選舉進行操控、破壞并可能造成嚴重后果”。我國《刑法》并未將操縱、破壞國家機關(guān)選舉行為規(guī)定為危害國家安全法益的表現(xiàn)形式，對該行為以第二百五十六條的侵犯公民民主權(quán)利法益的破壞選舉罪予以刑事制裁，而且也僅僅限于“破壞”，而沒有“操縱”。之所以要把操縱、破壞選舉列入危害國家安全的行為，是因為外國反華勢力、香港反中亂港分子除了進行街頭暴力犯罪之外，一直試圖把操縱、破壞選舉作為奪取、控制香港管治權(quán)的重要目標。[22]2014年的“占中”非法活動的直接目的就是企圖要挾中央政府和特區(qū)政府在普選行政長官方案中剔除參選人“愛國愛港”的政治要求，為“反中亂港者”順利成為2017年行政長官參選人創(chuàng)造制度條件[23]，是“反對派對掌握香港政權(quán)的嘗試?！盵4]這項立法是對香港社會實際情況與國家安全現(xiàn)狀的理性判斷與精準管控的必要之舉。該罪在責任(Mens rea)方面要求，行為人必須具有主觀上的危害國家安全故意之罪過形式，并不會阻礙香港居民、企業(yè)等合法正常的對外交流交往行為自由。

二、危害公共安全的犯罪

治安必須反恐，反恐需要法治。香港本地原有反恐犯罪的法律文件主要是《聯(lián)合國（反恐怖主義措施）條例》，其中第一部第二條對恐怖主義行為(terrorist act) 的釋義（a）(ii)(A)規(guī)定，“該行動的作出或該恐嚇的意圖是強迫特區(qū)政府或國際組織的，或是威嚇公眾人士或部分公眾人士的”，不包括中央人民政府，“并未將恐怖活動罪與特區(qū)維護國家安全結(jié)合起來”[22]，造成香港法律在打擊恐怖主義維護國家方面出現(xiàn)法律真空?！断愀蹏卜ā返念A(yù)防性刑法屬性多于懲戒式刑法屬性?？植阑顒泳哂须[秘性、不透明性，較之于一般罪行更具有秘密性的特點，所以香港國安法的防衛(wèi)線要設(shè)質(zhì)在防患于未然的哨點。香港本土恐怖分子隨非法“占中”、旺角暴亂和修例風波逐步產(chǎn)生，與“港獨”勢力相互呼應(yīng)。他們?yōu)榱藸帄Z特區(qū)管治權(quán)而威脅“攬炒”（意為同歸于盡），通過傷害或威脅傷害公眾，迫使特區(qū)政府就范以達到他們的政治圖謀。有學者指出：“通過對多種形式（指香港系列暴力活動——引者注）的開源信息分析后認為，分裂國家是系列暴力活動的真實目的，多要素指征顯示系列暴力活動是一種類恐怖活動，類恐怖活動組織是系列暴力活動幕后組織的真實屬性”。[24]由“港獨”衍生的本土恐怖主義，不僅嚴重威脅到香港市民的人身安全，極大影響特區(qū)政府的正常施政，更對國家安全造成巨大沖擊，采取一切法律手段對之進行打擊已經(jīng)刻不容緩。正是基于香港社會安全和國家安全受到本土恐怖主義嚴重威脅的現(xiàn)實，《香港國安法》在第三節(jié)用了四個條文集中規(guī)定了恐怖活動犯罪，分別是恐怖活動罪（第二十四條），組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪（第二十五條），幫助恐怖活動罪（第二十六條前半段），準備實施恐怖活動罪（第二十六條后半段），宣揚恐怖主義、煽動實施恐怖活動罪（第二十七條），構(gòu)筑起了依法打擊香港本土恐怖活動的堅實法治盾牌。

（一）恐怖活動罪

恐怖活動罪，這是香港刑法中恐怖犯罪的核心暴恐罪名，是指為脅迫中央人民政府、香港特別行政區(qū)政府或者國際組織或者威嚇公眾以圖實現(xiàn)政治主張，組織、策劃、實施、參與實施或者威脅實施以下造成或者意圖造成嚴重社會危害的恐怖活動行為。這里的恐怖活動具體包括：（一）針對人的嚴重暴力；（二）爆炸、縱火或者投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)；（三）破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、燃氣設(shè)備或者其他易燃易爆設(shè)備；（四）嚴重干擾、破壞水、電、燃氣、交通、通訊、網(wǎng)絡(luò)等公共服務(wù)和管理的電子控制系統(tǒng)；（五）以其他危險方法嚴重危害公眾健康或者安全。本罪的刑罰有兩檔，分別是致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑；其他情形，處三年以上十年以下有期徒刑。前者是實害犯，后者是具體危險犯。

與我國《刑法》相比較，該罪的設(shè)置使得恐怖活動行為成為一個單獨的罪名，而我國《刑法》沒有如此立法，并沒有恐怖活動罪，而是對具體的針對人的嚴重暴力、爆炸、投放危險物質(zhì)、破壞電子控制系統(tǒng)等恐怖行為依然按照刑法分則第二章、第四章、第六章之故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、破壞電力設(shè)施罪和非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪等散見于刑法分則的具體條款處理。這種立法方式的弊端之一是，打散了對恐怖活動罪的犯罪行為的共同本質(zhì)屬性聚焦，弱化刑法對其行為特征的國家顯示，不利于民眾對此類犯罪行為與其他犯罪行為的識別。第二，在法教義學上，此方式不能有效揭示恐怖活動犯罪侵害的法益類型，使得有些恐怖活動行為侵犯的法益是公共安全、而有些是公民人身權(quán)利、還有一些是社會管理秩序，而這幾種法益之間是存在價值位階的。所以，我國反恐刑事立法的這方面“在理論和實踐中頗有質(zhì)疑與爭議”。[25]以此說來，《香港國安法》的單獨罪名之立法模式是其不同于我國反恐刑法的特色之一。

（二）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，是指組織、領(lǐng)導(dǎo)或參加恐怖活動組織的行為。依據(jù)《香港國安法》第二十五條第二款和第二十四條第一款的規(guī)定，“恐怖活動組織”是指實施、意圖實施、參與或者協(xié)助實施針對人的嚴重暴力；爆炸、縱火或者投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)；破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、燃氣設(shè)備或者其他易燃易爆設(shè)備；嚴重干擾、破壞水、電、燃氣、交通、通訊、網(wǎng)絡(luò)等公共服務(wù)和管理的電子控制系統(tǒng)和以其他危險方法嚴重危害公眾健康或者安全的恐怖活動罪行的組織。構(gòu)成本罪，行為人必須組織、領(lǐng)導(dǎo)或者參加的是上述恐怖活動組織而非其他組織。

問題是，如何證明行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)或參加的是恐怖活動組織？如果一個組織沒有實施任何違法犯罪活動，司法機關(guān)不可能將其認定為恐怖活動組織。這樣一來，本罪便具有重復(fù)評價的嫌疑：一方面，一個組織只有實施了殺人、爆炸等恐怖活動行為才能認定為恐怖組織，行為人的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加行為才能構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪；另一方面，其實施的殺人、爆炸等恐怖活動行為構(gòu)成本法第二十四條的恐怖活動罪?！白鳛檫@種組織成員資格的可罰性，正是體現(xiàn)在其為這個組織所實施的犯罪活動上；除去所實施的犯罪行為，參加行為就只剩下一個軀殼，而不具有可罰的基礎(chǔ)?！盵26]所以，從刑法教義學上來說，《香港國安法》第二十五條和第二十四條屬于想象競合，應(yīng)從一重罪處斷。但是，鑒于恐怖主義犯罪的巨大危害性，我國《刑法》第一百二十條規(guī)定了數(shù)罪并罰的處罰模式，而該立場在德國也得到廣泛的支持，理由是作為這種組織成員資格的可罰性，并不包括其為這個組織所實施的犯罪行為。[27]我們主張對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或者積極參加者實行數(shù)罪并罰，因為其對恐怖組織的產(chǎn)生、運作、持續(xù)存在起到?jīng)Q定性或者關(guān)鍵作用，危害性很大，想象競合犯例外地數(shù)罪并罰可以最大限度達到刑罰量供給充足；但對一般參加者，由于其本身行為對恐怖組織的產(chǎn)生、運作、持續(xù)存在的作用不具有決定性，處于從屬地位，社會危害性相對較小，為避免數(shù)罪并罰的重復(fù)評價之法治憂慮，而按照想象競合原則從一重罪處斷即可做到罪刑均衡。

（三）幫助恐怖活動罪

幫助恐怖活動罪，按照《香港國安法》第二十六條前半段的規(guī)定，是指為恐怖活動組織、恐怖活動人員、恐怖活動實施提供培訓(xùn)、武器、信息、資金、物資、勞務(wù)、運輸、技術(shù)或者場所等支持、協(xié)助、便利的行為。

本罪的主要內(nèi)容是幫助犯的正犯化，提供支持、協(xié)助、便利的行為本身就是正犯行為。把提供武器等這類行為造成的危險與危害結(jié)果并非直接聯(lián)系的“遙遠危害”規(guī)定為犯罪是正當?shù)模驗檫@會減少其使用，繼而減少使用其來造成公共利益和個人利益損害的可能性。[28]29這種可能性是一種危險、一種經(jīng)驗性的恐懼感，在本質(zhì)上是對社會安全法益構(gòu)成嚴重威脅的抽象危險。幫助恐怖活動的行為讓國家與公眾感覺到了“危險”的存在，可以讓公眾經(jīng)驗性地產(chǎn)生“恐懼”感，國家為了積極地預(yù)防恐怖活動犯罪，為了避免恐怖結(jié)果的出現(xiàn)，為了國家安全與公共安全，為了給公眾提供一個良好有序的工作生活環(huán)境等，立法者才將其實行行為化。[29]幫助恐怖活動行為予以正犯化之規(guī)定，既不是出于威嚇的一般預(yù)防，也不是根據(jù)積極的一般預(yù)防，更不是對恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人實施特殊預(yù)防，而是一種危險抗制或者危險清除的措施。即不是為了使恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人產(chǎn)生規(guī)范意識，而是將刑法保護法益的藩籬提前以抗制恐怖活動危險的出現(xiàn)，或者在恐怖活動制造的危險出現(xiàn)之后對其予以盡早消除，從而避免這一危險進一步發(fā)展最終演變成實害犯罪。[30]因此，本罪的成立不以恐怖活動組織、恐怖活動人員實施具體的恐怖活動犯罪為前提，既遂形態(tài)也是以提供支持、協(xié)助、便利的行為本身的完成為標準，也不再適用刑法關(guān)于共犯或者說幫助犯從輕減輕處罰的因果共犯論的處罰根據(jù)之刑法教義。本罪在責任要件上是故意，即要求行為人對所幫助的對象是恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人，或者恐怖活動培訓(xùn)等的明確認識，且希望或者放任自己行為對其的促進效果。如就資助恐怖活動犯罪而言，要求行為人知道或者應(yīng)當知道對方是相關(guān)組織、人員或者恐怖活動培訓(xùn)而予以資助。如果過失或者因上當受騙，確實不明真相而對其予以資助的，不構(gòu)成本罪。本罪配置了基本和加重兩個相對確定的法定刑之量刑檔，能更好地應(yīng)對復(fù)雜的犯罪實際情況。行為人實施該行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，屬于想象競合，應(yīng)從一重罪定罪處罰。

（四）準備實施恐怖活動罪

準備實施恐怖活動罪，按照《香港國安法》第二十六條后半段的規(guī)定，是指為恐怖活動組織、恐怖活動人員、恐怖活動實施制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)以及以其他形式準備實施恐怖活動的行為。

當今世界兩大法系均以處罰預(yù)備犯為例外，意大利的刑法并未規(guī)定對預(yù)備犯的處罰，法國、德國及日本也僅處罰諸如內(nèi)亂預(yù)備的行為，英美刑法也以不處罰預(yù)備行為為原則，且對預(yù)備犯的處罰一般限于實質(zhì)預(yù)備犯。然而，恐怖主義的社會危害性極其嚴重，即便是小規(guī)模的恐怖襲擊，也具有制造恐懼、焦慮、憤怒以及要挾社會公眾的巨大能量。[31]所以，各國均以實質(zhì)預(yù)備犯的形式對恐怖主義犯罪的準備行為予以處罰。英國自2000年以后的反恐立法不僅明確了“恐怖主義”的含義，而且將一些與恐怖犯罪實行行為“密切接觸”的預(yù)備行為分離出來單獨定罪配刑。[32]在《香港國安法》立法之前，香港對恐怖犯罪的打擊呈現(xiàn)出明顯的滯后性，加之香港正面臨嚴重的社會安全形勢，外部勢力的介入使得反恐形勢相當復(fù)雜。而從預(yù)備行為與實行行為的銜接角度來看，為實施恐怖活動進行的“制造、管有危險物質(zhì)等”準備行為極易促成恐怖活動犯罪的發(fā)生，即恐怖活動犯罪的預(yù)備行為與實行行為之間的銜接非常緊密，為實施恐怖活動進行的相關(guān)準備行為已然對法益造成了侵害或緊迫危險，如果刑罰不提前介入則難以有效防控恐怖犯罪的發(fā)生。香港警方2019年累積搜獲的TATP烈性炸藥為歷年最多，這種炸藥曾屢次被恐怖分子用于自殺式爆炸，2015年巴黎恐怖襲擊，2016年布魯塞爾恐怖襲擊與2017年曼徹斯特恐怖襲擊等均屬此炸藥。因此，從預(yù)備行為是否對重大法益構(gòu)成了“侵害或緊迫危險”這個角度而言，準備實施恐怖活動罪的實行行為化無疑也滿足了正當性要求。[33]

如何理解，本罪行為要件中的“其他形式準備實施恐怖活動的行為”？首先，“其他形式準備”應(yīng)具備與“制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”危害性相當?shù)臏蕚湫袨椋皇欠褐溉魏螠蕚湫袨?，否則。諸如宣揚行為、幫助行為、甚至組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織的行為都會因為是為真正的恐怖活動做準備而符合本罪的構(gòu)成要件，造成該罪內(nèi)涵與其他罪的含混不清，徒增法條適用難度。其次，這里的“準備行為”應(yīng)限制在會被具體恐怖活動直接利用的范圍之內(nèi)，因為該罪實質(zhì)上是預(yù)備行為的正犯化，已屬刑法處罰范圍的擴張，若在將“準備的準備”的行為也納入該罪范圍，有違刑法的謙抑性之本旨。只有在實行特定犯罪的目的支配下，行為人為了實現(xiàn)犯罪作準備的行為如果直接有利于犯罪的實行，才是可罰的預(yù)備行為，[34]否則，刑罰的發(fā)動就不具有正當性。比如：為了更熟練的恐怖活動殺人而拿他人飼養(yǎng)的動物練手的行為，為了宣揚恐怖主義而學習微信群建立和發(fā)送等技術(shù)的行為，為購買實施恐怖爆炸活動的炸藥而籌集資金的行為都會無一例外地構(gòu)成本罪。這樣一來，刑法的人權(quán)保障功能和后盾法屬性均蕩然無存，這已經(jīng)偏離的法治反恐的軌道。第三，由于預(yù)備行為的可罰性不能與特定罪的實行行為徹底割裂關(guān)系，否則預(yù)備犯會淪為“思想犯”或者一些輕微的預(yù)備行為僅因表征了危險性格就遭受刑事處罰。[34]所以，本罪中的“準備實施恐怖活動”中的“恐怖活動”應(yīng)該是直接侵犯國家安全、公共安全法益的恐怖實行行為，而不是什么幫助、組織、宣揚行為等等。也就是說，應(yīng)對這里的“恐怖活動”做狹義解釋，僅指《香港國安法》第二十四條所明確列舉的五類行為。

（五）宣揚恐怖主義、煽動實施恐怖活動罪

在個別案件中，宣揚恐怖主義、煽動實施恐怖活動罪與非罪的界限并不清晰。如何在實現(xiàn)國家安全與保障公民自由之間尋找到洽適的平衡，是法治反恐的關(guān)鍵法門。[35]而這個問題在宣揚恐怖主義、煽動實施恐怖活動罪中更是因為直接與言論自由的微妙關(guān)系而倍顯重要。

首先應(yīng)該明確的是，言論自由并非絕對至上。事實上，香港現(xiàn)行《刑事罪行條例》中就規(guī)定了“煽惑叛變”“煽惑離叛”“煽惑他人使用暴力”等罪行。從世界上其他國家刑法的規(guī)定看，法律中也都有關(guān)于煽動犯罪的規(guī)定，如《美國法典》中的“煽動推翻政府罪”?！叭绾卧谛塘P制度中分配刑事責任的刑罰？誰應(yīng)該受到懲罰？懲罰的程度是什么？”[36]12侵害法益是犯罪的本質(zhì)。煽動行為的構(gòu)造在于通過自身的言行舉止去誘發(fā)他人之犯意，由此便開啟了一個最終不受煽動者本人控制和預(yù)測的獨立的犯罪因果流程，打破了法規(guī)范所確定的禁止侵害法益之秩序，惹起了對法益的侵害威脅。因而，為了避免這種易于惹起侵害之行為對于重大法益的威脅，實現(xiàn)刑法的法益保護之機能，立法者遂將刑法規(guī)制的對象前移至此種“造意”行為本身，以此避免引發(fā)不受控制的犯罪因果流程這一風險。[9]但動用刑法來規(guī)制煽動行為，其立法的正當性還須接受比例原則的檢驗。比例原則強調(diào)的是手段和目的之間要合乎比例，立法機關(guān)不能任意、過度或不合理地限制基本權(quán)利。[37]要求通過對公權(quán)力限制基本權(quán)利的手段和限制行為所要追求的目的(公益)之間的衡量來檢驗?zāi)稠椃缸锘⒎ǖ暮戏ㄐ愿?。[38]作為抽象危險犯，該罪的保護法益是穩(wěn)定的香港社會秩序之阻擋層法益與香港民眾的生命、財產(chǎn)等背后層法益有機融合的一體化的雙層法益?？植乐髁x往往具有很強的煽動性，普通民眾在觀看了宣揚恐怖主義的圖書音像資料后往往會做出非理智的自傷或傷害他人的暴力行為，而利用互聯(lián)網(wǎng)宣揚恐怖主義、煽動實施恐怖活動尤其對缺乏辨別能力的青少年危害更大。因此預(yù)防恐怖活動的一個有效手段就是切斷帶有恐怖主義煽動性的信息的傳播渠道，尤其是在“通訊是恐怖主義的核心”的當下。這樣，通過保護香港社會秩序之阻擋層法益這種手段，達到對民眾的生命、財產(chǎn)等背后層法益的保護目的，此罪的設(shè)立因為符合“當手段有助于實現(xiàn)目的時，該手段才具有在正當性”的比例性原則之內(nèi)涵而獲得立法上的正當性。此為其一。其二，因為該罪的背后層法益是民眾的生命安全，屬于非常重大的法益，且民眾對恐怖活動的容忍度極低，這樣以來，社會秩序之阻擋層法益與其欲保護的民眾安全之背后層法益之間的關(guān)系就非常直接緊密。盡管宣揚恐怖主義的行為距離實施恐怖活動還很遙遠，但動用刑罰禁止這類行為仍然具有自由保障與法益保護之間的均衡性[39]，其中道理端在于該罪設(shè)立對民眾言論自由的剝奪之損害遠遠小于其所欲保護的民眾生命、財產(chǎn)安全利益之目的，國家的規(guī)制手段與所欲達到的目的之間不存在明顯的失衡狀態(tài)，符合比例性原則對均衡性的要求。

其次，對該罪行為要件的內(nèi)涵應(yīng)準確把握，恪守刑法教義。宣揚，是指制作、散發(fā)恐怖主義的圖書、音頻視頻資料或其他物品，或通過講授、發(fā)布恐怖主義，使不特定人或者多數(shù)人接受恐怖主義的行為；煽動實施恐怖活動，是指公然向不特定人或者多數(shù)人實施的，使其產(chǎn)生實施恐怖活動的決意，或者刺激其已產(chǎn)生的實施恐怖活動的決意的行為，[40]706但不要求達到引起他人實際實施爆恐犯罪結(jié)果的程度。[41]煽動（incitement）在英國刑法種屬于三大不完整罪之一，而《2006年恐怖主義法》第一條明確規(guī)定的犯罪是：發(fā)布可能會被理解為“直接鼓勵或間接鼓勵”恐怖主義行為的言論。[42]561-562煽動犯是指影響或企圖影響他人犯罪意圖的人。正如犯罪的方法眾多一樣，煽動的方法也可能各種各樣，如采用啟發(fā)、建議、請求、規(guī)勸、示意、說服、引誘、慫恿或利誘等方法，也可以采用勸說、威脅或脅迫的方法來煽動他人。煽動的方式既可以是暗示的、也可以是明示的。在英格蘭和威爾士，僅煽動他人去犯罪，而不論該煽動行為成功地說服他人犯罪或企圖犯罪與否，皆按普通法中的輕罪受到審訊。對煽動罪的是否存在刑法意義上的行為的問題，凱倫勛爵正確地指出：已證明僅有犯罪意圖而無行為是不能被控有罪的。而當被告誘使他人犯重罪時，是不是有犯罪行為發(fā)生呢？誘惑行為本身就是一種行為，律師界對此持肯定態(tài)度，誘惑行為完全可以構(gòu)成叛國的明顯的行為。同時，被煽動的行為必須是由被煽動者實施時構(gòu)成犯罪的行為。[43]304-305宣揚恐怖主義與煽動實施恐怖活動之間并非涇渭分明的只此只彼，往往宣揚恐怖主義的行為即會產(chǎn)生煽動實施恐怖活動的效果，二者具有高度的內(nèi)在一致性與交融性，故“沒有必要在宣揚和煽動之間劃定明確界限”。[44]175煽動的對象必須不特定的，若是針對特定對象啟發(fā)、建議、請求、規(guī)勸、示意、說服、引誘、慫恿或利誘的，應(yīng)認定為該對象所犯相關(guān)恐怖活動犯罪的共犯類型（教唆犯）。同時，語言形式的煽動只有在具有公開性的特征下才具有危害公共安全的本質(zhì)，而以出版物的方式的煽動則無需具備公開性特征。因為，就前者來說，語言若不公開則其傳播影響范圍有限，難以達到對“不特定或多數(shù)人”的公共安全危害的程度，不具有該罪的違法性要求；再說后者，出版物本身的流通性很強，且其保存時間很長，完全可以在不公開的情形下影響甚巨而值得刑事處罰。[45]當然，對非公開性的特定對象實施的語言宣揚或者煽動恐怖主義、恐怖犯罪行為完全可以按照相應(yīng)恐怖犯罪的共犯形態(tài)進行認定。本罪的有兩檔配刑，也即“情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；其他情形，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！逼渲?，第一檔刑輕于我國刑法的規(guī)定，后者有期徒刑的上限是十五年，第二檔刑沒有附加剝奪政治權(quán)利的刑種。這同樣體現(xiàn)了刑罰配置上的理性克制和對香港本地實際的充分關(guān)照。

小 結(jié)

法律是社會的產(chǎn)物，任何社會的法律都是為了維護并鞏固其社會制度和社會秩序而制定的。[46]導(dǎo)論1而罪行是假象的存在，嚴厲的刑罰不是自在自為地不公正，而是與時代的情況相聯(lián)系。如果社會自身還是動蕩不安，那就必須通過刑罰樹立榜樣，因為刑罰本身是反對犯罪的榜樣的榜樣。[47]229《香港國安法》中規(guī)定的犯罪與刑罰既具有充分的法理根據(jù)，又精準對接香港社會的現(xiàn)實情況，其自身合理性毋容置疑，其價值不可低估：既是對香港社會亂局、國家安全危機的法治化解，又是豐富“一國兩制”的內(nèi)涵、深化中國特色社會主義法律體系的獨創(chuàng)之舉。