● 孫傳璽 崔 雪/文

一、問題的提出

檢察機關(guān)開展行政違法行為監(jiān)督早在2014年就已經(jīng)被提出?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中指出“檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正”。最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）也隨之制定了《行政違法行為檢察監(jiān)督試點方案》。2021年6月，《中共中央關(guān)于加強新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》（以下簡稱《意見》）同樣明確了檢察機關(guān)開展行政違法行為監(jiān)督。

然而自2014年至今，雖然全國多地對行政違法行為監(jiān)督開展了積極探索，但這一職能未得到全面發(fā)展，行政訴訟監(jiān)督一直以來都是行政檢察部門的工作重點。行政違法行為監(jiān)督自提出之時便與監(jiān)察權(quán)和行政公益訴訟存在關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)并不是由于權(quán)力的制約和對抗形成的，而是三者之間存在過多的相似特征所導(dǎo)致的。由于三項職權(quán)均是針對行政權(quán)的監(jiān)督，容易使人形成多重監(jiān)督的冗余之感，特別是近年來監(jiān)察權(quán)和行政公益訴訟的蓬勃發(fā)展似乎也在擠壓行政違法行為監(jiān)督的發(fā)展空間，檢察機關(guān)開展行政違法行為監(jiān)督也因此受到質(zhì)疑。2018年修訂《人民檢察院組織法》時，草案審議稿曾對檢察機關(guān)開展行政違法行為監(jiān)督做出了明確規(guī)定，旨在進一步明確其法律依據(jù)。但在審議過程中，由于認為該條與監(jiān)察體制改革的精神相沖突，最終該條被刪去。這是行政違法行為監(jiān)督面臨的外部矛盾。

在檢察機關(guān)內(nèi)部，行政違法行為監(jiān)督與行政公益訴訟具有一定相似性。行政公益訴訟本就是對行政權(quán)的監(jiān)督，開展行政違法行為監(jiān)督是不是意味著檢察機關(guān)擁有兩項完全相同的職權(quán)？這也是長期以來需要解決的問題。如果這一問題解決不好，行政違法行為監(jiān)督就難以充分發(fā)展。行政違法行為監(jiān)督與行政公益訴訟本就是一樹兩枝，兩者同屬于行政檢察職能。直到2018年，“四大檢察”格局的形成，形成行政檢察與公益訴訟檢察分立。但受限于辦案力量等因素，在眾多基層檢察院，行政檢察部門與公益訴訟檢察部門并未完全分立，甚至一些檢察官承擔(dān)行政檢察和公益訴訟檢察雙重辦案業(yè)務(wù)。在辦案主體高度同一情況下，找不準行政違法行為監(jiān)督的差異化發(fā)展空間必然會導(dǎo)致行政違法行為監(jiān)督工作難以發(fā)展。與之相對的是，行政公益訴訟呈現(xiàn)出迅猛發(fā)展之勢，根據(jù)最高檢發(fā)布的2021年1月至9月全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)，前三季度，全國檢察機關(guān)共立案辦理行政公益訴訟案件110143件，從案件數(shù)量來看已經(jīng)在“四大檢察”業(yè)務(wù)中穩(wěn)居第二位。

因此，行政違法行為監(jiān)督如果想要全面發(fā)展，就需要找到自身差異化發(fā)展路徑，在監(jiān)察制度和行政公益訴訟之間找準發(fā)力點。

二、三項監(jiān)督職權(quán)的規(guī)范分析

要厘清行政違法行為監(jiān)督與其他兩項監(jiān)督職權(quán)的差異，首先需要從規(guī)范分析的角度確定三者的監(jiān)督重心，并依此確定行政違法行為監(jiān)督的履職方向。

（一）行政違法行為監(jiān)督與監(jiān)察制度的差異分析

根據(jù)《監(jiān)察法》第11條，監(jiān)察機關(guān)主要行使三項職權(quán)：一是對公職人員的日常監(jiān)督及教育；二是對涉嫌職務(wù)違法和職務(wù)犯罪公職人員進行調(diào)查；三是對違法的公職人員及領(lǐng)導(dǎo)干部依法進行處分或問責(zé)，同時監(jiān)察委有權(quán)提出監(jiān)察建議?？梢钥闯?，監(jiān)察機關(guān)工作開展重心是行使公權(quán)力的人，通過對“人”的監(jiān)督可以規(guī)范公權(quán)力的行使，對于行政權(quán)而言亦是如此。因而監(jiān)察權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的落腳點并不是行政權(quán)運行本身，而是通過對公職人員的監(jiān)督滲透到對行政權(quán)的監(jiān)督。雖然監(jiān)察權(quán)在查處違法失職人員方面具有主動性，但在監(jiān)督行政權(quán)運行方面卻是一種被動監(jiān)督，也即監(jiān)察權(quán)不會主動關(guān)注行政權(quán)的運行是否符合行政法程序及實體要求，而是通過查處公職人員倒查行政權(quán)行使是否規(guī)范。需要注意的是，公職人員遵紀守法并不能與行政權(quán)規(guī)范行使劃上等號，監(jiān)察權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)對于公職人員的監(jiān)督全覆蓋，但不能實現(xiàn)對行政權(quán)的監(jiān)督全覆蓋。例如，當(dāng)公職人員行使權(quán)力所依據(jù)的規(guī)范性文件本身存在瑕疵時，對于行政權(quán)的監(jiān)督就不能實現(xiàn)閉環(huán)。從這個角度看，檢察機關(guān)開展行政違法行為監(jiān)督是必要的，不能因為公職人員個人行為與行政行為之間存在重合就說這兩項監(jiān)督權(quán)是沖突的。［1］參見王玄瑋：《行政強制措施檢察監(jiān)督研究》，《云南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第5期。行政違法行為監(jiān)督監(jiān)督相較于監(jiān)察權(quán)的最大差異就是前者直接監(jiān)督行政行為，由于跨過了公職人員監(jiān)督這一中間環(huán)節(jié)，其針對性也更強。

（二）行政違法行為監(jiān)督與行政公益訴訟的差異分析

明確行政違法行為監(jiān)督與行政公益訴訟之間的關(guān)系更為重要，長期以來，學(xué)界對于行政檢察的概念及范圍存在爭議。狹義行政檢察監(jiān)督的法律術(shù)語最早出現(xiàn)在1989年行政訴訟法，指對行政訴訟、已生效的裁決的法律監(jiān)督。廣義的行政檢察監(jiān)督除行政訴訟檢察監(jiān)督外，還包括檢察機關(guān)對行政機關(guān)具體行政行為的監(jiān)督活動。［2］參見趙卿：《雙重改革視域下行政檢察監(jiān)督與監(jiān)察委監(jiān)督的關(guān)系辨析》，《江西社會科學(xué)》2020年第7期。在廣義的行政檢察概念下，有不少學(xué)者將行政公益訴訟納入其中，甚至作為行政違法行為監(jiān)督項下的一部分。事實上，在公益訴訟檢察這一概念提出以后，雖然行政公益訴訟訴前程序在與行政違法行為監(jiān)督具有很高的相似性，但行政公益訴訟并不能被行政違法行為監(jiān)督所涵蓋。《決定》也將行政違法行為監(jiān)督與行政公益訴訟放在了一起表述，兩者應(yīng)當(dāng)是并列關(guān)系。

當(dāng)然，《決定》并沒有詳細規(guī)定開展行政違法行為監(jiān)督的前提條件，凡是檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，都可以進行監(jiān)督。2021年出臺的《意見》表述稍有變化，一是在線索來源方面由“檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)”改為“在履行法律監(jiān)督職責(zé)中發(fā)現(xiàn)”，二是明確列舉可以通過制發(fā)檢察建議等方式履職?！稕Q定》及《意見》對公益訴訟沒有詳細說明，但是結(jié)合行政訴訟法第25條可以發(fā)現(xiàn)，檢察機關(guān)開展行政公益訴訟不僅僅需要行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為這一前提存在，同時還要有國家利益或者社會公共利益受到侵害的后果，即使侵害后果并未發(fā)生，也應(yīng)有侵害可能性，只有同時滿足這兩個條件方能啟動行政公益訴訟程序?？梢钥闯鲂姓嬖V訟是結(jié)果導(dǎo)向型的監(jiān)督，將監(jiān)督重點放在了防止損害結(jié)果發(fā)生，保障國家利益和社會公共利益上。行政行為多種多樣，并非所有違法行政行為都會造成國家利益或社會公共利益受到侵害的后果，此時行政違法行為監(jiān)督的重要性便得到了充分顯現(xiàn)，這也是行政違法行為監(jiān)督相較于行政公益訴訟的最大差異。

因此，行政違法行為監(jiān)督相較于監(jiān)察權(quán)及行政公益訴訟均存在明顯差異。監(jiān)察權(quán)和行政公益訴訟并不能實現(xiàn)對行政權(quán)外部監(jiān)督的全覆蓋，通過兩項職權(quán)的邊界擴張也不能完全彌補，需要行政違法行為監(jiān)督的共同參與。

三、行政違法行為監(jiān)督差異化發(fā)展路徑

事實上，已經(jīng)有學(xué)者開始系統(tǒng)的看待行政檢察在行政監(jiān)督體系中的地位，提出要發(fā)揮行政檢察的補強作用，實現(xiàn)行政監(jiān)督的精準與高效，提高行政檢察的成效與影響力。［3］參見陳家勛：《行政檢察:國家行政監(jiān)督體系中的補強力量》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期。需要正視的是，在行政監(jiān)督體系中出現(xiàn)的薄弱點，往往不是監(jiān)督人員履職不到位造成的，而是制度體系的瑕疵，行政違法行為監(jiān)督通過“找準差異-補強監(jiān)督”的方式，可以極大地鞏固監(jiān)督體系。

在這一過程中，或許行為違法行為監(jiān)督仍然會面臨“職權(quán)相似”的質(zhì)疑。盡管行政違法行為監(jiān)督與監(jiān)察權(quán)及行政公益訴訟存在著眾多相似之處，這并不代表行政違法行為監(jiān)督應(yīng)當(dāng)回避這些重合。若具體情境中，某些重合由其他權(quán)力監(jiān)督更為適宜，也更為高效，行政違法行為監(jiān)督則可以“后退一步”。還有些重合本應(yīng)成為不同權(quán)力之間的銜接點。行政權(quán)過于龐大，其對公眾的影響也甚是深刻，對于行政權(quán)的監(jiān)督本就應(yīng)當(dāng)是全面監(jiān)督?，F(xiàn)有監(jiān)督理論強調(diào)行政違法行為監(jiān)督應(yīng)當(dāng)找準自身的定位，發(fā)揮補充作用，意味著行政違法行為監(jiān)督僅針對其他權(quán)力的監(jiān)督盲區(qū)開展監(jiān)督，實際上監(jiān)督體系的設(shè)計不像是數(shù)學(xué)理論一般精確，不可能存在絕對互不重合的監(jiān)督權(quán)分配。在這種前提下，即使不同權(quán)力之間存在部分重合也是正常的，問題在于如何充分發(fā)揮好重合部分的銜接作用，使得監(jiān)督形成一個閉環(huán)。

（一）有別于監(jiān)察權(quán)的監(jiān)督路徑

行政違法行為監(jiān)督相較于監(jiān)察監(jiān)督的最大差異在于監(jiān)督對象的不同，監(jiān)察權(quán)側(cè)重于對公職人員的監(jiān)督，而行政違法行為監(jiān)督更側(cè)重于行政行為。不容忽視的是檢察機關(guān)全面推開行政違法行為監(jiān)督具有很大難度，一是行政違法行為監(jiān)督目前并無明確法律規(guī)定，具體履職范圍和標準不明；二是檢察機關(guān)對于違法行政行為沒有終局處分權(quán)，只能通過檢察建議等方式督促履職。當(dāng)下開展行政違法行為監(jiān)督仍然需要采取“由點及面”的方式，將履職重點聚焦于行政行為監(jiān)督，具體而言有兩種履職路徑。

1.以單一行政行為為基點的監(jiān)督路徑，通過對某種行政行為的監(jiān)督擴展到對多數(shù)行政行為的監(jiān)督?！稕Q定》已經(jīng)明確檢察機關(guān)可以對涉及公民人身、財產(chǎn)權(quán)益的行政強制措施進行監(jiān)督，可以先著眼于行政強制措施這一類行政行為，梳理對群眾切身利益影響較大幾類行政強制措施，有所側(cè)重地開展監(jiān)督。實踐中宿遷市宿城區(qū)將案件受案范圍確定為限制人身自由、處置財物、進入住宅等三類違法行政強制措施，取得了比較好的法律效果和社會效果，［4］同前注［1］。這一經(jīng)驗可以被其他檢察機關(guān)所借鑒。

2.以行政機關(guān)為基點的監(jiān)督路徑，通過對某一重點行政機關(guān)的多數(shù)行政行為開展監(jiān)督，擴展到對其他行政機關(guān)的監(jiān)督。比如《治安管理處罰法》等法律己經(jīng)規(guī)定檢察機關(guān)有權(quán)對公安機關(guān)行政執(zhí)法實施監(jiān)督，而公安機關(guān)承擔(dān)了相當(dāng)一部分行政治理職能，治安類行政處罰與強制措施數(shù)量較多，對公民權(quán)益影響較大，可以通過對公安機關(guān)行政行為開展監(jiān)督，再逐步延伸到其他行政機關(guān)。［5］參見梁春程：《行政違法行為法律監(jiān)督的歷史、困境和出路》，《天津法學(xué)》2018年第3期。

當(dāng)然，上述兩種監(jiān)督路徑都與監(jiān)察機關(guān)以公職人員為基點的路徑有所差異，且上述兩種監(jiān)督路徑都只適用于行政違法行為監(jiān)督工作開展初期，隨著立法逐漸完善以及監(jiān)督水平的提高，上述兩種路徑最終都會演變成以多數(shù)行政機關(guān)的多數(shù)行政行為為對象的監(jiān)督，探索出行政違法行為監(jiān)督的獨特空間?？梢钥闯?，行政違法行為監(jiān)督發(fā)展整個周期均與監(jiān)察權(quán)保持差異，這種差異譬如兩個不同圓心的圓，在監(jiān)察權(quán)范圍既定的情況下行政違法行為監(jiān)督可以靈活地調(diào)整自己的半徑，最終實現(xiàn)雙方既合理覆蓋又不會過多重合。

（二）有別于行政公益訴訟的監(jiān)督路徑

行政違法行為監(jiān)督與行政公益訴訟在監(jiān)督方式、監(jiān)督對象等方面并無太多不同，兩者之間的主要差異在于監(jiān)督范圍，具體而言就是何種行政違法行為應(yīng)當(dāng)通過行政違法行為監(jiān)督而非行政公益訴訟予以解決。在法律已經(jīng)明確授權(quán)的領(lǐng)域，應(yīng)主要通過行政公益訴訟進行監(jiān)督。有學(xué)者提出了一種二元化路徑:在法定領(lǐng)域由行政公益訴訟采用遞進法進行檢察監(jiān)督，法定領(lǐng)域外的應(yīng)以督促履職、糾正違法推進到跟進監(jiān)督措施解決。［6］參見山東省青州市人民檢察院課題組：《行政違法行為檢察監(jiān)督的路徑選擇及程序設(shè)計》，《濰坊工程職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2017年第6期。這一觀點具有一定合理性，現(xiàn)階段行政公益訴訟呈現(xiàn)出一種擴張發(fā)展的趨勢，其發(fā)展路徑是一種“4+N”的模式，對于其中的“N”：一是通過不斷的修改立法，將涉及公共利益的領(lǐng)域納入到公益訴訟當(dāng)中來；二是通過開展新領(lǐng)域探索的方式多方面保障公益。

行政違法行為監(jiān)督與行政公益訴訟應(yīng)為一種互補關(guān)系，在法律明確規(guī)定的范圍之內(nèi)，首先考慮行政公益訴訟的方式；在法律沒有明確規(guī)定的情況的，則優(yōu)先考慮行政違法行為監(jiān)督。鑒于當(dāng)前多數(shù)基層檢察機關(guān)公益訴訟與行政檢察合一的實際情況，這并不會對部門正常履職造成太大影響。應(yīng)當(dāng)注意的是，即使是公益訴訟法定領(lǐng)域范圍內(nèi)的行政違法行為，也并非全部通過行政公益訴訟來監(jiān)督，部分行政違法行為雖然屬于公益訴訟法定領(lǐng)域，但主要是程序違法，實體公益并未受損，此時也可以開展行政違法行為監(jiān)督。

因此，行政違法行為監(jiān)督相對于行政公益訴訟具有更多的主動性，可以不受“造成公益損害”這一前提的限制，能夠主動對行政行為進行監(jiān)督，與行政公益訴訟相互補充并呈現(xiàn)出一種“你進我退，各司其職”的彌合特點。當(dāng)然，司法機關(guān)仍需保持謙抑性，不能對行政機關(guān)開展行政執(zhí)法活動造成妨礙。