李友根

一、問題的提出

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第7 條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！薄吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第5 條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！薄吨腥A人民共和國法官法》第6 條規(guī)定：“法官審判案件，應當以事實為根據(jù)，以法律為準繩，秉持客觀公正的立場?！薄吨腥A人民共和國人民法院組織法》第6 條規(guī)定：“人民法院堅持司法公正，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，遵守法定程序，依法保護個人和組織的訴訟權利和其他合法權益，尊重和保障人權?！?/p>

上述法律所規(guī)定的“以法律為準繩”中的“準繩”，雖然有各種不同的表述與理解，有的學者稱其為法律審判過程的前提，〔1〕“以事實為根據(jù)、以法律為準繩這個原則所強調的是對于法律決策者裁判案件的要求，其所要求的是，在法律審判的過程中必須以事實和法律作為前提，推導出案件的解決方案?！笔鎳鵀]、宋旭光：《以證據(jù)為根據(jù)還是以事實為根據(jù)》，載《政法論叢》2018年第1 期。有的解釋為以法律規(guī)定作為裁判當事人是

*南京大學法學院教授，南京大學中國法律案例研究中心主任。非與勝敗的“標準和尺度”，〔2〕蔡彥敏：《對以事實為根據(jù)、以法律為準繩原則的重新釋讀》，載《中國法學》2001年第2 期。但其實質仍然是以法律為依據(jù)、根據(jù)。正如《行政訴訟法》第63 條所規(guī)定的：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)?！币虼耍从橙嗣穹ㄔ簩徖?、判決案件的過程與結果的判決書，就需要說明裁判該案件的事實根據(jù)和法律根據(jù)，如《民事訴訟法》第155 條所規(guī)定的：“判決書應當寫明判決結果和作出該判決的理由。”判決書內容則包括“判決認定的事實和理由、適用的法律和理由”等。于是，在判決書中援引作出判決所依據(jù)的法律條文（以下簡稱為法條）既是法律的明確規(guī)定和要求，也是法官的職責與義務，而對于社會公眾而言更是理所應當、不言而喻的。當然，此處所稱的法條，包括法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋等規(guī)范性法律文件中的相關條文。

自1999年《人民法院五年改革綱要》提出“加快裁判文書的改革步伐，提高裁判文書的質量”以來，最高人民法院采取了一系列有力舉措，裁判文書的質量提升取得了巨大的進步與可喜的成效。而在法條援引方面，除了2009年發(fā)布的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（以下簡稱《文書規(guī)定》）外，最高人民法院于2018年發(fā)布的《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）在第12 條對法條援引予以了明確與強調：“裁判文書引用規(guī)范性法律文件進行釋法說理，應當適用《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》等相關規(guī)定，準確、完整地寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款項序號；需要加注引號引用條文內容的，應當表述準確和完整?！?/p>

但是，就筆者閱讀有關裁判文書所獲得的印象與體會而言，法條援引的狀況似乎還不太理想。以幾年前曾引起社會廣泛關注與學界研討的杭州某炒貨店絕對化用語廣告處罰案的裁判文書為例?！?〕有關該案的討論，參見鄭琦：《行政裁量基準適用技術的規(guī)范研究》，載《政治與法律》2019年第3 期；李友根：《經濟法規(guī)的合憲性審查標準》，載《法學評論》2020年第1 期。該案的基本案情是：

該炒貨店在其店面和包裝袋使用“最好”“最優(yōu)”“最香”“最特色”等宣傳用語，被西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局處以20 萬元的罰款。提起行政復議被杭州市市場監(jiān)督管理局維持后，炒貨店便提起行政訴訟。一審法院以處罰數(shù)額明顯不當為由，變更為罰款10 萬元。原告不服，提起上訴被維持后，又向浙江省高級人民法院提起申訴。

該案所涉及的爭議，除了有關事實、程序等問題外，最為關鍵與核心的是《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）和《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）相關條款的解釋與適用?！稄V告法》第9 條規(guī)定：“廣告不得有下列情形：……（三）使用‘國家級’、‘最高級’、‘最佳’等用語；……”其第57 條則明確規(guī)定相應的法律責任：“有下列行為之一的，由市場監(jiān)督管理部門責令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，……：（一）發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的；……”《行政處罰法》則在第27 條對行政處罰中有關從輕、減輕甚至不予處罰的情形作出了具體的規(guī)定。因此，本案中各方的爭議在于：本案屬于不予處罰、從輕處罰還是減輕處罰的情形？原告認為應適用《行政處罰法》第27 條第2 款，即“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”。被告認為已經根據(jù)案件實際情況，給予了從輕處罰，即《廣告法》所規(guī)定的最低罰款數(shù)額20 萬元；一審法院和二審法院則認為應當屬于減輕處罰，應在《廣告法》所規(guī)定的最低罰款數(shù)額以下進行處罰，故判決變更為10 萬元。

2020年1月，浙江省高級人民法院就該案的再審作出了裁定，在討論了事實、法律適用和處罰程序后，針對量罰是否適當進行了具體的釋法說理，指出：

本案中，方林富炒貨店作為已在杭州范圍內經營多年且已產生較高知名度的經營者，其使用絕對化用語廣告客觀上會對其他經營者的公平競爭產生不利影響，所產生的社會危害性不容忽視?！賹徤暾埲瞬环闲姓幜P法第二十七條第二款所規(guī)定的“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”之情形，對其實施的廣告違法行為予以行政處罰仍有必要?！賹徤暾埲藢嵤┑膹V告活動雖有社會危害性但并不嚴重，應當遵循行政處罰法規(guī)定的實施行政處罰應當與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當，處罰與教育相結合原則，在依法給予行政處罰的同時，應當綜合全案情形予以減輕處罰。西湖市監(jiān)局查明了本案基本事實，也查明了前述部分因素并納入了裁量考慮范圍，但對再審申請人違法行為之社會危害性、整改情況等具體問題缺乏深入調查，未能全面查明及綜合考慮案涉全部因素，由此作出的行政處罰決定量罰明顯不當?！?〕浙江省高級人民法院〔2019〕浙行申64 號行政裁定書。

該裁定書雖然援引了法條的內容（即《行政處罰法》第27 條第2 款）論證了本案不屬于“不予處罰”的情形，但是在援引法條釋法說理方面存在著幾項值得商榷的問題。

第一，法院沒有援引有關從輕、減輕處罰情形的法條。《行政處罰法》第27 條第1 款明確規(guī)定了予以從輕、減輕處罰的四種情形：“當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的?！痹谠摬枚〞?，法院卻既未提及該法條的條文序號，也未援引該條文的具體內容，更未將條文內容與案情相結合加以釋法與說理。

第二，法院以行政處罰的原則為依據(jù)得出“應當予以減輕處罰”的結論，而且沒有援引法條。裁定書指出：“應當遵循行政處罰法規(guī)定的實施行政處罰應當與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當，處罰與教育相結合原則?！边@里所提到的原則，分別是《行政處罰法》第4 條第2 款和第5 條的內容，即：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。”“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”從法條援引的角度，既然是法律明確規(guī)定的內容，為何不標出法律條文的序號并援引原文呢？從法律適用的角度，既然《行政處罰法》對于從輕、減輕的情形作出了明確具體的規(guī)定，拋開具體的法條而援引原則條款，是否屬于向一般條款逃逸呢？

《指導意見》第8 條規(guī)定了裁判文書應當強化釋法說理的案件類型，而該案同時具備了多種類型的特征：訴訟各方爭議較大的案件；社會關注度較高、影響較大的案件。僅就援引法條、解釋法條而言，本案的法院裁定書還存在著有待加強之處?；蛟S，這種現(xiàn)象具有一定的普遍性，而這也是司法實務界與法學理論界可能存在的一個誤區(qū)：過于強調裁判文書的說理，卻弱化或忽略了說理的前提與依據(jù)是援引法條與解釋法條。

因此，本文擬對裁判文書援引法條的情況作一初步的考察，試圖分析此類現(xiàn)象可能的原因，并嘗試在比較法研究的基礎上，依據(jù)法律對裁判文書的要求，提出一些完善的建議。

需要說明的是，最高人民法院有關文件規(guī)定的都是“引用規(guī)范性法律文件”，但鑒于“引用”主要是針對“裁判依據(jù)”部分而言，如《文書規(guī)定》第1 條規(guī)定：“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。”而裁判說理部分則未使用“引用”一詞，如該規(guī)定的第6 條指出：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！倍度嗣穹ㄔ好袷虏门形臅谱饕?guī)范》（以下簡稱《民事文書制作規(guī)范》）對“裁判理由”部分的表述就采用了“援引”一詞：“理由部分需要援引法律、法規(guī)、司法解釋時，應當準確、完整地寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款項序號和條文內容，不得只引用法律條款項序號，在裁判文書后附相關條文?！币虼?本文所稱的法條援引，主要針對裁判理由部分對法律條文的列舉與介紹。當然由于本文的討論涉及作為裁判依據(jù)的法條應否在裁判理由部分予以分析的問題，因此“法條援引”中“法條”也可能會包括裁判依據(jù)所“引用”的法條。

二、現(xiàn)狀的考察

依據(jù)學者、法官們的研究和筆者對一些裁判文書的閱讀，我們可以初步發(fā)現(xiàn)在法條援引方面下列一些現(xiàn)象與做法是值得關注的。雖然這些現(xiàn)象是否具有普遍性，目前尚無實證統(tǒng)計的數(shù)據(jù)予以支撐，但只要有些裁判文書存在著此種現(xiàn)象，那么本文的分析仍然是有意義的。

（一）法條原文的援引

有學者在收集與研讀了150 份適用《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱《高等教育法》）的裁判文書后，總結與分析了裁判文書援引該法相關條文的情況，發(fā)現(xiàn)有些裁判文書不寫明具體條款數(shù)，更沒有寫明具體內容?！?〕陳洪磊：《高等教育法的司法適用：樣式、功能與應對》，載《中國高教研究》2020年第9 期。受該文啟發(fā)，筆者查閱了相關裁判文書，發(fā)現(xiàn)此類情形還是較多的。例如，在湯某某不服東南大學教育行政處理決定一案中，法院判決書的說理部分寫道：

本院認為，根據(jù)《中華人民共和國高等教育法》《普通高等學校學生管理規(guī)定》的相關規(guī)定，被告東南大學作為普通高等學校，具有依法對其學校的學生作出相應處理的權力。原告作為被告東南大學的在籍學生，享有接受教育的權利，承擔服從管理的義務?！?〕南京鐵路運輸法院〔2016〕蘇8602 行初1390 號行政判決書。

雖然在判決書的后文中，法院也援引了《普通高等學校學生管理規(guī)定》的具體條文，但對于《高等教育法》的相關規(guī)定，既未援引法條序號，更未援引具體內容。

又如，在張某某訴教育部行政復議不予受理一案的再審申請中，駁回再審申請的裁定指出：

《行政復議法》并未明確規(guī)定教育部對四川大學不予錄取的行為具有行政復議職責；且現(xiàn)行立法和實踐對此類行為的監(jiān)督已經建立了有效的監(jiān)督和救濟機制。在此情形下，教育部不受理張某某提出的行政復議申請，也并不會影響其權利救濟。因此，在相關立法未明確前，一審法院判決駁回張某某的訴訟請求，二審法院判決駁回其上訴，符合法律規(guī)定?！?〕最高人民法院〔2019〕最高法行申7216 號行政裁定書。

在這一裁定中，“現(xiàn)行立法和實踐對此類行為的監(jiān)督已經建立了有效的監(jiān)督和救濟機制”這一結論中，裁定書并沒有介紹和說明有哪些現(xiàn)行立法、又是如何進行有效的監(jiān)督和救濟的。如果不援引具體的法條，無論是當事人本身還是裁判文書的一般社會公眾讀者，是不可能了解的，而且還會引出新的疑問：如果不能向教育部申請復議，那么到哪里去獲得救濟呢？

（二）法條內容的解釋

有些裁判文書雖然援引了具體法條，但卻沒有對法條內容與法院結論之間的關系作必要的解釋與論證。例如，于某某訴教育部不履行行政復議法定職責一案的再審審查裁定書指出：

本院經審查認為：教育部對高等學校行為的管理與監(jiān)督必須依法進行。《中華人民共和國高等教育法》第11 條規(guī)定：“高等學校應當面向社會，依法自主辦學，實行民主管理。”教育部與高等學校并非上下級行政機關關系，法律、法規(guī)亦未規(guī)定教育部對高等學校不授予學位的行為有行政復議職責。于某某可針對涉案高等學校通過訴訟途徑尋求法律救濟?！?〕最高人民法院〔2019〕最高法行申12735 號行政裁定書。

該裁定所援引的《高等教育法》第11 條規(guī)定只是強調了高等學校的依法自主辦學，但這一條文內容是否能夠直接得出“教育部與高等學校并非上下級行政機關關系”這一結論，仍應進一步論證。而在白某訴教育部不予受理行政復議一案的再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書中，法院援引了其他法條來論證這一問題：

本院經審查認為，本案的焦點問題在于教育部是否屬于適格的復議機關。根據(jù)《高等教育法》第15 條第1 款、第30 條第1 款的規(guī)定，中國政法大學是從事高等教育的法人，不是一級行政機關，教育部作為全國教育工作的主管部門，并不直接管理中國政法大學，不是《行政復議法》第15 條所指的直接管理法律、法規(guī)授權的組織的國務院部門。〔9〕最高人民法院〔2019〕最高法行申9223 號行政裁定書。

如果裁判文書網所刊登的該裁定內容是準確的話，《高等教育法》第15 條第1 款的內容是：“高等教育包括學歷教育和非學歷教育?！钡?0 條第1 款的內容是：“高等學校自批準設立之日起取得法人資格。高等學校的校長為高等學校的法定代表人?！币罁?jù)這兩個條款的規(guī)定，是否能夠直接得出“教育部并不直接管理中國政法大學”的結論，仍應進一步論證。事實上，《高等教育法》第14 條的規(guī)定可能更為直接相關：“國務院教育行政部門主管全國高等教育工作，管理由國務院確定的主要為全國培養(yǎng)人才的高等學校。國務院其他有關部門在國務院規(guī)定的職責范圍內，負責有關的高等教育工作?！币虼苏嬲С诌@一結論的應當是援引并依據(jù)第14 條確認中國政法大學是否屬于“國務院確定的主要為全國培養(yǎng)人才的高等學校”。

筆者在研讀有關不正當競爭糾紛案件的裁判文書時，同樣發(fā)現(xiàn)援引法條后的解釋論證不足這個現(xiàn)象。例如，在晶華寶島（北京）眼鏡有限公司訴西安市新城區(qū)華中寶島眼鏡驗配中心侵害商標權及不正當競爭糾紛一案中，原告是寶島眼鏡的注冊商標所有人，被告為個體工商戶（經營者為童某某），就爭議焦點中的不正當競爭行為問題，法院認為：

關于被告是否存在不正當競爭行為的問題?！吨腥A人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第58 條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！薄吨腥A人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第6 條規(guī)定：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。”依照上述法律規(guī)定，被告在其企業(yè)名稱中包含“寶島”二字，在其經營活動中使用“華中寶島眼鏡”字樣，容易誤導公眾，其行為構成不正當競爭?！?0〕陜西省西安市中級人民法院〔2020〕陜01 知民初2188 號民事判決書。

在該判決書中，法院雖然詳細、完整地援引了法律條文，但是卻存在著較多的問題。第一，《反不正當競爭法》第6 條共規(guī)定了四種情形，本案中被告的行為究竟屬于哪一種，是法條中的第二項還是第四項？判決書并沒有進行具體的分析與說明。第二，本案中被告是個體戶，其名稱“西安市新城區(qū)華中寶島眼鏡驗配中心”屬于個體工商戶的名稱。而個體工商戶的性質，無論是《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國民法總則》還是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），均將其規(guī)定在“自然人”的章節(jié)中，因此顯然不是企業(yè)。而判決書稱“被告在其企業(yè)名稱中”，卻又沒有進行解釋與說明。第三，《反不正當競爭法》第6 條對于混淆行為規(guī)定的要件之一是 “引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，而判決書使用的卻是《商標法》第58 條規(guī)定的“容易誤導公眾”。顯然，此處涉及兩部法律之間的關系，即是依據(jù)《商標法》還是《反不正當競爭法》來認定不正當競爭？無論選擇何部法律（該判決書的判決依據(jù)同時援引了兩部法律），法院均應予以分析與說明。

（三）法條序號的堆積

2009年《文書規(guī)定》第1 條要求：“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。引用時應當準確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號，需要引用具體條文的，應當整條引用?！?016年最高人民法院發(fā)布的《民事文書制作規(guī)范》中“裁判依據(jù)”部分進一步強調了這一要求：“引用法律、法規(guī)、司法解釋時，應當嚴格適用《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》?！?/p>

但是在執(zhí)行這些規(guī)定和規(guī)范中，絕大部分判決書在裁判依據(jù)部分只寫明法律文件的名稱和條款序號，大部分情況或許是法院認為“沒有需要”引用具體條文。例如，在最近引起社會廣泛關注和學者熱烈討論的江某某訴劉某某生命權糾紛案的民事判決書中，法院在裁判依據(jù)部分指出：

依照《中華人民共和國民法通則》第五條、第九十八條，《中華人民共和國侵權責任法》第六條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第一條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2020年12月23日修正）第一條、第七條、第九條、第十四條、第十五條，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（2020年12月23日修正）第一條、第五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第二百五十九條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，判決如下：……〔11〕山東省青島市城陽區(qū)人民法院〔2019〕魯0214 民初9592 號民事判決書。

在判決書全文中，除了《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國侵權責任法》《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》外，判決書提到的其他幾部法律和司法解釋是第一次出現(xiàn)，即在裁判說理部分未有所提及。

但是，如果裁判依據(jù)中的法條并未在裁判說理中出現(xiàn)過，更未對具體內容進行引用、解釋和說明，那么這將不利于當事人、法院同行和社會公眾真正了解裁判的依據(jù)。除非通過其他渠道認真查閱相關法條，否則人們無法知道作為裁判依據(jù)的法律文件究竟是什么內容，更無法知道為何這一文件能夠成為判決的依據(jù)。

（四）法條援引的規(guī)范

1．法律文件名稱

《民事文書制作規(guī)范》在第七部分“引用規(guī)范”中規(guī)定了具體的操作要求，分別涉及全稱、簡稱、序號等問題，筆者認為有些要求似乎是可以進一步討論的。

《民事文書制作規(guī)范》要求：“引用法律、法規(guī)、司法解釋應書寫全稱并加書名號。”但是值得注意的是，全國人大及其常委會制定的法律，其全稱均標有國名，如《中華人民共和國民事訴訟法》；國務院制定的行政法規(guī)，則不含國名，如《優(yōu)化營商環(huán)境條例》；最高人民法院發(fā)布的司法解釋全稱，則包括了最高人民法院這一制定機關，如《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》。但使用全稱，事實上沒有必要，特別是判決書頻繁援引法條時，更是如此。因此《民事文書制作規(guī)范》規(guī)定：“法律全稱太長的，也可以簡稱，簡稱不使用書名號?？梢栽诘谝淮纬霈F(xiàn)全稱后使用簡稱?！钡P者認為，簡稱也應當使用書名號，以強調其為特定的法律文件，否則在表述中容易發(fā)生誤解。例如，如果筆者將全稱是《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》簡稱為制作規(guī)范且不加書名號，則容易令人理解為一般意義上的規(guī)范。

2．法條序號

對引用法條的序號問題，《民事文書制作規(guī)范》要求：“引用法律、法規(guī)和司法解釋條文有序號的，書寫序號應與法律、法規(guī)和司法解釋正式文本中的寫法一致?！薄吨腥A人民共和國立法法》第61 條第2 款規(guī)定：“編、章、節(jié)、條的序號用中文數(shù)字依次表述，款不編序號，項的序號用中文數(shù)字加括號依次表述，目的序號用阿拉伯數(shù)字依次表述。”因此，法院裁判文書基本上都是依照這一規(guī)定和要求標注序號。但是，這一情形在《民法典》實施后可能產生一定的麻煩，因為該法條文總數(shù)多達1260 條，援引該法的具體條文時，均依中文數(shù)字表達序號可能會產生不易識別和過于拖沓的效果。例如，判決書如果要援引第1258 條的內容，則需寫明《民法典》第一千二百五十八條規(guī)定：“在公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設施等造成他人損害，施工人不能證明已經設置明顯標志和采取安全措施的，應當承擔侵權責任?！比绻?101 條的內容，則需要寫明《民法典》第一千一百零一條規(guī)定：“有配偶者收養(yǎng)子女，應當夫妻共同收養(yǎng)?！币虼?，筆者認為裁判文書應當可以采用阿拉伯數(shù)字來援引法條，原因在于：第一，法院裁判文書援引法條，目的是說明裁判的依據(jù)與理由，只要條文內容與法律文本一致，改變僅僅起到標注序號作用的數(shù)字表達方式并無不妥之處，相反更為醒目，也更能達到效果；第二，《出版物上數(shù)字用法》（國家標準GB/T15835-2011）4.1.2 條指出：“在使用數(shù)字進行編號的場合，為達到醒目、易于辨識的效果，應采用阿拉伯數(shù)字。” 4.3 條則指出：“如果表達計量或編號所需要用到的數(shù)字個數(shù)不多，選擇漢字數(shù)字還是阿拉伯數(shù)字在書寫的簡潔性和辨識的清晰性兩方面沒有明顯差異時，兩種形式均可使用。如果要突出簡潔醒目的表達效果，應使用阿拉伯數(shù)字；如果要突出莊重典雅的表達效果，應使用漢字數(shù)字?！币虼耍晌谋局械男蛱枮榱藦娬{莊重典雅的表達效果，應當使用漢字數(shù)字，而法院裁判文書援引法條所書寫的序號應當是突出簡潔醒目的表達效果，可以使用阿拉伯數(shù)字。

3．法條原文

《指導意見》第12 條要求：“裁判文書引用規(guī)范性法律文件進行釋法說理，應當適用《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》等相關規(guī)定，準確、完整地寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款項序號；需要加注引號引用條文內容的，應當表述準確和完整。”對于引用條文內容，實踐中存在著兩種情形，第一種是加注引號引用法條原文；第二種是不加注引號而是法官對法條原文進行概括表達，其表達方式往往是以“根據(jù)某某法的規(guī)定，如何如何”。筆者認為，后一種情形應當盡可能避免。

例如在一起執(zhí)行復議案的裁定中，法院寫道：

本院認為，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產法》第九十二條規(guī)定，債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響。在執(zhí)行過程中，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利?！?2〕遼寧省高級人民法院〔2021〕遼執(zhí)復655 號執(zhí)行裁定書。

由于不加引號，讀者可能就無法了解，《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱《企業(yè)破產法》）第92 條的規(guī)定，是否包括了第二句內容，即“在執(zhí)行過程中，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利”？這一內容是法律的規(guī)定，還是法院的表述？事實上，《企業(yè)破產法》第92 條的規(guī)定是這樣的：“經人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力。債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，在重整計劃執(zhí)行期間不得行使權利；在重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權的清償條件行使權利。債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響?！倍P于“執(zhí)行過程”的論述，是法院的觀點而非法律的規(guī)定。

而《最高人民法院公報》發(fā)布的一起業(yè)主與物業(yè)公司糾紛的案件中，一審法院判決書是這樣表述的：

根據(jù)《中華人民共和國物權法》的規(guī)定，建筑區(qū)劃內的道路、綠地、其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有；業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對業(yè)主具有約束力。本案中，共享單車進入小區(qū)騎行、停放必然占用業(yè)主共有的道路、場地等，是否準許，應由南京市秦淮區(qū)小區(qū)業(yè)主行使自治權，自主決定?！?3〕江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院〔2019〕蘇0104 民初7856 號民事判決書。

該判決書在援引法條時，由于未加引號，人們無法了解其內容是否完整，法律條文的原文是如何規(guī)定的，分號前后兩句內容是否都是該法律的同一條文。實際上，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第73 條的完整規(guī)定是：“建筑區(qū)劃內的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有。” 而分號后的內容則屬于《物權法》第78 條的內容：“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對業(yè)主具有約束力。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷?！币虼?，如果加引號援引法條全部內容，無論是當事人還是社會公眾，均可以全面地了解法律的規(guī)定，也將有助于對案件更準確的理解。

三、原因的分析

在我國法治建設與司法改革取得長足進步與突出成就的背景下，為什么近年來的裁判文書在法條援引方面仍然存在著上述缺憾與不足呢？在筆者看來，理論上說，這一現(xiàn)象既可能是制度規(guī)定導致的，也可能是能力不足決定的，還有可能是習慣與環(huán)境使然，更有可能是觀念與認識所致。

事實上，長期以來，對于我國法院裁判文書釋法說理不足或者寫作質量不高的現(xiàn)象，理論界與實務界有著各種分析與討論。除了法官審理案件所面臨的“案多人少狀況”、〔14〕王聰：《我國司法判決說理修辭風格的塑造及其限度》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第3 期。法官素質有待提高、激勵不足等傳統(tǒng)的原因外，〔15〕任素賢、秦現(xiàn)鋒：《刑事裁判文書說理展開的滯礙和解決路徑》，載《東華大學學報》2018年第2 期。還有的認為是制度因素所致（如先例制度等司法制度、社會同質化程度和政治制度等），〔16〕蘇力：《判決書的背后》，載《法學研究》2001年第1 期。有的則認為是法官不愿意或不敢說理，〔17〕凌斌：《法官如何說理：中國經驗與普遍原理》，載《中國法學》2015年第5 期；羅燦：《司法改革背景下裁判文書說理的規(guī)范與加強》，載《人民法治》2015年第10 期。等等。無論這些因素在當下是否依然存在，在筆者看來，這些都不足以充分說明或解釋裁判文書中法條援引所存在的前述現(xiàn)象與問題。援引法條作為裁判的理由與依據(jù)，這既是法院司法審判活動的最基本的要求，更是法官工作的核心任務，也是評價當事人訴求或抗辯成立與否的基本標準，法官在撰寫裁判文書時沒有理由不關注與重視法條的援引。因此，在筆者看來，或許最為關鍵的原因是觀念與認識問題，即認為援引法條內容沒有必要或者沒有意義。

第一，忽視訴訟法條文內容的援引。

在諸多裁判文書中，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然在裁判依據(jù)中援引相關的訴訟法法條序號，但裁判文書往往沒有對這些法條的具體內容進行援引，而裁判理由部分更是很少對訴訟法條文進行援引并分析。例如，在前述《最高人民法院公報》案例中，法院寫道：

因此，原告常某某的訴訟請求無法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民法總則》第一百三十一條、第一百三十二條，《中華人民共和國物權法》第七十八條第一款，《中華人民共和國侵權責任法》第一條、第六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規(guī)定，判決如下：……〔18〕前引〔13〕，民事判決書。

該裁判依據(jù)中的實體法律均在判決書的裁判說理部分進行了援引與解釋，但是《民事訴訟法》的這兩個條文在判決書中并未出現(xiàn)過，更沒有援引與說明。經查閱，審判時依據(jù)的《民事訴訟法》第64 條第1 款的規(guī)定是：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！钡?42 條的規(guī)定是：“法庭辯論終結，應當依法作出判決。判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決?！庇捎谂袥Q書并未對這兩個條文進行內容的援引，更未進行解釋與說明，因此讀者即使知道了條文內容后，可能也不清楚為何這兩條是程序法的裁判依據(jù)?；蛟S，正如有學者所指出的，“我國長期以來重實體、輕程序，程序事項在格式化的裁判文書中無法找到自己的位置”。〔19〕傅郁林：《民事裁判文書的功能與風格》，載《中國社會科學》2000年第4 期。在裁判文書的釋法說理問題上，人們習慣性地強調實體法而對程序法重視不夠，或者認為程序法的規(guī)定對當事人利益關系不大，因此沒有特殊的重要性。

第二，不重視實體法條文內容的援引。

即便是作為裁判依據(jù)與理由的實體法規(guī)范，其內容在裁判文書中的援引狀況，正如前文所述，也并不理想?！爱斍安门形臅母镞^程中，有些法院開始探索在裁判文書中引用法條原文。有的是在裁判文書的主文中引用，有的是附于裁判文書主文之后?！薄?0〕王利明：《裁判說理論：以民事法為視角》，人民法院出版社2021年版，第139 頁。為何援引作為裁判文書最基本內容的法條原文，也只是在當前改革過程中才由有些法院開始探索，而且有的也只是附于裁判文書主文之后？為何裁判文書主文中援引法條原文，還存在前述諸多問題呢？在筆者看來，原因既非能力問題，也非時間與精力問題，更非技術問題，而應當是觀念與認識問題，以及由此形成的習慣。“刑事裁判文書制作習慣實際存在于刑事審判活動之中，其影響甚至遠超規(guī)章制度或法律規(guī)范。”〔21〕屈佳、陳航：《刑事裁判文書說理強化與規(guī)范化論要》，載《甘肅廣播電視大學學報》2020年第4 期。這些觀念或者認識，可能包括以下幾個方面。

一是無需援引法條原文的觀念。例如，有學者在解讀《指導意見》時指出：“裁判依據(jù)是有效裁判得以作出的規(guī)范基礎，是依法裁判之法的載體。通常情況下，法官只需在裁判文書中指明裁判所依據(jù)之法律規(guī)范的出處，即相關的制定法名稱及其條款號即可。但這只有在案件事實可以無爭議地符合法律規(guī)范之構成要件的情形下才行得通?！薄?2〕雷磊：《從看得見的正義到說得出的正義》，載《法學》2019年第1 期?；蛟S這是司法實務系統(tǒng)普遍認識的總結，也是長期以來形成的裁判文書制作習慣。但在筆者看來，在強調依法裁判、以法律為準繩的司法裁判文書中，為何就不需援引對本案裁判結論至關重要的法律規(guī)范全文呢？如果說，裁判文書是為當事人而撰寫的，則當事人（而不僅僅是或主要不是代理律師）明確地了解法律文本的條文內容，不是更有助于其對法院依法裁判的認識、信任嗎？如果對于一般社會公眾來說，無需另外專門查閱法條，而在裁判文書中直接閱讀、了解法條內容，并且通過與本案事實的結合和法官裁判理由的闡述、裁判結論的宣示，不是更能夠了解我國法律的內容、法治的狀況嗎？

二是避免裁判文書冗長的觀念。或許有法官認為，裁判文書中大量地援引法條原文，必然導致裁判文書冗長繁雜，因此只要提及法條出處即可。但在筆者看來，縱使法條原文眾多、篇幅較長，記載依法裁判過程與結果的裁判文書也應當予以援引與說明，因為這正是法院裁判活動的基本要求、基本目標。暫且不論援引法條原文是《民事訴訟法》《行政訴訟法》的明確要求，僅就《指導意見》所表明的裁判文書釋法說理的主要價值而言，〔23〕《指導意見》第1 條指出：“裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結論的形成過程和正當性理由，提高裁判的可接受性，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一；其主要價值體現(xiàn)在增強裁判行為公正度、透明度，規(guī)范審判權行使，提升司法公信力和司法權威，發(fā)揮裁判的定分止爭和價值引領作用，弘揚社會主義核心價值觀，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，切實維護訴訟當事人合法權益，促進社會和諧穩(wěn)定?！睙o論是提高裁判的可接受性、增強裁判的可預測性，還是更好地實現(xiàn)司法公正，都首先需要讓當事人及社會公眾明確了解作出司法裁判的依據(jù)即法律是如何規(guī)定的、法官又是如何解釋與適用這些規(guī)定的。因此，縱使援引法條原文導致裁判文書冗長，這也是必需的冗長、是有益的冗長，更何況相比于裁判文書中的其他內容而言，實際上援引法條原文并不會導致這種冗長。

三是“說理”比“釋法”更重要的觀念。長期以來我國裁判文書改革的核心目標是提高裁判文書的質量，而質量的核心又是加強裁判文書的釋法說理。但是，在“釋法”與“說理”的關系上，人們似乎并沒有明確、清晰與統(tǒng)一的認識：兩者是并列關系，即釋法與說理是兩個不同的內容；還是修飾關系，即說理是釋法性的說理？依據(jù)《指導意見》第2 條的表述，裁判文書的釋法說理，包括了闡明事理、釋明法理、講明情理、講究文理四個部分。而其中的“釋明法理”，是指“說明裁判所依據(jù)的法律規(guī)范以及適用法律規(guī)范的理由”，應當就是指釋法，因此釋法是說理的一個組成部分。但無論對兩者關系作何種理解，至少我們可以形成基本的共識，即在查明事實（闡明事理）的基礎上，釋法（基本前提是援引法條）是說理的核心內容與關鍵要素?！?4〕最高人民法院司法改革領導小組辦公室編：《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第96 頁。至于講明情理，即《指導意見》第13 條所指出的除法律法規(guī)、司法解釋規(guī)定外的其他可用于說理的論據(jù)（如指導案例、情理、法理及通行學術觀點等七類論據(jù)），“并非法律淵源，在裁判文書中不使用它們并不違反依法裁判的要求，運用它們也非法官的法律義務，但是如果在釋法說理的過程中運用這些論據(jù)，將比不運用它們能夠起到更好的說理效果”?！?5〕前引〔22〕，雷磊文。借用不太妥當?shù)谋扔?，援引法條原文并予以解釋屬于裁判說理的“雪中送炭”或必需品，而講明情理、援引學說等則屬于裁判說理的“錦上添花”或奢侈品。

但是，近年來在強化裁判文書的釋法說理改革中，似乎出現(xiàn)一種過于強調“說理”而弱化“釋法”的現(xiàn)象或苗頭，有些裁判文書過于注重文學化表達、援引中外典籍如《孝經》《圣經》進行說理、援引著名學者學術觀點進行論證等?！?6〕前引〔14〕，王聰文；彭中禮：《論法律學說的司法運用》，載《中國社會科學》2020年第4 期；齊健：《裁判文書援引法律學說實證研究》，載《法律適用》2021年第7 期。這些探索當然是有價值的，或許也值得尊重與關注，但這些說理應當是建立在援引法條原文并進行相應解釋的基礎上。否則，脫離法條的說理與裁判，縱使文彩飛揚、情真意切，也難符合法院依法裁判、以法律為準繩的基本職責與司法定位。〔27〕蔡琳：《依法裁判：一種強主張的論證》，載《中國法律評論》2020年第2 期。

四是比較法層面上的不當甚至錯誤認識。在我國裁判文書的改革進程中，除了對于裁判文書質量的反思與司法公正的追求外，一個重要的參照系是國外的裁判文書。無論是法官、學者，還是社會公眾，都有意無意地以國外的裁判文書作為衡量與參考的樣本來檢查、評價我國裁判文書的釋法說理，從而起到一定的參考作用。由于這個問題較為復雜，本文在下一部分予以專門的分析。

四、外國的比較

在討論裁判文書改革與加強裁判說理時，無論是法學界還是法律實務界特別是法官們，往往有意無意地以德國、美國法院的裁判文書為比較對象或者參照。例如有法官寫道：“橫向比較來看，我國裁判文書具有很強的公文色彩，強調結論的權威性而忽視說理的必要性。即使與德國等大陸法系國家裁判文書相比，我國裁判文書的事實認定說理也是局限于羅列證據(jù)，更遑論像美國等英美法系國家裁判文書那樣對法律適用說理進行充分展開?！薄?8〕前引〔17〕，羅燦文。有學者指出：“但即使在美國，優(yōu)秀判決的誕生，理論和經驗都是不可或缺的?！薄?9〕前引〔15〕，任素賢、秦現(xiàn)鋒文。而在討論有關依法裁判、法官造法問題時，學者們也往往以美國判例法傳統(tǒng)為比較，有的強調判例法國家的法官造法：“法院創(chuàng)造性地適用正當程序原則進行個案的裁判，其實就是一種法官造法。這在非判例法的中國，顯然是不允許的?！薄?0〕周佑勇：《司法判決對正當程序原則的發(fā)展》，載《中國法學》2019年第3 期。有的學者則認為判例法國家仍然強調依法裁判：“法官依法裁判是一個不言自明的誡命，即使是判例法國家，也同樣承認制定法對于法官的拘束力。”〔31〕前引〔27〕，蔡琳文。

因此，在討論裁判文書援引法條與釋法說理問題上，有必要考察外國的情形，至少可以避免以不當甚至錯誤的認識作為思考我國裁判文書改革的依據(jù)或參考。限于語言與學術能力，本文僅以美國法院的裁判文書作為分析對象。

（一）裁判文書的類型

事實上，人們通常所稱的美國法院裁判文書存在著各種類型，而這些不同類型的裁判文書所處理的問題、涉及的法律依據(jù)以及撰寫的內容并不相同，因此需要予以辨別。由于美國的聯(lián)邦制結構，其法院可分為聯(lián)邦法院與州法院兩大系統(tǒng)，我們首先排除對州法院的討論，而將討論的范圍局限于聯(lián)邦法院系統(tǒng)的裁判文書。

第一，案件類型的區(qū)別，即憲法案件、普通法案件和制定法案件的裁判文書。憲法案件主要是涉及違憲審查問題，一般處理的都是聯(lián)邦及州政府（包括立法機關、行政機關、司法機關）以及其他履行公共職能從而具有國家行為色彩（state action）的機構及個人的行為是否違反聯(lián)邦憲法的規(guī)定這類糾紛。雖然美國憲法是成文憲法，但其相關條文（特別是作為權利法案的前十條修正案）較為原則與簡單，因此其解釋與適用需要運用大量的憲法文本以外的資料、論據(jù)。普通法案件則往往涉及合同、侵權等適用各州普通法的案件，〔32〕王利明教授認為：“在英美法系國家，裁判說理是法官在裁判過程中應盡的義務，這與其判例法的特點相關，也是其自普通法形成以來的傳統(tǒng)的做法?！倍胀ǚ◤娬{判決理由的充分性，“是因為普通法本身是法官創(chuàng)立的司法……也是由于法官受遵循先例原則的拘束”。參見前引〔20〕，王利明書，第67 頁。在聯(lián)邦法院系統(tǒng)審理的案件中也往往是遵從州法院特別是州最高法院的解釋結論，除非與聯(lián)邦法或聯(lián)邦憲法相抵觸。制定法案件則是基于聯(lián)邦國會或行政機構制定的法律而產生的糾紛，由于這些法律數(shù)量越來越多、涉及領域越來越廣，因此制定法案件也逐漸成為聯(lián)邦法院系統(tǒng)案件的主要部分。

相應地，對于我國法院裁判文書具有比較與借鑒價值的，應是美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)制定法案件的裁判文書。我國既沒有合憲性審查的司法案件，也不存在由法院創(chuàng)立規(guī)則的類似美國普通法的案件，因此，美國法院憲法案件與普通法案件中的論證與說理，由于具有特殊的法律傳統(tǒng)與制度背景，對我國而言既沒有借鑒的可能性，更沒有比較的意義，相反可能會誤導對我國裁判文書功能、說理的認識。正如蘇力教授指出的，美國法院“在普通法案件上更看重論證和推理（其中包括案件事實的區(qū)分），在制定法案件上更看重法律的解釋” ?！?3〕前引〔16〕，蘇力文。

第二，法院審級的區(qū)別，即初審法院、上訴法院與最高法院的裁判文書。由于審級功能定位、司法審查重點的區(qū)別，三級法院裁判文書的內容也存在著明顯的區(qū)別?！耙耘哉鞑┮秊樘厣拿绹门形臅膊⒎强偸悄菢娱L篇大論，美國一審裁判中大約95%為獨立存在的司法命令，不制作意見書，有些更簡單的order 稱為背書命令，只有少數(shù)案件制作司法判決書或司法意見書?！薄?4〕前引〔19〕，傅郁林文。上訴法院審理的案件往往是以初審法院認定的事實為基礎，重點在于法律審，因此更注重法律的解釋。聯(lián)邦最高法院則從每年近萬件申請中挑選出涉及聯(lián)邦法、憲法問題的近百件重要案件進行審理，在下級法院的裁判、各方當事人提交的訴訟文件、法庭之友提交的意見、各方律師口頭辯論的基礎上由九位大法官進行全席審理與撰寫文書。因此，無論是審理案件的數(shù)量、法律辯論的充分性還是案件審理與研究的資源、裁判文書的撰寫等，不同層級法院所撰寫的裁判文書均存在著不同的要求與特點。

在比較中美兩國法院裁判文書時，應當充分關注不同審級法院的特點。在我國，一定程度上不存在純粹的法律審，即便是上訴審、再審案件往往都是包括事實問題與法律問題的全面審，更有案件繁簡、難易程度的重大區(qū)別。因此，以美國聯(lián)邦最高法院的裁判文書（即便是制定法案件）為參照，來分析與考察我國各級法院的裁判文書，顯然是不合適也是不妥當?shù)摹?/p>

第三，裁判文書的效力區(qū)別，即多數(shù)意見、協(xié)同意見、異議意見三類。以聯(lián)邦最高法院為例，其制作的代表法院進而具有法律約束力的裁判文書是多數(shù)意見（opinion of the Court）或者是全體法官都同意的一致意見（opinion for a unanimous Court）；協(xié)同意見（concurring opinion）則是個別法官同意多數(shù)法官的結論，但對裁判理由有不同意見或者進行補充論證而撰寫的，不具有判例的效力，對于下級法院沒有約束力；異議意見（dissenting opinion）則是個別法官不同意多數(shù)法官的結論而提出的反對意見，往往會論證其結論的理由，同樣不具有判例的效力，對于下級法院沒有約束力。

于是，獨立意見特別是異議意見，由于只是代表撰寫者法官個人的看法且沒有法律約束力，往往帶有強烈的個人色彩，甚至在寫作風格、表達形式上各具特色，從而區(qū)別于更為規(guī)范、嚴謹?shù)亩鄶?shù)意見或一致意見。例如，在2015年的同性戀婚姻合法化案件中（即便這是一個違憲審查的案件），斯卡利亞大法官撰寫的異議意見在批評肯尼迪大法官撰寫的法院意見（多數(shù)意見）時指出：

多數(shù)意見的表達風格矯揉造作，正如其內容充滿著自負。獨立的協(xié)同意見或者異議意見包含著過度鋪張甚至是無聊的思想或表達是一回事，正式的法院意見也這樣，那就是另一回事了?！@個世界并不期待在詩情畫意或充滿靈感的通俗哲學中獲得邏輯與精確，而是要在法律中獲得。今天法院意見中包含的材料破壞了最高法院清晰思想和冷靜分析的聲譽。〔35〕Obergefell v.Hodges, 135 S.Ct.2584 ,2630（2015）.

因此，如果要比較美國法院的裁判文書，我們應重點關注代表法院撰寫的、具有判例約束力的多數(shù)意見，不宜將協(xié)同意見特別是異議意見中的寫作風格、論證方式以及論證素材作為我國法院裁判文書的借鑒對象。盡管我國法院的裁判文書并不具有判例的約束力，也往往不能用以指導下級法院的案件審理，但至少要向當事人及社會公眾傳達法律的規(guī)定及其清晰、明確的論證理由。

綜上所述，我國法院裁判文書的質量提升、釋法說理的加強，應當立足于我國的法律制度、司法實踐與社會需求。當然，研究分析美國法院的裁判文書如何援引法條、如何說理，對于開拓視野、啟發(fā)思路以及堅定自信是很有益處的。但是應當主要關注初審法院、上訴法院的制定法案件的法院意見，而不宜以憲法案件、普通法案件、最高法院的異議意見為對象。

（二）個案樣本的分析

為了真切感受美國法院制定法案件中裁判文書的釋法說理，本文以美國最高法院2019年10月8日開庭審理、2020年6月15日判決的Bostock v.Clayton County 案為例加以分析。該案是由三個不同案件合并審理的，分別涉及雇主因雇員的同性戀或者跨性別者身份而予以解雇引發(fā)的訴訟。其法律爭議的焦點問題是：1964年民權法第7 編（Title VII of the Civil Rights Act of 1964）“禁止雇傭中因為性別而歧視”的規(guī)定，〔36〕該法條被編入美國法典后其條文序號有變化，全文是：雇主的下列雇傭行為是非法的：（1）因為種族、膚色、宗教、性別或國籍的原因，而沒有雇傭、拒絕雇傭或者解雇任何個人，或在雇傭的報酬、合同條款、條件或特權方面予以歧視；或者（2）因為其種族、膚色、宗教、性別或國籍的原因，以任何方式對其雇員或求職者進行限制、隔離或者分類，從而剝奪或者傾向于剝奪任何個人的雇傭機會，或者對其雇員身份產生其他不利影響。《美國法典》第42 編第2000e-2（a）條。[It shall be an unlawful employment practice for an employer— “（1） to fail or refuse to hire or to discharge any individual, or otherwise to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions,or privileges of employment, because of such individual’s race, color, religion, sex, or national origin; or （2） to limit, segregate, or classify his employees or applicants for employment in any way which would deprive or tend to deprive any individual of employment opportunities or otherwise adversely affect his status as an employee,because of such individual’s race, color, religion, sex, or national origin.” 42 U.S.C.§2000e-2（a）.]是否適用于性取向的歧視？換言之，性取向歧視是否屬于性別歧視的一種形式？如果是，則雇主敗訴；如果不是，則因為民權法并未禁止，因此雇主勝訴。三個案件中，第二巡回上訴法院和第六巡回上訴法院持前一種立場，第十一巡回上訴法院持后一種立場，因此，聯(lián)邦最高法院發(fā)出調卷令對三個案件進行合并審理，并作出統(tǒng)一的裁判?！?7〕Bostock v.Clayton County, 590 U.S.___ （2020） ,140 S.Ct.1731（2020）.

該案的判決結果是，戈薩奇大法官代表多數(shù)大法官（包括羅伯茨首席大法官和金斯伯格、布雷耶、索托馬約爾、卡根）撰寫了判決意見，支持第一種立場，即性取向歧視屬于性別歧視的一種形式，為民權法所禁止；阿利托大法官（托馬斯大法官加入）撰寫了異議意見，卡瓦諾大法官也撰寫了異議意見，均支持第二種立場，即性取向歧視屬于獨立的歧視類型，不屬于民權法所禁止的內容。

戈薩奇撰寫的法院意見對其裁判結果是這樣論證與說理的。

第一，確立解釋法律文本的基本方法，通過援引最高法院的先例指出解釋方法是依據(jù)條文制定時的普通公共含義（the ordinary public meaning）或者是原初含義（original meaning）。然后說明法律解釋與適用的步驟：審查制定法條款的關鍵用語、評估其對本案的作用、確定本院先例的適用。

第二，法律條文的文本分析。法條中的關鍵詞語“雇傭中因為性別而歧視（discriminate because of sex）”中的“性別”的含義、“因為”的含義，通過援引最高法院的三個先例得出結論，因果關系的測試標準是除非測試（but-for test）；再援引字典和先例解釋歧視（discriminate）的含義，得出結論：一個雇主有意地因為性別而對某人更糟，例如因為其行為或特征而解雇某人，但如果發(fā)生在另一性別身上則能夠容忍而不予解雇，這就構成了對該某人的歧視，違反了民權法。而且這種歧視是針對個體的，并不必然針對整個群體。

第三，性取向歧視屬于性別歧視的一種形式：因為沒有性別歧視就不可能有同性戀歧視。如果雇主解雇男性雇員僅僅因為他對男人感興趣，卻能容忍女同事的這一特征（即對男人感興趣），則雇主構成歧視。被告辯稱平等地解雇男性同性戀與女性同性戀者，因此沒有構成性別的歧視。戈薩奇認為民權法只關注個體雇員，因此都予以解雇將構成雙重性別歧視。

第四，最高法院先例的分析。法院意見援引了三個性別歧視案先例，包括：雇主拒絕雇用帶小孩的女性，卻雇用帶同樣年齡小孩的男性，被最高法院確認為構成性別歧視；〔38〕Phillips v.Martin Marietta Corp., 400 U.S.542 （1971）.雇主要求女性雇員交納更多的養(yǎng)老基金，理由是女性往往比男性更長壽因此將獲得更多的養(yǎng)老金，被最高法院認定構成性別歧視；〔39〕Los Angeles Dept.of Water and Power v.Manhart, 435 U.S.702 （1978）.一名男性雇員指控其男同事們對他進行性騷擾，被最高法院認定構成性別歧視?！?0〕Oncale v.Sundowner Offshore Services, Inc., 523 U.S.75 （1998）.根據(jù)這三個先例，戈薩奇總結出三條結論：雇主將其對雇員的區(qū)別對待稱作什么或者動機是什么，均不重要；原告的性別無需是雇主行為的唯一或者主要的原因；雇主不能因為聲稱同樣對待男性或女性群體而逃脫責任。

第五，對被告（雇主）理由的反駁。日常談話（如因為同性戀而被解雇）不能決定民權法性別歧視文本的法律分析；如果不知道雇員的性別而拒絕雇用同性戀者，仍然是基于性別的特征；民權法文本只列舉了因為種族、膚色、宗教、性別和國籍的歧視，而沒有列舉性取向。對此，戈薩奇認為雖然同性戀狀態(tài)區(qū)別于性別的概念，但基于同性戀的歧視必然以性別歧視為前提，正如先例所確認的性騷擾區(qū)別于性別歧視，但仍然屬于性別歧視的范圍；立法史的解釋方法，即1964年以來國會多次考慮增加性取向作為禁止歧視的原因，說明國會將性取向歧視與性別歧視是作為兩種類型對待的。但戈薩奇認為沒有權威性的證據(jù)能夠解釋為何后來的國會采納了其他法律來調整性取向問題而未修改民權法，并援引斯卡利亞大法官在先例中的協(xié)同意見指出：建立在后來立法史基礎上的觀點不應當予以認真的對待?！?1〕Pension Benefit Guaranty Corkjporation v.LTV Corp., 496 U.S.633, 650 （1990）.

第六，關于法院裁判結論產生的政策后果問題。戈薩奇援引先例指出：該法適用于這些案件超越了立法者可能意圖或者預期解決的主要問題，〔42〕Oncale v.Sundowner Offshore Services, Inc., 523 U.S.75 ,79（1998）.但是，一部法律適用于國會未明確預見到的情形，并不證明就是模糊，相反它只是簡單地說明了立法命令的廣度?！?3〕Sedima, S.P.R.L.v.Imrex Co., 473 U.S.479, 499 （1985）.而且，最終是這些立法命令的規(guī)定而不是立法者的主要關注決定著我們的裁判。針對被告提出的法院裁決結果將導致許多不應出現(xiàn)的政策后果，戈薩奇認為：當出現(xiàn)制定法解釋時，我們的作用限于盡最大可能的忠實適應法律的要求，處理本案。作為法官，我們并不擁有特殊的專長或權威來為人民宣布正義或明智的內容，這些是自治的人民應當考慮的內容。同樣，司法的謙抑要求我們克制給制定法增加內容，也同樣要求我們克制來縮減法律的內容。

（三）外國比較的啟示

通讀這份長達32 頁的法院意見，我們可以了解到當代美國最高法院在制定法案件的判決中，是如何進行說理與論證的。第一，緊緊圍繞制定法的文本，對法條文本中的各個單詞、短語進行嚴密的解釋、分析，并依據(jù)最高法院的先例對這些解釋結論進行論證。第二，先例貫穿著法院意見的說理。無論是解釋的方法、解釋的推理、規(guī)則的確立，都是依據(jù)制定法文本和先例而推出的。第三，明確法院在制定法案件裁判中的權力界限，即只是解釋法律而非改寫法律，最高法院并不承認他們對制定法的解釋是法官造法。即便最高法院對法律解釋的結論不符合人們的要求，那也是由國會修改或者制定法律來推翻最高法院的解釋結論。

當然，將性取向歧視解釋為性別歧視的一種形式，究竟是法律解釋還是法官造法，或者用波斯納法官在第七巡回上訴法院判決中協(xié)同意見的說法，是更新（judicial interpretive updating）法律文本中的含義，〔44〕Hively v.Ivy Tech Community College of Ind., 853 F.3d 339, 357 （7th Cir.1990）.（Posner, J., concurring）.這些是存在嚴重分歧與激烈爭議的（阿利托大法官和卡瓦諾大法官的異議意見都認為多數(shù)意見是立法而非解釋）。這也充分說明即使是基于法條文本的解釋，也可能存在著嚴重的解釋結論分歧。〔45〕有學者就認為本案說明了文本主義的兩種分支之間的差異，即語用論文本主義（pragmatics textualism）與語義論文本主義（semantics textualism）的分歧。Sam Capparelli, In Search of Ordinary Meaning: What Can be Learned from the Textualist Opinions of Bostock v.Clayton County? 88 U.Chi.L.Rev.1419,1423（2021）.對制定法的解釋結論，有時更主要的是取決于解釋方法的選擇及其背后的司法哲學，例如有學者指出該案的分歧反映了文本主義內部形式主義與靈活文本主義之間的區(qū)別。〔46〕Tara Leigh Grove, Which Textualism?, 134 Harv.L.Rev.265 （2020）.如果以該案作為美國法院制定法案件裁判文書的典范，則可以發(fā)現(xiàn)，在釋法說理中最主要的材料，除了法條文本外，就是最高法院的先例?！?7〕除了法條與先例外，法院的裁判文書還大量援引了字典對相關用語的解釋、學者論文對于歷史事實的介紹以及斯卡利亞大法官的著作Reading Law 一書中有關法律解釋規(guī)則的論述等。據(jù)筆者初步統(tǒng)計，在戈薩奇大法官的多數(shù)意見中，僅援引的最高法院先例就多達22 個，其中有的是直接影響甚至決定本案裁判結論的先例，〔48〕對這些先例，法院的裁判文書不僅介紹了具體的案情與裁判理由，還進行了歸納，并總結出幾條結論性的規(guī)則。有的是用以支持釋法說理的方法、觀點等方面的先例，有的是用作分析時的舉例。由于最高法院關于制定法解釋的先例具有等同于法律的效力，可以說法院的釋法說理完全是依據(jù)法律而展開的，每一個論證過程都建立在法條與先例的基礎上。

因此，在裁判文書的釋法說理上，如果以外國法院的裁判文書為比較、借鑒的對象，我們應當以制定法案件的裁判文書為核心，并重點關注代表法院立場的多數(shù)意見或一致意見。而了解到這些裁判文書的說理是依據(jù)法律文本、先例而展開，有助于我們澄清觀念上的誤區(qū)，充分地認識到：裁判文書的釋法說理最為關鍵的是援引法條。

結 語

如果說，裁判文書的說理特別是對情理的強調、修辭的注重是一種奢侈品的話，那么釋法是必需品，而援引法條原文則是釋法進而依法裁判的前提與基礎。因此，裁判文書最基本也是最重要的要求就是援引法條原文。這一結論雖然是顯而易見的常識，但基于前文的分析，仍然值得關注與強調，特別是對于絕大多數(shù)法院絕大多數(shù)案件的裁判文書而言?；谇拔牡姆治觯P者建議：

第一，觀念層面，法官應將法條援引作為裁判文書寫作最重要、最基礎的任務。援引法條是相關訴訟法、法官法的明確要求，也是裁判文書性質所決定的，并非可有可無的自由選擇?？v使法條冗長、數(shù)量眾多，也須“應援盡援”。

第二，技術層面，法官不僅應將作為裁判依據(jù)的法律條文在裁判理由部分進行原文的援引，并結合案件事實進行適當?shù)慕忉屌c分析，而且在論證與說理中還應援引直接相關的其他重要法條。司法實務中的案件特別是復雜疑難案件，所涉及的法律問題往往是綜合而全面的：可能既有訴訟法又有實體法，既有公法又有私法，既有法律、行政法規(guī)和司法解釋，又有部門規(guī)章、國家標準和指導案例。支撐起案件裁判結論的，往往不只是裁判依據(jù)所引用的少數(shù)法條。因此，在裁判理由部分援引這些條文規(guī)定，方能真正釋法說理。

第三，操作層面，在繁簡分流、簡案快審、繁案精審背景下，針對簡案制作的裁判文書，無論是否需要展開釋法說理，最基本的底線應當是援引直接相關的法條。

當然，有些特殊的案件可能會出現(xiàn)沒有明確法條可以援引或者相關法條相互沖突的情形，但無論是兜底條款、法條中“等”的解釋，還是援引目的條款、原則條款以及《民法典》第1 條規(guī)定的“社會主義核心價值觀”規(guī)定，都同樣是法條的援引，盡管可能更為復雜，在解釋與適用上存在一定的爭議與分歧。

當前的司法實務與裁判文書改革研究確實已經達到了一定的高度，但無論走得多遠，我們都不應忽略，裁判文書是依法裁判活動與結果的記錄與反映，其核心是展示法律條文的內容以解釋與論證案件的結論。