□文│儲 翔 陳倚天

短視頻已然成為中國發(fā)展最快的流行文化之一，但短視頻的火爆之下隱藏著一些侵權(quán)行為，損害了原著作權(quán)人的利益。為此，國家出臺相應政策法規(guī)嚴厲遏止不法行為。2018年3月，原國家新聞出版廣電總局發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范網(wǎng)絡視聽節(jié)目傳播秩序的通知》，明令禁止非法抓取、剪拼改編視聽節(jié)目的行為。與此同時，相關(guān)行業(yè)代表、從業(yè)人員也提出版權(quán)保護與治理的倡議。2021年4月，超過70家影視單位及500多名藝人呼吁清理侵權(quán)的切條、搬運、速看和合輯等影視作品內(nèi)容。此類涉及侵權(quán)的影視二次創(chuàng)作短視頻主要表現(xiàn)為創(chuàng)作者未經(jīng)授權(quán)而截取已經(jīng)發(fā)表的版權(quán)作品，并經(jīng)過技術(shù)拼接再演繹后二次上傳來獲取商業(yè)利益。由于短視頻網(wǎng)絡用戶規(guī)模龐大，這種未經(jīng)授權(quán)直接改編他人作品的“剪切”和未經(jīng)許可傳播他人作品的“復制”，嚴重影響和損害創(chuàng)作者的積極性和合法權(quán)益，并進一步影響該領域的創(chuàng)作熱情和創(chuàng)新發(fā)展。在短視頻的視聽作品地位認定問題解決后，明確其合理使用的標準，探索可行的規(guī)制與保護路徑成為亟待解決的難題。

一、問題的產(chǎn)生動因

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和新媒體傳播的助推下，短視頻應運而生。短視頻通常由連續(xù)畫面、背景音樂及字幕等組成，是區(qū)別于傳統(tǒng)長視頻（影視劇、綜藝等）的內(nèi)容載體。根據(jù)第49次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2021年12月，我國短視頻用戶使用率為90.5%，用戶規(guī)模達9.34億。[1]可見短視頻在我國有著高速的擴張趨勢和廣泛的受眾群體。我國短視頻主流平臺包括嗶哩嗶哩、快手、抖音等。二次創(chuàng)作短視頻從最開始的自娛自樂，到如今演變?yōu)樾屡d文娛產(chǎn)業(yè)，制作者們通過在平臺分享視頻，吸引用戶流量，與平臺達成深度融合。平臺則通過視頻流量的變現(xiàn)，吸引商業(yè)合作，實現(xiàn)商業(yè)價值，形成了一條完整產(chǎn)業(yè)鏈。

1.產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境下的著作權(quán)爭議

影視二次創(chuàng)作短視頻在創(chuàng)造巨大商業(yè)價值的同時，也沖擊著已有的市場格局。由于碎片化的信息獲取，讓作品版權(quán)呈現(xiàn)出信息網(wǎng)絡傳播權(quán)和保護作品完整權(quán)的融合式侵權(quán)，且侵權(quán)數(shù)量大幅增長。據(jù)國家版權(quán)局公布的重點作品預警名單顯示，2019年至2021年5月，共監(jiān)測到近1827.4萬條二次創(chuàng)作盜版短視頻。[2]

對于影視二次創(chuàng)作短視頻涉及的版權(quán)保護問題，學術(shù)界和司法界觀點一直存在較大爭議。反對觀點從獨創(chuàng)性角度出發(fā)，認為制作者的勞動并未達到一定創(chuàng)作高度，因此未產(chǎn)生新的著作權(quán)，故構(gòu)成侵權(quán)。[3]贊同觀點則從產(chǎn)業(yè)發(fā)展角度衡量，認為如果否認其創(chuàng)造性則會影響文化產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展。[4]本文認為，對于該問題不宜使用一刀切的做法，而應當根據(jù)其自身特點與產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求進行綜合研判。具言之，不少二次創(chuàng)作短視頻在短短幾十秒內(nèi)可以創(chuàng)作出豐富內(nèi)容，可認定為著作權(quán)法意義上的視聽作品，但具有獨創(chuàng)性并不影響侵權(quán)的認定。[5]二次創(chuàng)作的作品與原作相比是否具有獨創(chuàng)性，只影響對侵犯原著作權(quán)人何種權(quán)利的判斷，不會影響對侵權(quán)與否的判斷。不可否認的是，二次創(chuàng)作成果因融入了作者的個人思想和獨特表達，應當認定其具有獨創(chuàng)性。但二次創(chuàng)作作者未經(jīng)原創(chuàng)作者同意而使用其作品進行創(chuàng)作，超出對作品的合理使用范圍時，則會構(gòu)成侵權(quán)。

2.侵權(quán)表現(xiàn)及原因

在互聯(lián)網(wǎng)背景下，二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)案不同于傳統(tǒng)視頻侵權(quán)案件，體現(xiàn)出了融合式侵權(quán)的發(fā)展趨勢。具言之，在著作人身權(quán)方面，可能會侵害署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)；在著作財產(chǎn)權(quán)方面則會侵害改編權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)等。

涉及二次創(chuàng)作短視頻的侵權(quán)糾紛頻出，一方面由于短視頻內(nèi)容創(chuàng)作數(shù)量井噴，另一方面則在于短視頻產(chǎn)業(yè)鏈的不健康發(fā)展。首先，制作者的版權(quán)意識薄弱。短視頻行業(yè)進入門檻低，目前大量創(chuàng)作者以普通網(wǎng)民為主，短視頻用戶的版權(quán)保護意識、媒介素養(yǎng)偏低。制作者在對畫面片段進行剪輯時無法意識到需要取得原作授權(quán)，而原著作權(quán)人也無法及時對侵權(quán)行為作出應對。其次，原著作權(quán)人的維權(quán)成本和制作者的創(chuàng)作成本較高。從原著作權(quán)人角度分析，由于短視頻侵權(quán)難度較低，大量侵權(quán)行為發(fā)生出現(xiàn)多個侵權(quán)主體時，使得權(quán)利個體的追訴變得非常困難由此導致原著作權(quán)人在維權(quán)過程中被迫放棄維權(quán)。從制作者角度出發(fā)，由于二次創(chuàng)作作品應用的畫面可能來自于多個權(quán)利人，征求多個權(quán)利人許可對于個人用戶而言比較困難。加之我國仍按照“先授權(quán)，后使用”的許可模式進行交易，此種情形也讓制作者疲于聯(lián)系在先著作權(quán)人同意。不可否認的是，“先授權(quán)，后使用”的模式對于平衡在先權(quán)利人與創(chuàng)作者的初衷是好，但是在版權(quán)實務中可操作性不強。最后，短視頻平臺的管控責任不到位，致使侵權(quán)行為層出不窮。正處于文化行業(yè)風口的短視頻，為平臺創(chuàng)造了可觀的商業(yè)價值。一些短視頻平臺基于收入利潤的考量，為吸引更多用戶變現(xiàn)流量，在實際運營過程中會放寬對短視頻的審核標準。由于平臺審查與管控不到位，導致大量侵權(quán)短視頻出現(xiàn)。

二、二次創(chuàng)作短視頻的合理使用分析

在《伯爾尼公約》《TRIPS協(xié)定》和《WIPO版權(quán)條約》等國際條約的要求下，我國在立法技術(shù)上遵循了“三步檢驗法”的通用規(guī)定。事實上，“合理使用”一詞并非出現(xiàn)在具體法條之中，而更多應用于學術(shù)研究和司法實務情形。學界將“法定情形下，可既不征得權(quán)利人許可又不向其支付費用的使用作品行為”統(tǒng)稱為“合理使用”。[6]目前對于影視二次創(chuàng)作短視頻存在較多著作權(quán)法層面的爭議，其核心問題是如何認定其合理使用。對此，我們應當梳理其主要類型，再進行個案認定。

1.主要類型與特點

介紹類。對影視作品的劇情梗概進行大致梳理，通過引用原作的畫面、字幕、特效、配樂，將原作轉(zhuǎn)換為濃縮而精煉的表達。常見的有“X分鐘看完電影”，目的是利用碎片化時間追求速看。

評析類。對影視作品的人物、劇情、攝影手法等進行解讀、點評類的作品。目的側(cè)重于分析和評價影視作品的審美價值、社會意義。評析類的畫面剪輯，并非僅考慮影視原作中畫面情節(jié)的時間線推進，而是根據(jù)制作者的偏好和講解的側(cè)重點，向觀眾傳達自己表達的內(nèi)容，包括但不限于劇情梗概、拍攝手法和鏡頭語言的理解等。該類短視頻的重點在分析，試圖通過制作者的分析向觀眾傳達價值觀，帶有較為主觀的色彩。

混剪類。由一部或多部影視綜藝片段剪輯、編排而成，以特定人物為主的混剪，此類混剪最主要特點是進行了表達重構(gòu)。從畫面選取到情節(jié)安排，從出場人物到解說配音，都進行了自由創(chuàng)作與構(gòu)思編排。

綜合評價以上三類影視二次創(chuàng)作短視頻，筆者認為，介紹類短視頻的畫面選擇覆蓋了主要劇情，并形成了完整的邏輯鏈條，除了電影情節(jié)，并沒有采取其他畫面，從而導致限制講解，使其沒有創(chuàng)作空間，無法構(gòu)成著作權(quán)意義上受保護的作品。而評析類與混剪類產(chǎn)生了與原作不同的表達，可進一步分析其合理使用的制度運行及版權(quán)治理的對策辦法。

2.侵權(quán)與合理使用的邊界

在涉及二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)案件中，“合理使用”常常作為被告的抗辯理由出現(xiàn)。合理使用制度作為利益平衡的產(chǎn)物，應當綜合考量各方權(quán)利人的權(quán)益。故作為“權(quán)利的限制”，合理使用有著較為嚴格的規(guī)定，主要體現(xiàn)在適用情形方面?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》對此作出了重新界定，為列舉行為制定統(tǒng)一標準，具有實踐意義，并在概括條款中明確了“合理性”的判斷重要性，提出的“兩不”原則符合目前司法實踐中對合理使用行為進行本質(zhì)合理性判斷的司法認知?！案爬?列舉+兜底”的立法模式也避免了列舉式帶來的僵化，使合理使用制度的適用更加靈活。筆者將從法條解釋角度入手，進一步分析合理使用的適用標準，明確侵權(quán)與否的判斷標準。

在法律規(guī)定情形下。近年來，伴隨著不斷涌現(xiàn)的新型創(chuàng)作內(nèi)容和新興文娛產(chǎn)業(yè)，我國在司法實踐中對合理使用的適用范圍有擴大化解釋的趨勢。現(xiàn)行《著作權(quán)法》則呼應時代需求，將合理使用的具體情形由原先的窮盡式的封閉列舉改為增加兜底條款的半封閉式列舉，但二次創(chuàng)作短視頻并未明確在列舉條款中，故在個案的法律適用時仍需對其利用行為進行解釋，找尋與之最符合的法律情形來判斷。

不得影響作品的正常使用。對于不影響作品的正常使用，本文認為，如何界定“影響”可以適當參考《反不正當競爭法》中所提出的“競爭關(guān)系”作為衡量標準，將抽象的影響具像化。有學者指出，在同一市場的前提下，雙方存在具體競爭關(guān)系體現(xiàn)在其受益受損關(guān)系屬于能量轉(zhuǎn)換式的產(chǎn)品、空間及時間的結(jié)果。[7]具言之，可以綜合考量市場領域，把同為影視領域的原作作品與二次創(chuàng)作作品進行對比，如果面向較為一致的用戶群體，二次創(chuàng)作作品同時借此“搭便車”的形式形成對原作的替代，則會將原作的一部分觀眾分流，從而損害原作利益。在此情況下，我們應當認定其存在競爭關(guān)系，并且影響原作品的正常使用。

不得不合理地損害作者的合法權(quán)益。對于作者而言，其應享有的合法權(quán)益不僅僅是直接經(jīng)濟效益，也包含預期經(jīng)濟利益。需要提請注意的是，此處用語不同于《反不正當競爭法》中的“造成損害”，而是引入“不合理”的影響程度作為區(qū)分標準。即對于合理范圍內(nèi)的損害，例如對社會利益、公共利益的讓步，從鼓勵創(chuàng)作的角度分析，應當將其視作原著作權(quán)人的“容忍性義務”。但這樣的使用方式仍需限制在一定范圍內(nèi)，如果二次創(chuàng)作作品在一定程度上損害了原作的經(jīng)濟效益和預期收益等，則應當認定其存在不合理的損害。

由于“三步檢驗法”本身具有模糊性，適用時也存在一定的困難。對適用范圍的界定，取決于立法者所持的理論價值觀，而對理論價值的檢驗，又來自對制度績效的考量，需要我們同時在兩者中尋找答案。[8]實踐中應當明確合理使用與侵權(quán)的界限，為短視頻版權(quán)保護問題尋求制度可行與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的平衡點。

三、協(xié)同治理模式下的短視頻版權(quán)保護

由于影視二次創(chuàng)作短視頻涉及多個權(quán)利主體，關(guān)系到各方版權(quán)利益，應當通過協(xié)同治理的模式進行規(guī)制。通過建立短視頻平臺的行業(yè)自律、加大監(jiān)管部門的整治力度以及創(chuàng)設著作權(quán)集體管理組織的許可模式，從而優(yōu)化版權(quán)新生態(tài)，構(gòu)建治理新模式。

1.明確短視頻平臺的角色定位

首先，對于短視頻行業(yè)侵權(quán)行為，短視頻平臺負有不可推卸的責任。對此，我國頒布相關(guān)法律法規(guī)、出臺規(guī)范文件來要求平臺履行審查義務。2019年，中國網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務協(xié)會發(fā)布了《網(wǎng)絡短視頻平臺管理規(guī)范》，其中規(guī)定了短視頻平臺應當通過自身管理和技術(shù)能力將短視頻發(fā)布之初以及事后救濟的風險降到最低，規(guī)范自身行為，以更好保障短視頻的合法權(quán)益和市場的良好運行。

其次，短視頻平臺不可消極履行義務，濫用“避風港原則”。在《民法典》第一千一百九十五條中規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供商提供信息存儲空間服務，并不制作具體內(nèi)容，如果被告知侵權(quán)，履行刪除義務即可，否則才被視為侵權(quán)，其被稱作“通知—刪除”義務。在當前二次創(chuàng)作短視頻侵權(quán)案件頻發(fā)的情況下，不同于以往，平臺在幕后主要扮演服務與管理角色。但隨著用戶生成內(nèi)容井噴式增長，不少短視頻平臺在用戶協(xié)議中規(guī)定，作者上傳作品時需將一部分著作權(quán)讓渡給平臺，這一規(guī)定意味著平臺從傳統(tǒng)的網(wǎng)絡服務提供者轉(zhuǎn)變?yōu)閯?chuàng)作者，此時其合理注意義務不應局限于“避風港原則”。

最后，短視頻平臺應當明確預警機制模式下視頻分享法律責任的邊界。一是進一步發(fā)展內(nèi)容識別技術(shù)，可以參考借鑒優(yōu)兔（YouTube）的CID（Content ID）內(nèi)容識別系統(tǒng)，從而加大對侵權(quán)視頻的識別力度。二是制定用戶上傳知情協(xié)議，并在短視頻上傳界面用醒目方式告知用戶應當遵守的權(quán)利義務，而不是僅用勾選須知的格式條款形式簡單規(guī)定在初始用戶協(xié)議中，從而進一步提高用戶的版權(quán)保護意識。三是平臺可以設置舉報獎懲機制，對于部分侵權(quán)行為，鼓勵用戶或其他權(quán)利人進行舉報，一旦平臺核定屬實，應當立即采取刪除、封號等維權(quán)措施，并對保護版權(quán)作出貢獻的用戶提供相關(guān)獎勵。此外，平臺應將侵權(quán)規(guī)制思路從作品導向轉(zhuǎn)向作品與用戶導向并重，在處理侵權(quán)方時應進行大數(shù)據(jù)統(tǒng)計，將實施多次以上版權(quán)侵權(quán)行為的用戶納入黑名單重點關(guān)注，并采取禁止上傳視頻等懲戒措施。

2.加強版權(quán)監(jiān)管部門的管理力度

短視頻侵權(quán)頻發(fā)、執(zhí)法難度大等問題，需要相關(guān)部門加快相關(guān)配套措施的出臺，從而進一步厘清侵權(quán)邊界。執(zhí)法部門應嚴格落實《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》《網(wǎng)絡視聽節(jié)目內(nèi)容審核通則》《網(wǎng)絡短視頻平臺管理規(guī)范》和《網(wǎng)絡短視頻內(nèi)容審核標準細則》等法律法規(guī)和相關(guān)規(guī)定，版權(quán)監(jiān)管部門應督促短視頻平臺加強對播出內(nèi)容審核，逐步完善“先審后播”的審查機制，并積極履行法定“通知—刪除”義務，從而提升短視頻內(nèi)容質(zhì)量，營造積極良好的市場秩序。

對于事后懲戒方面，相關(guān)部門應進一步通過行政約談、行政處罰、刑事打擊等手段，有效整治短視頻行業(yè)存在的侵權(quán)問題。2021年，日本通報了一起“電影解說”短視頻侵權(quán)案件，并逮捕3名短視頻制作者，這也是日本首次逮捕“電影解說”侵權(quán)者。[9]這一案件引發(fā)了日本社會的廣泛關(guān)注，也為國內(nèi)短視頻行業(yè)敲響警鐘，倒逼相關(guān)主體和平臺提高版權(quán)保護意識，加強內(nèi)部版權(quán)制度建設，全面履行企業(yè)主體責任，確保短視頻在合法合規(guī)的軌道上運行。

3.發(fā)揮著作權(quán)集體管理組織的作用

隨著產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展成熟，我國可逐步建立短視頻行業(yè)確權(quán)、維權(quán)和交易體系，通過發(fā)揮著作權(quán)集體管理組織的作用，來加強市場調(diào)節(jié)。當前，中國版權(quán)保護中心提供相關(guān)版權(quán)的認證與登記服務，但主要面向的是企業(yè)、機構(gòu)和專業(yè)制作者，對于普通用戶而言，目前尚未出現(xiàn)為其進行版權(quán)登記的機構(gòu)。建立制度化、專業(yè)化的版權(quán)登記制度和版權(quán)認證系統(tǒng)，提高版權(quán)登記的普及率，進一步明確權(quán)利歸屬，將成為未來一段時間內(nèi)版權(quán)行業(yè)保護與治理的風向標。視聽作品權(quán)利人可以將其擁有的作品權(quán)利，委托給相關(guān)的視聽作品著作權(quán)集體管理組織進行管理，并通過著作權(quán)集體管理組織建立起集授權(quán)、維權(quán)為一體的糾紛解決平臺。

同時，著作權(quán)集體管理組織可以與長視頻平臺加強合作，構(gòu)建相對穩(wěn)定的授權(quán)許可機制。為上下游IP產(chǎn)業(yè)鏈的共同發(fā)展、共享收益提供可能。版權(quán)方可放開一部分內(nèi)容的授權(quán)，鼓勵二次創(chuàng)作短視頻在獲得授權(quán)的情況下進行創(chuàng)作，形成互利共贏的良性發(fā)展模式。綜上所述，保護作品版權(quán)和助推產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要各方共同努力，兼顧“權(quán)利人—平臺—用戶”的三方利益動態(tài)平衡，為文化創(chuàng)作和產(chǎn)業(yè)發(fā)展注入新的活力。

四、結(jié)語

融媒體時代，新的技術(shù)手段帶來新的藝術(shù)形式，新的創(chuàng)新成果帶來新的機遇挑戰(zhàn)，如何應對新形勢、新要求，成為《著作權(quán)法》實施過程中的核心問題。影視二次創(chuàng)作短視頻作為迎合互聯(lián)網(wǎng)用戶習慣的產(chǎn)物，當前面臨著用戶需求與版權(quán)缺位的困局。這就要求我們在規(guī)則性與財產(chǎn)性中探尋權(quán)利保護與限制之界標，建設以協(xié)同治理為核心的版權(quán)保護格局，從而探尋“新規(guī)則”和“舊秩序”的最優(yōu)解。

注釋：

[1]崔爽.第49次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示：我國網(wǎng)民規(guī)模達10.32億[N].科技日報，2022-02-26

[2] 12426版權(quán)監(jiān)測中心.2021年中國短視頻版權(quán)保護白皮書[N].中國新聞出版廣電報，2021-05-20

[3]孫飛，張靜.短視頻著作權(quán)保護問題研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2018(5)

[4]張伯娜.短視頻版權(quán)保護與合理使用判斷標準探究[J].出版發(fā)行研究，2019(3)

[5]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號判決。

[6]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京.中國人民大學出版社，2013 :290

[7]黃武雙.不正當競爭的判斷步驟[J].科技與法律，2021(3)

[8]熊琦.論著作權(quán)合理使用制度的適用范圍[J].法學家，2011(1)

[9]王磊.日本首次逮捕“電影解說”侵權(quán)者 給國內(nèi)短視頻“搬運工”敲警鐘[N].https://t.ynet.cn/baijia/31123677.html