陳 卓

（澳門科技大學(xué)法學(xué)院，澳門 999078）

一、問題提出

非法吸收公眾存款罪是指“違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序行為”[1]，系非法集資犯罪中較為常見的、多發(fā)的犯罪。根據(jù)公安部數(shù)據(jù)顯示，2020 年全國公安機(jī)關(guān)共立案偵辦非法集資犯罪案件6800 余起，涉案金額1100 余億元，抓獲犯罪嫌疑人約1.6 萬名①中華人民共和國公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局：《2020 年公安機(jī)關(guān)立案偵辦非法集資犯罪案件6800 余起》，載中華人民共和國公安部官方網(wǎng)站，https://app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp?id=7645244。，非法集資對(duì)我國市場經(jīng)濟(jì)秩序造成了嚴(yán)重危害。為滿足預(yù)防、打擊犯罪需要，2021年3 月施行的《刑法修正案（十一）》對(duì)“非法吸收公眾存款罪”的罰金數(shù)額、法定刑結(jié)構(gòu)及量刑幅度進(jìn)行了調(diào)整，提升了刑事打擊力度。隨后，最高人民法院修訂了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，調(diào)整了非法吸收公眾存款罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，還對(duì)行刑銜接問題作出了回應(yīng)，增加了“非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在50 萬元以上或者給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在25 萬元以上，同時(shí)二年內(nèi)曾因非法集資受過行政處罰的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。據(jù)此，行政處罰在認(rèn)定犯罪過程中的前置性地位和作用得到明確。但從整體上看，行政法在非法吸收公眾存款犯罪治理過程中的定位問題沒有得到根本性解決，根源便是當(dāng)下的單一刑法典立法模式。

依學(xué)界通說，非法吸收公眾存款罪屬行政犯，具有雙重違法性的特點(diǎn)，即在認(rèn)定本罪過程中，構(gòu)成行政違法是認(rèn)定刑事違法的前提，前置行政法規(guī)范在立法內(nèi)容與適用次序上應(yīng)具有優(yōu)先性。但近年來，非法吸收公眾存款犯罪治理呈現(xiàn)出“以刑為主，刑事優(yōu)先”的特點(diǎn)，刑法修訂頻繁，刑事治理策略不斷收緊，但行政立法未及時(shí)跟進(jìn)并發(fā)揮應(yīng)有作用，使得本罪處置畸重且犯罪預(yù)防效果不明顯。事實(shí)上，從立法演進(jìn)過程來看，在本罪萌發(fā)之初行政立法及時(shí)做出了回應(yīng)，我國1992 年、1995 年先后頒布《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》及《商業(yè)銀行法》都對(duì)非法吸收存款行為做出了規(guī)制，而且21世紀(jì)初司法機(jī)關(guān)認(rèn)定本罪時(shí)也著重強(qiáng)調(diào)其“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”的構(gòu)成特點(diǎn)。但自《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等司法解釋出臺(tái)后，前置行政法規(guī)范發(fā)揮的作用減小，刑事手段逐漸成為治理該類現(xiàn)象的主要路徑。

當(dāng)下“刑法先行”的趨勢固然能夠及時(shí)回應(yīng)社會(huì)公眾訴求，但通過最為嚴(yán)厲的法律手段實(shí)現(xiàn)對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，難免有違刑法謙抑性、補(bǔ)充性、最后性的體系定位和價(jià)值追求，引發(fā)一系列危及法秩序統(tǒng)一性的風(fēng)險(xiǎn)。一方面，刑法先行的做法通常會(huì)導(dǎo)致刑事立法頻繁變動(dòng)，有損刑法的穩(wěn)定性和權(quán)威性?？v觀非法吸收公眾存款罪刑事立法進(jìn)程，本罪自1997 年被《刑法》吸收至今已經(jīng)大規(guī)模修訂兩次①自1997 年刑法典修訂，非法吸收公眾存款罪刑事治理體系經(jīng)歷了兩次大規(guī)模的調(diào)整，第一次為2010 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，此次司法解釋重新界定了非法吸收公眾存罪的概念，明確了入罪標(biāo)準(zhǔn)。第二次為刑罰修正案十一對(duì)非法吸收公眾存款罪與集資犯罪刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整以及隨后的最高人民法院對(duì)《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的修訂。，而行政立法卻沒有如此頻繁的修訂頻率。另一方面，這還會(huì)導(dǎo)致刑事立法與前置行政法規(guī)范的疏離，進(jìn)而引發(fā)兩法銜接等現(xiàn)實(shí)問題。雖然造成這些問題的原因在于多個(gè)方面，但從立法層面來看，我國單一刑法典的刑事立法模式[2]應(yīng)是重要原因之一。因而，有必要反思當(dāng)前的刑事立法模式，探索多元刑事立法模式治理非法吸收公眾存款罪的路徑。

二、我國非法吸收公眾存款罪刑事立法模式的缺陷

刑事立法模式是“立法機(jī)關(guān)在制定刑法規(guī)范過程中采用的具體立法方式或標(biāo)準(zhǔn)樣式”[3]。根據(jù)刑法淵源的不同，可區(qū)分為以刑法典為主體的一元化立法模式與刑法典、單行刑法、附屬刑法等齊頭并進(jìn)的多元化立法模式。自1997 年刑法修訂后，我國單行刑法幾乎“名存實(shí)亡”，單行刑法在刑事法律體系中的補(bǔ)充、說明作用微乎其微。同時(shí)，前置性法律規(guī)范中也缺乏具有獨(dú)立適用性的附屬刑法，可以認(rèn)為我國基本貫徹了以刑法典為唯一淵源的一元化立法模式②李懷勝：《刑法一元化立法模式的批判性思索》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2020 年第4 期，第166 頁。。

（一）單一刑法典刑事立法模式的不足

如前文所述，非法吸收公眾款罪是典型的行政犯[4]?，F(xiàn)代國家關(guān)于行政犯的立法模式大致分為兩種：第一，刑法典、單行刑法、附屬刑法并存的多元立法模式。這種立法模式在日本和中國澳門特別行政區(qū)等國家和地區(qū)的行政犯立法中得到廣泛應(yīng)用。如澳門特別行政區(qū)的“未經(jīng)許可接受存款罪”，此罪并不規(guī)定在《澳門刑法典》中，而是以附屬刑法的形式出現(xiàn)在《澳門地區(qū)金融體系法律制度》（第32/94/M 號(hào)法令）之中。事實(shí)上，在1997 年刑法修訂之前，我國內(nèi)地也曾采用過多元刑事立法模式。彼時(shí)除刑法典之外還有大量單行刑法的存在，它們與刑法典并存共同發(fā)揮犯罪懲治的作用——例如，1995 年我國發(fā)布的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》即為典型的單行刑法。第二，單一刑法典立法模式，即刑事犯與行政犯集中規(guī)定于同一部法典之中的立法模式，典型者為我國內(nèi)地當(dāng)下適用的刑事立法體系。1997 年刑法典系統(tǒng)修訂，原有單行刑法中的罪名被分類、整合統(tǒng)一編入刑法典中，而在刑法典之外既未制定類似德國《違法秩序法》的輕犯罪法[5]，也沒有根據(jù)行政犯與刑事犯差異制定獨(dú)立的行政刑法。所以，我國當(dāng)前刑法體系雖然看似由刑法典、單行刑法和非刑事法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款組成，但單行刑法的體量已經(jīng)小到可以忽略①即1998 年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。，非刑事法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款徒有附屬刑法的外表，刑法典在刑事法律體系中占據(jù)絕對(duì)主導(dǎo)地位，是統(tǒng)合性、唯一性的存在。此種立法模式具有強(qiáng)化刑法典威懾力和權(quán)威性的優(yōu)點(diǎn)，但其缺點(diǎn)也顯而易見。

首先，單一刑法典立法模式下，刑法典集中規(guī)定了所有犯罪，在社會(huì)治理中的作用過度放大，同時(shí)其二次法、最后法的定位被改變，大量輕微違反行為被處以較重的刑罰——這種趨勢在非法吸收存款罪的治理中非常明顯[6]。以較有影響力的孫大午非法吸收公眾存款案為例，被告人孫大午經(jīng)營的河北大午農(nóng)牧集團(tuán)有限公司（下文簡稱“大午集團(tuán)”）未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)吸收周圍村民存款，因其信用良好、利息合理，大量村民存款在其處“存款”。案發(fā)后，涉案村民們未有任何過激舉動(dòng)，反而認(rèn)為大午集團(tuán)的行為是利民的“善舉”。一審判決后，涉案村民“聯(lián)名上書”為孫大午鳴冤。此案中，孫大午吸收公眾存款的行為雖然在形式上符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，但其行為的社會(huì)危害性是否達(dá)到需要刑法介入的程度，是否存在使用行政處罰即可實(shí)現(xiàn)懲治、警戒、教育效果的可能性，都值得進(jìn)一步討論。

其次，現(xiàn)行刑事立法模式下，刑法與前置性行政法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)極為微弱，行刑銜接不暢。行政犯以侵犯某一領(lǐng)域的行政管理秩序?yàn)槿胱锴疤幔凇扒爸梅ǘㄐ浴迸c“刑事法定量”的規(guī)則做出罪與非罪的評(píng)價(jià)[7]。申言之，行政犯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由前置行政法律規(guī)范初步劃定可能具有刑事違法性的范圍，之后由刑法“量化”評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以確定行為是否構(gòu)成犯罪[7]。在如此構(gòu)造下，刑法僅規(guī)制最為嚴(yán)重的、具有足以構(gòu)成犯罪的社會(huì)危害性的行政違法行為，而其他違法行為則由非刑事立法進(jìn)行規(guī)制。但是，當(dāng)前行政法中只存在“依法處罰”“依法追究刑事責(zé)任”等模糊性的條文，與大陸法系國家或地區(qū)立法中的刑事責(zé)任條文存在顯著差異，其完備性、功能性、適用性都有所欠缺，難以實(shí)現(xiàn)順暢的行刑銜接。正因如此，司法機(jī)關(guān)將行政犯罪案件移送行政機(jī)關(guān)處理的情況較少，“以刑代行”成為行政犯處置中的常見現(xiàn)象。而行政機(jī)關(guān)對(duì)行政不法行為評(píng)價(jià)或處罰也不再是行政犯定罪、處罰的必經(jīng)環(huán)節(jié)，行政法規(guī)范疏于修正，與刑法的間隙日益加寬。

（二）單一刑法典立法模式下非法吸收公眾存款罪刑事治理困境

從立法進(jìn)程來看，我國非法吸收公眾存款罪的刑事立法模式歷程經(jīng)歷了從多元刑事立法模式向單一刑事立法模式的轉(zhuǎn)變過程。刑法立法模式的形成不是邏輯思考的結(jié)果而是實(shí)踐的產(chǎn)物，與我國社會(huì)背景、法律觀念、立法技術(shù)的變化有密切關(guān)系[2]。1979 年頒行首部刑法典時(shí)，我國正處于構(gòu)建刑事法律體系的起步階段，立法及釋法技術(shù)不成熟，且當(dāng)時(shí)正經(jīng)歷著重大社會(huì)變革，刑法典難免有所疏漏。為解決不斷萌生的社會(huì)問題及衍生的犯罪現(xiàn)象，我國陸續(xù)頒布了28 部單行刑法，部分行政立法中也存在附屬刑法內(nèi)容，所以彼時(shí)采用多元刑事立法模式具有一定的歷史必然性。但隨著單行刑法數(shù)量增多，刑事法律體系混亂的問題逐漸凸顯。1997 年修訂刑法時(shí)，刑法典吸收了單行刑法中的罪名，自此形成了單一刑法典的刑事立法模式。

刑事立法模式的轉(zhuǎn)變對(duì)行政犯罪狀的選擇以及刑法與前置法的關(guān)系均產(chǎn)生了較大影響。這種影響在非法吸收公眾存款上的體現(xiàn)亦十分明顯。作為行政犯，此罪的構(gòu)成要件認(rèn)定與行政法規(guī)范有密切聯(lián)系——罪名的成立以違反行政法規(guī)范為前提。但如若在刑事立法中對(duì)行政違反內(nèi)容作出過于詳細(xì)的規(guī)定，那勢必會(huì)導(dǎo)致刑法體系的繁復(fù)，因此非法吸收公眾存款罪采用了簡單罪狀與空白罪狀相結(jié)合的混合罪狀。也正因如此，認(rèn)定非法吸收公眾存款罪對(duì)行政法的依賴程度較高，導(dǎo)致出現(xiàn)了如下問題。

首先，在立法層面，行政立法與刑事立法各說各話。前置行政法律規(guī)范中的“附屬刑法”多為不完全法律規(guī)范[8]，只對(duì)相關(guān)違法行為作出了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的籠統(tǒng)闡述，而對(duì)于何種情況構(gòu)成犯罪、適用何種罪名、處以何種刑罰未作說明。從功能上來看，行政法的規(guī)定只表明了這類情形具有入罪的可能性，無法充分發(fā)揮輔助刑事違法性評(píng)價(jià)的作用。在當(dāng)前刑事手段引領(lǐng)非法吸收公眾存款犯罪治理的趨勢下，立法實(shí)踐中存在刑事立法規(guī)制范圍超出行政立法調(diào)整范圍的現(xiàn)象，如非法吸收公眾存款罪的刑法及司法解釋所規(guī)定的入罪情形則遠(yuǎn)大于《商業(yè)銀行法》等前置行政法律規(guī)范的規(guī)制范圍。

其次，在司法層面，由于現(xiàn)行立法模式下刑事立法及相關(guān)司法解釋過于獨(dú)立，因而實(shí)踐中未能真正形成“前置法定性+刑法定量”的定罪思路和構(gòu)造，前置行政法律規(guī)范難以充分發(fā)揮作用。甚至在《最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》等司法解釋中還規(guī)定，行政部門未對(duì)非法吸收公眾存款作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法吸收公眾存款刑事案件的審判，間接影響了行政手段在治理非法吸收公眾存款活動(dòng)中的效果。

最后，在執(zhí)法層面，現(xiàn)行立法模式必會(huì)導(dǎo)致行政執(zhí)法程序與刑事司法程序銜接中出現(xiàn)問題。尤其是當(dāng)下司法機(jī)關(guān)對(duì)行政程序在定罪過程中的地位和作用未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)，進(jìn)一步限制了行政手段在犯罪治理中的作用。例如，2015 年頒布的《商業(yè)銀行法》規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以對(duì)非法設(shè)立的商業(yè)銀行予以取締并且對(duì)于嚴(yán)重程度尚未構(gòu)成犯罪的行為處罰款，但在案件認(rèn)定、協(xié)助調(diào)查、證據(jù)收集、處罰細(xì)則等方面未作明確說明。再如，2021 年出臺(tái)的《防范處置非法集資條例》雖對(duì)行政機(jī)關(guān)職權(quán)進(jìn)行了較為詳細(xì)的界分，但卻規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)非法吸收公眾存款等行為的調(diào)查認(rèn)定不是依法追究刑事責(zé)任的必經(jīng)程序，弱化了行政程序的作用，無益于“行刑銜接”機(jī)制的形成及優(yōu)化。

三、澳門特區(qū)刑事立法經(jīng)驗(yàn)的考察

澳門特區(qū)刑事法體系采用了多元刑事立法模式，在刑法典之外存在眾多的單行刑法與附屬刑法，與內(nèi)地單一刑法典立法模式形成了鮮明對(duì)比。澳門在《金融體系的法律制度》中設(shè)立了“未經(jīng)許可接受存款罪”，在立法目的、保護(hù)法益等方面與內(nèi)地刑法中的“非法吸收公眾存款罪”具有高度相似性。本文之所以將澳門“未經(jīng)許可接受存款罪”立法模式作為比較研究的對(duì)象，主要出于以下兩方面的考量：第一，澳門的刑事法體系沿襲自葡萄牙，屬大陸法系，盡管與內(nèi)地法律體制存在差異，但在“以制定法為主要的法律淵源”以及“致力于追求法典化”的問題上具有相當(dāng)?shù)墓残?。第二，澳門近年刑事立法高度活躍，單行刑法與附屬刑法體量急速擴(kuò)張，在犯罪防治方面發(fā)揮的作用遠(yuǎn)超刑法典，能夠?yàn)槲覀儍?yōu)化刑事立法模式提供經(jīng)驗(yàn)借鑒。

（一）何為多元刑事立法模式

多元刑事立法模式在犯罪分類多元化的基礎(chǔ)上，采用刑法典和其他立法形式分工協(xié)調(diào)的方式對(duì)犯罪和刑罰加以規(guī)范[9]，也即刑法典之外還存有特別刑法體系以對(duì)某類特別的犯罪進(jìn)行規(guī)制。通常而言，特別刑法體系包含單行刑法、附屬刑法兩種主要立法形式。單行刑法是為了補(bǔ)充、修改刑法由立法機(jī)關(guān)頒布的單行刑法規(guī)范；附屬刑法是民商、經(jīng)濟(jì)、行政等非刑事法律、法規(guī)中的刑法規(guī)范的總稱。

澳門多元刑事立法模式沿襲自葡萄牙，以刑法典為指導(dǎo)，以單行刑法、附屬刑法為輔助?！栋拈T刑法典》主要規(guī)定刑法的一般原則、犯罪論、刑罰論等內(nèi)容，規(guī)制侵犯人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，妨害社會(huì)犯罪等傳統(tǒng)自然犯罪類型。單行刑法與附屬刑法主要對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、金融領(lǐng)域、環(huán)境問題、進(jìn)出口領(lǐng)域等領(lǐng)域的犯罪問題進(jìn)行說明。此種立法模式下，刑法典的穩(wěn)定性得到了保障，刑法滯后性的問題能在一定程度得到緩解，尤其在解決突發(fā)性社會(huì)問題上具有相當(dāng)?shù)臋C(jī)動(dòng)性。

（二）澳門“未經(jīng)許可接受存款罪”的立法概況

澳門多元刑法體系的構(gòu)建經(jīng)歷了從無到有的階段，早期葡萄牙殖民澳門時(shí)側(cè)重政治上的把控，經(jīng)濟(jì)體制與法律機(jī)制的建設(shè)未得到其重視。加之1976 年以前澳門尚無獨(dú)立立法權(quán)，即使有立法需求也無立法權(quán)限，所以彼時(shí)單行刑法、附屬刑法數(shù)量稀薄，刑事法體系架構(gòu)單一。1976 年，澳門從世界殖民地名單中刪除，雖仍受葡萄牙管理，但司法領(lǐng)域的自治權(quán)恢復(fù)，立法逐漸活躍，逐漸形成“刑法典—單行刑法—附屬刑法”的刑事法律體系。澳門回歸后，此刑事法律體系得到保留與沿用。

1.澳門未經(jīng)許可接受存款罪的立法歷程

20 世紀(jì)90 年代以前，澳門的金融領(lǐng)域違法犯罪行為主要由1959 年第42641 號(hào)法令、1963年第19841 號(hào)訓(xùn)令及根據(jù)訓(xùn)令延伸出來的法律規(guī)制，因澳門經(jīng)濟(jì)長期發(fā)展緩慢，法律適用環(huán)境相對(duì)問題，相關(guān)法律一直沿用至20 世紀(jì)80 年代。20 世紀(jì)90 年代，澳門經(jīng)濟(jì)騰飛，違反經(jīng)濟(jì)秩序、破壞金融體系的不法行為呈爆發(fā)式增長，1993年澳門出臺(tái)第32/93/M 號(hào)法令《澳門地區(qū)金融體系法律制度》（以下簡稱“第32/93/M 號(hào)法令”）構(gòu)建全新的金融體系法律框架，處罰破壞金融體系正常運(yùn)轉(zhuǎn)的輕微違反行為。立法同時(shí)新增了破壞金融體系的刑事罪名，用于打擊防止澳門的破壞金融體系的不法行為，其中最主要的刑事罪名便是“未經(jīng)許可接受存款罪”。

2.《澳門地區(qū)金融體系法律制度》的立法評(píng)析

《澳門地區(qū)金融體系法律制度》由四編組成，共138 條規(guī)定。第一編為金融體系法律制度的基礎(chǔ)性的規(guī)定，包括金融體系法律制度涉及的初級(jí)概念、金融活動(dòng)的紀(jì)律、保護(hù)制度、金融活動(dòng)的監(jiān)管制度等內(nèi)容；第二編主要介紹了澳門信用機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定，主要包括信用機(jī)構(gòu)的種類、設(shè)立規(guī)制、登記制度、廢止條件、股東公司機(jī)關(guān)據(jù)位人及經(jīng)理權(quán)利義務(wù)、資金、準(zhǔn)備金、股息、備用金及攤銷規(guī)則等內(nèi)容；第三編中補(bǔ)充了中介人及其他金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立規(guī)則；第四編集中規(guī)定了破壞金融體系法律制度的輕微違反行為與刑事違法行為的認(rèn)定與處罰規(guī)則。

第四編的第一部分主要闡述了“未經(jīng)許可接受存款罪”的犯罪構(gòu)成要件及刑事責(zé)任。此罪的認(rèn)定依照《澳門地區(qū)金融體系法律制度》或其他款項(xiàng)設(shè)置的關(guān)于接受存款的預(yù)先規(guī)定，構(gòu)成犯罪的客觀前提為：未經(jīng)《澳門地區(qū)金融體系法律制度》或其他特別法例的許可；此罪的犯罪行為主要表現(xiàn)為：未經(jīng)根據(jù)本法規(guī)或特別法例之許可而從事接受公眾存款或其他應(yīng)償還款項(xiàng)業(yè)務(wù)；此罪的犯罪主體只包括自然人不包括法人。此罪的刑事處罰措施主要為有期徒刑，即根據(jù)《澳門地區(qū)金融體系法律制度》第121 條，不論有否訂立利息、不論以自己名義或?yàn)樗藦氖?，凡從事以上行為者處兩年以下徒刑①參見澳門第32/93/M 號(hào)法令。。

第四編的第二部分則是關(guān)于輕微違反行為與特別嚴(yán)重之違法的規(guī)定，主要內(nèi)容包括：（1）列舉輕微違反行為與特別嚴(yán)重違反行為的主要類型，如干擾信用體系，歪曲貨幣、金融、外匯市場正常運(yùn)作條件的行為，未經(jīng)許可之經(jīng)營活動(dòng)或特別禁止該機(jī)構(gòu)進(jìn)行之經(jīng)營活動(dòng)，偽造或不存在適當(dāng)組成之會(huì)計(jì)導(dǎo)致對(duì)機(jī)構(gòu)之財(cái)產(chǎn)及財(cái)政狀況之錯(cuò)誤了解，拒絕或妨礙監(jiān)管工作，不遵守此法第82 條所指之提供信息之義務(wù)，公司資本之繳付或有關(guān)增資與所許可者不符等行為均會(huì)構(gòu)成較為嚴(yán)重的違反行為。（2）劃定違法行為的責(zé)任主體：自然人、法人以及不當(dāng)設(shè)立之法人均需單獨(dú)或共同對(duì)違法行為負(fù)責(zé)。（3）設(shè)定警告、罰款、中止行使表決權(quán)、停止擔(dān)任職務(wù)等制裁措施，并明確制裁措施的適用方式。（4）明確輕微違反行為的處罰程序性規(guī)定，包括管轄規(guī)制、訴訟時(shí)效等內(nèi)容。

從宏觀角度來看，《澳門地區(qū)金融體系法律制度》中的刑事責(zé)任條款與行政法律法規(guī)連接緊密，直接引用《澳門地區(qū)金融體系法律制度》中的違法評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于違反行為與犯罪行為的界限進(jìn)行明確說明，處罰力度由低及高、層次分明，打擊體系完善，具有較高的獨(dú)立性與實(shí)用性。從立法內(nèi)容上來看，附屬刑法不僅僅是作指向性的規(guī)定，還對(duì)犯罪構(gòu)成要件、刑事處遇等實(shí)體性內(nèi)容和管轄、訴訟等程序性內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，具有較高的完備性。

（三）中國內(nèi)地與澳門刑事立法模式的比較

1.澳門多元刑事立法模式的優(yōu)勢

澳門未經(jīng)許可接受存款罪刑事立法呈現(xiàn)出分散與集中的雙重特點(diǎn)。分散是指在整個(gè)刑法體系下，未經(jīng)許可接受存款罪刑事立法與刑法典相分離；集中則是指未經(jīng)許可接受存款罪與其他破壞金融體系的輕微違反行為規(guī)定在一部法律之內(nèi)，一部法律同時(shí)涵蓋了行政法與刑事法的實(shí)體與程序內(nèi)容，行刑界限清晰，行刑銜接順暢，形成相對(duì)獨(dú)立且協(xié)調(diào)統(tǒng)一的違法犯罪治理體系。這種立法模式相較內(nèi)地具有如下優(yōu)勢：

第一，行政法與刑事法關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)。我國內(nèi)地犯罪認(rèn)定采取的是“定性”與“定量”相結(jié)合的模式，在行政犯的認(rèn)定過程中，“定性”的功能主要交予行政法完成，但受立法模式的限制，內(nèi)地的行政法與刑法的規(guī)定過于分散，立法節(jié)奏不一致，各說各話、界限不明，行政法并未發(fā)揮應(yīng)有作用。而澳門地區(qū)的特別刑法體系巧妙地化解了以上問題，在諸如《澳門地區(qū)金融體系法律制度》的附屬刑法中，行政違法的構(gòu)成要件作為首要性內(nèi)容在法律的第一部分進(jìn)行闡述，且行政違法、輕微違反與犯罪的界限有清晰界定，層次分明、處罰體系完善，刑事審判可以直接根據(jù)行政法設(shè)立的違法性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行犯罪認(rèn)定，行政法與刑事法關(guān)聯(lián)增強(qiáng)，不僅僅是達(dá)到了有法可依的標(biāo)準(zhǔn)，更是實(shí)現(xiàn)了法律適用的清晰、便捷、高效。

第二，去除“中間地帶”，避免了行政不法與刑事不法界定的困境。在內(nèi)地刑事法律體系中，行政不法與刑事不法的區(qū)分一直飽受爭議。盡管《刑法》對(duì)犯罪的定義中有“情節(jié)顯著輕微危害不大”的規(guī)定，確保入罪門檻不至于過低、刑法介入社會(huì)治理過早。但在極具專業(yè)性、復(fù)雜性的行政犯罪中，犯罪與違法的界限模糊，較輕的行政違法行為的處置不必多論，但嚴(yán)重程度介于行政法不法與刑事不法的“中間地帶”行為卻難以得到準(zhǔn)確界定。澳門地區(qū)的立法模式避免了此種困擾，因入罪門檻較低，除立法明確規(guī)定屬行政法處罰范疇的行為外，大量不法行為被劃定到輕微違反與犯罪的范圍內(nèi)。根據(jù)《澳門刑法典》，輕微違反是指單純違反或不遵守法律或規(guī)章的預(yù)防性規(guī)定的不法行為①參見《澳門刑法典》第一百二十三條。。犯罪所侵害的重要社會(huì)利益也包括輕微違反所侵害的法律或規(guī)章的預(yù)防性規(guī)定中的利益。換言之，輕微違反與犯罪在性質(zhì)上具有一致性，無須進(jìn)行定性的區(qū)分。在處罰上，根據(jù)《澳門刑法典》，對(duì)輕微違反行為可適用刑法典對(duì)犯罪所作的規(guī)定②參見《澳門刑法典》第一百二十四條。，輕微違反與犯罪適用的處罰措施種類相同，不存在“以刑代行”或“以行補(bǔ)刑”的風(fēng)險(xiǎn)。雖然輕微違反與犯罪在處罰上趨同，但兩者的界限仍十分清晰，這體現(xiàn)在兩方面：第一，在每一部單行刑法或特別刑法中，所有特定領(lǐng)域的輕微違反行為的種類及犯罪的構(gòu)成要件都以明文規(guī)定的形式予以呈現(xiàn)。第二，所有輕微違反的刑事制裁不得超過6 個(gè)月，法律另有規(guī)定除外。這種體系下，澳門刑事立法及司法實(shí)踐中都不會(huì)產(chǎn)生前述內(nèi)地刑法體系中面臨的“中間地帶”究竟是做去刑化處理還是納入刑法規(guī)制范疇的問題，違法犯罪行為由輕至重都可匹配恰當(dāng)?shù)奶幜P措施。

第三，澳門的多元刑事立法模式具有及時(shí)性與靈活性，在保持刑法典穩(wěn)定性的前提下，單行刑法或附屬刑法可根據(jù)犯罪的特征制定專門的刑事政策，可對(duì)新型犯罪現(xiàn)象做出及時(shí)回應(yīng)，犯罪的打擊與治理更具針對(duì)性。當(dāng)下面對(duì)社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的新型犯罪，通常有兩種解決思路，或?qū)ΜF(xiàn)有法律進(jìn)行解釋以擴(kuò)大現(xiàn)行立法的適用范圍，或修訂現(xiàn)有法律，將意欲調(diào)整的對(duì)象納入立法規(guī)制的范圍。但兩種方法各有不足，對(duì)于前者，在法律解釋過程中，如果目標(biāo)法律術(shù)語的否定選項(xiàng)落入概念場院之外圍時(shí)，那便突破了概念內(nèi)核所能涵攝的范圍[10]，產(chǎn)生有違罪刑法定原則的類推結(jié)果。對(duì)于后者，頻繁修法勢必危害法的穩(wěn)定性及權(quán)威性，甚至危及法自身的存在——法律正是因?yàn)榉€(wěn)定性和被動(dòng)性才有存在的價(jià)值[11]。澳門采用的多元刑事立法模式，僅通過修訂附屬刑法的方式就可實(shí)現(xiàn)對(duì)新型輕微違反行為或犯罪行為的打擊與治理，無須對(duì)刑法典做出改動(dòng)，同時(shí)滿足了社會(huì)對(duì)刑法典穩(wěn)定性的需求和治理新型犯罪的需要。如前文提到的第32/93/M 號(hào)法令出臺(tái)后也曾進(jìn)行過修改，廢止、新增及修訂的內(nèi)容直接在新頒布的第58/99/M 號(hào)、第40/90/M 號(hào)法令中進(jìn)行說明，同時(shí)澳門《刑法典》未受到這一系列修法活動(dòng)帶來的影響，保持了相對(duì)穩(wěn)定。

2.澳門多元刑事立法的不足

澳門的多元刑事立法并非完美無缺。首先，此種立法模式在平衡刑法典與特別刑法關(guān)系問題上存在不足。刑法典作為刑事實(shí)體部門法中的基本法典，在整個(gè)刑法體系中應(yīng)發(fā)揮指導(dǎo)作用，應(yīng)當(dāng)滿足系統(tǒng)性和統(tǒng)轄性的需求[12]。申言之，刑法典的精神、原則、規(guī)則應(yīng)對(duì)特別刑法有約束作用，這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，單行刑法與附屬刑法的刑事責(zé)任條款的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)遵循刑法典設(shè)立的基本原則、犯罪構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)及刑罰內(nèi)容。第二，刑法典總則中沒有設(shè)立的內(nèi)容，單行刑法與附屬刑法不得擅自增加。但在澳門刑法體系中，由于單行刑法與附屬刑法的獨(dú)立性過高，出現(xiàn)了單行刑法、附屬刑法的規(guī)定超越刑法典規(guī)定的情形。例如，單行刑法中的罰金刑最高可達(dá)600 日，而刑法典中單一罪名的罰金最高為300 日，僅在數(shù)罪并罰的情形下才會(huì)出現(xiàn)可以處600 日罰金的情形。再如，澳門刑法典規(guī)定的附加刑僅有“禁止執(zhí)行公共職務(wù)”“中止執(zhí)行公共職務(wù)”兩種，但在澳門特別刑法中附加刑的種類多達(dá)20 余種。

其次，刑事立法分散，缺乏體系性。澳門特別刑法內(nèi)容之繁復(fù)，遠(yuǎn)超刑法典。在澳門，每出現(xiàn)一類新問題便重新制定一部新的法律，刑事立法內(nèi)容分散于各領(lǐng)域立法之中，極易導(dǎo)致體系上的混亂。實(shí)際上，但凡規(guī)定附屬刑法的國家或地區(qū)都面臨此問題——以日本為例，日本超過320 部行政法中存在附屬刑法規(guī)定，共涉及罪名2000 多個(gè)[13]。如此之多的罪名不僅產(chǎn)生了刑法系統(tǒng)化、體系化的障礙，也使得公眾難以完全掌握，甚至?xí)谝欢ǔ潭壬舷魅醺綄傩谭ǖ耐亓皖A(yù)防犯罪的作用。相較而言，盡管內(nèi)地刑事立法犧牲了一定程度的靈活性，但也實(shí)現(xiàn)了立法的集中性與體系性。

四、完善非法吸收公眾存款罪刑事立法模式的雙重面向

一直以來，我們通過制定刑法修正案與頒行司法解釋相結(jié)合的方法解決現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的新型犯罪現(xiàn)象與司法實(shí)踐難題，但這難免有“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”之嫌，立法的被動(dòng)性與滯后性都不利于非法集資犯罪的打擊與治理。而借鑒澳門未經(jīng)許可接受存款罪所采用的多元刑事立法模式也不應(yīng)僅停留于表面，應(yīng)探尋其立法背后所蘊(yùn)含的理念、價(jià)值及追求。

（一）平衡刑法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性的關(guān)系

完善非法吸收公眾存款罪的刑事立法模式，應(yīng)在刑法的穩(wěn)定性與滿足現(xiàn)實(shí)需求的多元性之間尋求平衡。法的安定性是法治的核心[14]，具有四重維度的要求：法應(yīng)當(dāng)是成文的；成文的法律自身應(yīng)當(dāng)具有安定性；作為法的基礎(chǔ)的事實(shí)正確無誤；成文法不應(yīng)頻繁變動(dòng)[15]。刑法因涉及社會(huì)公眾生命、人身自由、財(cái)產(chǎn)等重大法益的限制或剝奪，其穩(wěn)定性至關(guān)重要，這不僅關(guān)涉到刑法公正性的實(shí)現(xiàn)，也是法的安定性的必然要求[16]。刑法的穩(wěn)定性追求和刑法本體的抽象性、相對(duì)靜止性和一般性，與因現(xiàn)實(shí)生活多變性和復(fù)雜性而對(duì)刑法產(chǎn)生的多元性需求之間存在緊張關(guān)系。滿足現(xiàn)實(shí)生活的多元性需求則關(guān)涉到刑法的適應(yīng)性，刑法的適應(yīng)性指“刑法制度在規(guī)范社會(huì)生活時(shí)所具有的自我調(diào)適能力，即刑法以自身的制度設(shè)計(jì)或者性狀使刑法規(guī)范滿足社會(huì)需要的能力”[17]。申言之，刑法的穩(wěn)定性面臨著適應(yīng)性的挑戰(zhàn)——這不僅是所有法律制度面臨的難題，也是整個(gè)法學(xué)理論的核心問題。

（二）審視行政犯對(duì)刑事立法的特殊需求

在行政犯激增的社會(huì)背景下，刑事立法模式的完善應(yīng)重視行政犯的特殊屬性。刑事犯與行政犯的分類可溯源至古希臘時(shí)期的關(guān)于自體惡（mall in se）與禁止惡（mala prohibita）的區(qū)分[18]。學(xué)界又根據(jù)加羅法洛“自然犯罪”理論對(duì)犯罪行政犯與刑事犯的區(qū)分，以行為是否使憐憫感、正直感兩種情感受到傷害為標(biāo)準(zhǔn)[19]，將破壞社會(huì)正直憐憫等道德情感且為社會(huì)正義所不容的犯罪界定為刑事犯；反之，沒有違反倫理道德，主要是滿足行政管理方面的需要而設(shè)立的罪名則被稱為行政犯[20]。加羅法洛認(rèn)為自然犯罪以外的犯罪類型與自然犯罪存在根本性差異，有必要單獨(dú)制定違法法典進(jìn)行規(guī)制。在這種理論的影響下，大陸法系國家的刑事立法模式開始從單軌制向雙軌制轉(zhuǎn)變，違警罪等行政犯罪逐漸從《刑法典》中剝離。例如，德國先后完成了《經(jīng)濟(jì)刑法》和《違反秩序法》的立法，奧地利、捷克斯洛伐克、匈牙利等大陸法系國家也先后完成了行政刑法的法典化[21]。

刑事犯與行政犯性質(zhì)的差異使得兩類罪名在犯罪構(gòu)成要件表述上也出現(xiàn)差異。對(duì)于刑事犯，立法者往往選用規(guī)范的構(gòu)成要件要素，對(duì)之作類型化、抽象化的表述[22]，例如，侵犯人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪作為典型的刑事犯采用的往往是“殺人”、“傷害”或是“搶劫”、“盜竊”這種具有較強(qiáng)的解釋張力的法律術(shù)語，但這并不影響刑法的明確性。這是因?yàn)榫哂行淌路柑卣鞯姆缸镄袨橥潜簧鐣?huì)道德所普遍排斥的，其違法性和社會(huì)危害性是社會(huì)一般人結(jié)合普遍的道德情感就可以完成理解與判斷的，即使法律條文并未作詳盡闡述，司法機(jī)關(guān)也可以通過法律解釋使得案件得到合理的審判并被大眾所接受。反觀行政犯，立法者選用的罪狀表述方式往往更加具體——或以敘明罪狀明確描述犯罪構(gòu)成的特征，或通過空白罪狀指向特定的法律規(guī)范，再由相關(guān)領(lǐng)域的專門立法對(duì)犯罪構(gòu)成作出具體的描述。這是因?yàn)?，?gòu)成行政犯的前提是具有行政違法性，而行政違法所涉及的領(lǐng)域之廣、專業(yè)性之強(qiáng)使得行政違法認(rèn)定的復(fù)雜程度大大提高，尤其是觸及新型法益或新型行政制度的行政犯罪，在行政法沒有對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行解釋說明的情況下，刑事司法審判人員是無法作出準(zhǔn)確判斷的。行政犯與刑事犯在犯罪構(gòu)成方面的差異直接導(dǎo)致了二者在應(yīng)對(duì)新型犯罪現(xiàn)象時(shí)的不同做法——刑事犯可以通過文義解釋、目的解釋的方法在現(xiàn)有法律條文的基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)展適用范圍，并且通常不會(huì)突破罪刑法定原則的邊界。而行政犯一旦脫離前置性法律規(guī)范進(jìn)行法解釋或刑事立法，將可能引發(fā)法律適用不明確、行刑銜接不暢、法律適用沖突等多方面問題。

綜上，行政犯時(shí)代，刑事立法模式的完善應(yīng)重視行政犯的特殊性。法律的修訂應(yīng)重視調(diào)整立法次序，先行政后刑事，完善前置法立法體系為行政法向刑法的過度做好鋪墊，行政法與刑事法各司其職，杜絕刑事治理的過度擴(kuò)展。

五、完善非法吸收公眾存款罪刑事立法模式的具體展開

誠如恩格斯所言，歷史總是螺旋式地上升，立法模式的發(fā)展演進(jìn)也不例外。以刑法典、單行刑法及附屬刑法并行的多元立法模式轉(zhuǎn)向以刑法典為中心的單一刑法典立法模式二十余年后，當(dāng)下刑事立法模式的不足日益凸顯。為完善非法吸收公眾存款罪打擊治理體系，可適當(dāng)借鑒澳門地區(qū)未經(jīng)許可接受存款罪所采用的多元刑事立法模式，以《澳門地區(qū)金融體系法律制度》立法例為參考，對(duì)現(xiàn)行立法模式進(jìn)行優(yōu)化。整體來看，改進(jìn)當(dāng)下刑事立法模式存在兩種路徑——或在現(xiàn)行以《刑法》為中心的立法模式上做出局部改進(jìn)，或借鑒域外經(jīng)驗(yàn)構(gòu)建以附屬刑法模式為主體的全新立法模式。囿于20 世紀(jì)末“制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典”立法指導(dǎo)思想，以及近二十余年以刑法修正案的方式完善刑法形成的慣性，貿(mào)然轉(zhuǎn)向以附屬刑法為主的刑事立法模式并不妥當(dāng)。盡管短期內(nèi)有助于暫時(shí)緩解當(dāng)前面臨的問題，但長期來看卻可能對(duì)現(xiàn)在的刑法體系整體造成沖擊，產(chǎn)生不可控的風(fēng)險(xiǎn)。因此可在批判性借鑒澳門多元刑事立法模式的基礎(chǔ)上，改進(jìn)我國非法吸收公眾存款罪的刑事立法模式。

本文認(rèn)為，可結(jié)合多元刑事立法模式及單一刑法典立法模式的各自優(yōu)點(diǎn)，結(jié)構(gòu)上仍以刑法典為中心，在此前提下充分發(fā)揮附屬刑法功能：一是結(jié)合前置性法律法規(guī)對(duì)行政犯的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行詳細(xì)說明，協(xié)調(diào)行政法與刑法的關(guān)系；二是根據(jù)非法吸收公眾存款罪的行政犯屬性，制定具有針對(duì)性的犯罪控制、預(yù)防策略。具體來講，對(duì)前置法及其中的刑事法律條文可做以下調(diào)整：第一，真正發(fā)揮前置法的初次違法性評(píng)價(jià)作用，細(xì)化前置性法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款，修訂“構(gòu)成犯罪的，承擔(dān)刑事責(zé)任”的規(guī)定，對(duì)何種情況應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任進(jìn)行充分說明，補(bǔ)充為完整的犯罪構(gòu)成要件。如此可以提升行政法規(guī)范中附屬刑法的指向性及可操作性，提升打擊的精準(zhǔn)度，同時(shí)可以明確行政法與刑法的邊界，對(duì)于解決行刑邊界模糊的問題具有積極意義。第二，構(gòu)建完善的前置法律規(guī)范。當(dāng)下非法吸收公眾存款罪的前置行政法規(guī)定較為松散，并未形成系統(tǒng)的行政法律規(guī)范體系，即便現(xiàn)階段對(duì)非法吸收公眾存款行政立法開展了補(bǔ)充與完善，也往往是個(gè)別彌補(bǔ)與細(xì)節(jié)調(diào)整。因而可參考《澳門地區(qū)金融體系法律制度》，改變分散式立法的現(xiàn)狀，構(gòu)建相對(duì)健全的立法體系。一方面，可以形成統(tǒng)一的行政不法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，明確行政職權(quán)，保障行政手段充分發(fā)揮在治理非法吸收公眾存款現(xiàn)象中的作用；另一方面，可以發(fā)揮行政處置功效，通過高效的行政手段防范非法吸收存款活動(dòng)的發(fā)生。第三，在前置法中針對(duì)新型行政違法行為補(bǔ)充相應(yīng)的行政處罰內(nèi)容。通過明確行政處罰的適用范圍及適用方式，提高行政處罰的實(shí)操性，將尚未造成嚴(yán)重后果或在案發(fā)后積極退賠、彌補(bǔ)損失的案件移送行政機(jī)關(guān)處理，提升行政處置機(jī)制在犯罪防治上的作用。

刑事法領(lǐng)域也應(yīng)采取一定措施防止刑事治理措施的過度擴(kuò)展。具體包括以下兩方面：第一，修改非法吸收公眾存款罪中“未違反國家金融管理法規(guī)”的表述，在罪名的構(gòu)成要件中明確前置性行政法律規(guī)范規(guī)制的具體內(nèi)容。第二，限制刑事治理的過度擴(kuò)張，在具體的審判過程中，應(yīng)當(dāng)綜合考慮吸收存款行為的社會(huì)危害性，對(duì)于以生產(chǎn)經(jīng)營為目的實(shí)施吸收公眾存款的行為做特殊處理與考量。如果行為人當(dāng)前具有償還能力并且積極償還，或者未來有償還能力并愿意付出努力的，可以認(rèn)為其社會(huì)危害性相對(duì)較小，對(duì)之定罪免刑，之后轉(zhuǎn)交行政機(jī)關(guān)處理。