吳葉乾

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006

引言

理論是灰色的，而生活之樹常青。司法實踐往往會比法律理論來得精彩，甚至具備一定的超前性，因為前者所面臨的是層出不窮且必須解決的現(xiàn)實問題。但面對司法實踐的恣意生長，法律理論必須及時予以回應(yīng)，發(fā)揮出如剪刀之于樹枝般的修整和引導(dǎo)作用，這也是理論與實踐之間應(yīng)有的互動狀態(tài)。

“如果憲法得不到實施，那么憲法寫得再好，也是一紙空文”[1]。自20 世紀(jì)90 年代以來，如何推進(jìn)憲法實施一直是理論界和實務(wù)界都試圖回答的共同問題。2008 年“齊玉苓案批復(fù)”的廢除，使得憲法司法化這一特殊的憲法實施道路基本被“宣告死亡”①2001 年8 月13 日，最高人民法院以《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（法釋〔2001〕25 號）對“齊玉苓案”進(jìn)行了批示。該批示被認(rèn)為開創(chuàng)了中國憲法作為民事審判依據(jù)的先河，“齊玉苓案”也被認(rèn)為是“中國憲法司法化第一案”。2008 年12 月18 日，最高人民法院發(fā)布公告，廢止2007 年底以前發(fā)布的包括“齊玉苓案批復(fù)”在內(nèi)的27 項司法解釋。一般認(rèn)為，這也意味著中國憲法司法化道路的終結(jié)。[2]。當(dāng)前，仍有少部分憲法學(xué)者將憲法司法化作為我國憲法實施的備選項，如2018 年謝宇曾在“齊玉苓案批復(fù)”廢止10 周年之際撰文，主張在憲法實施的難題仍未能完全解決的現(xiàn)實下，不應(yīng)完全否棄憲法司法化這一重大的理論探索，而應(yīng)重塑其生命力[3]。然而，大多數(shù)憲法學(xué)者還是選擇承認(rèn)中國的憲法司法化道路已經(jīng)到頭，不得不另謀他法。合憲性解釋是理論界尋找到的并寄予厚望的憲法實施的另一條道路。所謂合憲性解釋，一般是指法律存有不止一種合理的解釋時，選擇其中與憲法規(guī)范最相符的解釋方案[4]。理論界主張，各級法院在個案裁判中進(jìn)行法律解釋時應(yīng)當(dāng)將合憲性解釋考慮在內(nèi)，促進(jìn)憲法實施。但正如范進(jìn)學(xué)揭示的，由于在審判實踐中并沒有很多運用到這一法律方法的時機，加之其觸及法院是否具有憲法解釋權(quán)的問題，因而合憲性解釋的理論研究似乎只經(jīng)歷了短暫的高潮[5]。

與此同時，實務(wù)界則呈現(xiàn)出另一番熱鬧場景──法院在裁判文書中援引憲法已不足為奇。筆者于2022 年1 月4 日在中國裁判文書網(wǎng)上通過高級檢索，在“法律依據(jù)”欄目輸入“憲法”關(guān)鍵詞，共檢索到457 篇法律文書，裁判年份從2007 年至2021 年。正因如此，理論界的研究視角開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，越來越多的憲法學(xué)者試圖通過對司法實踐的現(xiàn)狀考察、分析總結(jié)，尋找法院援引憲法這一新的憲法實施道路的規(guī)律。對此，學(xué)者邢斌文尖銳地指出，目前“法院援引憲法的經(jīng)驗研究面臨著創(chuàng)新空間不足、研究素材和研究結(jié)論雷同等諸多問題”[6]。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有研究主要是基于較為固定的裁判文本，運用數(shù)據(jù)統(tǒng)計的研究方法，總結(jié)出法院援引憲法的現(xiàn)狀。但理論如果只作為實踐的鏡像的話，由此難免導(dǎo)致理論對實踐影響力的弱化，讓理論與實踐互動關(guān)系失衡。

在眾多對法院援引憲法的研究中，胡錦光另辟蹊徑，結(jié)合實踐中法院援引憲法存在的問題，從宏觀角度提出法院援引憲法必須遵循必要性原則、明確性原則，要符合憲法基本原則和精神、闡釋憲法原理[7]，反映出憲法學(xué)者不應(yīng)舍棄的批判和檢視實踐的骨氣和精神。筆者擬沿著胡錦光的思路和精神提出一套明確的、統(tǒng)一的法院援引憲法規(guī)范，以助于糾正各地各級法院各行其是的不當(dāng)做法。本研究將從法規(guī)范的三要素：概念、原則和規(guī)則出發(fā)，建構(gòu)法院援引憲法規(guī)范的主體內(nèi)容。因胡錦光已經(jīng)專門論述原則，本研究對此不再集中論述，而是在借鑒胡錦光觀點的基礎(chǔ)上將其融入規(guī)則建構(gòu)的論述中。因而，本研究雖在體系上似乎只呈現(xiàn)出概念與規(guī)則兩個法規(guī)范的要素，實則并未遺漏原則，而是基于以上考慮，故特在此說明。

1 法院援引憲法的概念

“概念乃是解決法律問題所必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題”[8]。正因如此，一套可被遵循的法院援引憲法規(guī)范，必先包含清晰的概念。法院援引憲法是整套規(guī)范建構(gòu)的基礎(chǔ)性、核心性概念，需要首先明確。所謂法院援引憲法，其實是“法院在裁判文書中援引憲法”的縮寫。對于這一概念，可以視為由數(shù)個概念集合而成。其中“法院”自然無需解釋，就是指各地各級人民法院，“援引”根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》是指引證、引用，但“在裁判文書中”和“憲法”兩個概念在司法實踐中呈現(xiàn)出諸多樣貌，需要加以限定。

1.1 “在裁判文書中”的概念辨析

當(dāng)前，“裁判文書”①裁判文書是法院在刑事、民事、行政訴訟中，代表國家行使審判權(quán)，就案件實體和程序問題依法制作的具有法律效力的訴訟文書，包括判決書、裁定書和調(diào)解書，是最具權(quán)威的法律文書。的概念是清晰的[9]，但“在裁判文書中”的概念卻是模糊的。因為考察司法實踐，“在裁判文書中”可以區(qū)分表現(xiàn)為“在裁判文書的裁判說理部分”和“在裁判文書的裁判依據(jù)部分”兩種不同的形式。本研究首先限定“在裁判文書中”僅指“在裁判文書的說理部分”，而不能是“在裁判文書的裁判依據(jù)部分”，因為這已經(jīng)被理論和最高人民法院的立場所認(rèn)可。

從理論上來看，我國以人大及其常委會為中心的憲法實施制度否定了在裁判依據(jù)部分援引憲法，而“憲法間接適用新說”則支持在裁判說理部分援引憲法。一方面，我國人民代表大會制度的政體決定了我國以人大及其常委會為中心的憲法實施制度是一種“政治實施主導(dǎo)，法律實施并存”的“雙軌制”，“法律得到實施，便意味著通過法律得到具體化的憲法實質(zhì)上也得到了實施”[10]。在這種憲法實施制度下，合憲性審查權(quán)與憲法解釋權(quán)都由全國人大及其常委會獨占，人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)。法院援引憲法作為裁判依據(jù)，即憲法司法化，則會催生一種獨立于三大訴訟的憲法訴訟，使得法院擁有對法律、法規(guī)的合憲性審查權(quán)和對憲法的解釋權(quán)，逾越了既有的憲制框架，具有巨大的憲制風(fēng)險[11]。另一方面，按照憲法間接適用新說，裁判說理部分援引憲法是憲法的間接適用，裁判依據(jù)部分援引憲法是憲法的直接適用。但是，憲法間接適用舊說則認(rèn)為，根據(jù)憲法制定法律是憲法的直接適用，法院適用法律是憲法的間接適用。這一理論變化有賴于合憲性解釋理論的發(fā)展，“更加凸顯了方法論意識和實踐導(dǎo)向性，蘊含著從立法論到司法論的視角轉(zhuǎn)換”[11]。因此，在裁判說理部分援引憲法，通過合憲性解釋方式間接適用憲法，憲制風(fēng)險較低，為當(dāng)前的理論界所認(rèn)可。

在實踐中，最高人民法院自1955 年至今總體上堅持了不能在裁判依據(jù)部分援引憲法的立場，而基本支持在裁判說理部分援引憲法。1955 年7 月，最高人民法院在《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》指出，“憲法是我國國家的根本法......對刑事方面，它并不規(guī)定如何論罪科刑的問題......在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。1988 年10 月，最高人民法院在《關(guān)于雇工合同“工傷概不負(fù)責(zé)”是否有效的批復(fù)》中認(rèn)為，“對勞動者實行勞動保護(hù)，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者享有的權(quán)利”，率先示范了法院可以引用憲法作為說理依據(jù)。2016 年6 月，最高人民法院發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》（以下簡稱《制作規(guī)范》）則明確提出，“裁判文書不得引用憲法......作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”[12]?！吨谱饕?guī)范》的發(fā)布，表明了“法院可以在裁判說理部分援引憲法”為最高人民法院所認(rèn)可。

然而，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上檢索發(fā)現(xiàn)，自2016 年8 月1 日《制作規(guī)范》正式實施到2021 年12月31 日的五年多時間里，有170 份判決書援引憲法作為裁判依據(jù)，且基本都是由一審法院作出。這說明《制作規(guī)范》這一司法政策在自上而下的貫徹中出現(xiàn)了落實不到位的問題。為了糾正這一問題，需要建立配套機制加大《制作規(guī)范》的實施力度，并在法院援引憲法規(guī)范中進(jìn)一步明確只能在裁判文書的說理部分援引憲法。

1.2 “憲法”的概念辨析

在法院援引憲法的語境下，結(jié)合司法實踐，“憲法”也是一個集合諸多面向的概念，至少包含了如下幾種：（1）指憲法這一法律名稱；（2）指憲法的原則與精神；（3）指憲法的文本內(nèi)容。其中，憲法的文本內(nèi)容還可以細(xì)分為憲法序言和憲法正文，且憲法正文還可以進(jìn)一步劃分為條款項序號和具體條款內(nèi)容。雖然在司法實踐中，都可以尋找到法院援引上述幾種“憲法”不同面向的原型，但并非所有這些原型的做法都是合適的。

第一，援引的憲法不是憲法這一法律名稱。例如，在“政和縣人民政府、吳其枝二審行政判決書”中，法院僅僅指出“《中華人民共和國憲法》是國家的根本大法，是應(yīng)遵守的活動準(zhǔn)則”，并未涉及憲法的任何原則與精神，或者文本內(nèi)容②參見福建省高級人民法院(2019)閩行終1275 號行政判決書。。聯(lián)系判決書的上下文，這是對上訴人援引的《中華人民共和國憲法》第108 條的回應(yīng)，因而法院應(yīng)當(dāng)援引憲法該條款并對其作出必要闡釋，以使上訴人認(rèn)識到該條款的真實意義以及是否符合本案的情形。又如，在“黎明與熊剛、彭安鳳農(nóng)村房屋買賣合同糾紛案”中，法院更是僅僅籠統(tǒng)地表示“......違反了我國《憲法》《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》等法律規(guī)定的強制性規(guī)定，當(dāng)屬無效”，再無進(jìn)一步論述①參見湖北省神農(nóng)架林區(qū)人民法院（2020）鄂9021 民初19 號民事判決書。。筆者認(rèn)為，如果法院僅僅在裁判說理中提及憲法的名稱，則是一種無效的憲法援引，并不能達(dá)到以憲法剖析案件、理解法律、助力說理的效果，于維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施也少有裨益。

第二，援引的憲法不是單獨表述的憲法原則或精神。例如，在“濱州市濱城區(qū)杜店街道辦事處小高家村村民委員會與高月月侵害集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益糾紛上訴案”中，法院提出“......違反了男女平等的憲法原則”，但卻并未注意到該憲法原則集中體現(xiàn)在憲法第48 條。這種不結(jié)合具體條文的單獨表述，不利于當(dāng)事人及社會大眾知曉、理解和接受這一憲法原則②參見山東省濱州市中級人民法院（2016）魯16 民終987 號民事判決書。。又如，在“石啟蘭等與常州市公共交通集團(tuán)公司機動車交通事故責(zé)任糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為“按照我國憲法精神，人的尊嚴(yán)與生命權(quán)是人類享有的最基本、最根本的權(quán)利”③參見江蘇省常州市中級人民法院（2013）常民終字第235 號民事判決書。。這是根據(jù)憲法尊重和保障人權(quán)、維護(hù)人的尊嚴(yán)之精神而推導(dǎo)出憲法并未明文規(guī)定的生命權(quán)，雖然是一種有利的探索，但似乎超出了必要的限度；并且脫離了憲法的具體條款闡釋憲法精神，缺乏一定的準(zhǔn)據(jù)性。筆者認(rèn)為，憲法的原則和精神是憲法文本的高度提煉，法院援引憲法原則和精神時，如不尋找與之對應(yīng)的憲法文本作為支撐，則不能準(zhǔn)確把握其內(nèi)涵，是一種有缺憾的憲法援引。

第三，援引的憲法應(yīng)當(dāng)包含憲法的具體文本內(nèi)容。這是法院援引憲法司法實踐中的常見形式。具體來說，法院在援引憲法時一般會選擇援引憲法的具體文本，尤其是正文的內(nèi)容④筆者未檢索到法院援引憲法時援引憲法序言的實例，但有幾個裁判文書顯示，當(dāng)事人有時會援引憲法序言作為支持自身主張的理由或依據(jù)。如黃艷與秦皇島市工業(yè)國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司、秦皇島市柳江煤礦勞動爭議案（河北省秦皇島市中級人民法院（2016）冀03 民終1284 號民事裁定書）、陳炳浩、陳仕海排除妨害糾紛二審民事判決書（廣東省茂名市中級人民法院（2017）粵09 民終2279 號民事判決書）等?；诖?，筆者認(rèn)為法院可以援引憲法序言，下文也會對此進(jìn)行論證。。進(jìn)一步地，法院在援引憲法正文時，有時援引憲法條文但未明確序號，有時援引憲法條文且明確序號。例如，在“北京億思清科技有限公司與天津市寶坻區(qū)生態(tài)環(huán)境局二審行政判決書”中，法院指出“《中華人民共和國憲法》規(guī)定‘國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害’，將環(huán)境保護(hù)確立為基本國策”⑤參見北京市第四中級人民法院（2019）京04 行終5 號行政判決書。，即屬援引了憲法第26 條，但未列明其序號。又如，在“周某、劉某某故意傷害罪一審刑事判決書”中，法院指出“《中華人民共和國憲法》第39 條規(guī)定：‘中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！雹迏⒁姾颖笔∈仪f市裕華區(qū)人民法院（2019）冀0108 刑初300 號刑事判決書。即屬援引了憲法條文并列明了其序號。筆者認(rèn)為，法院援引憲法的具體條文，既是以憲法的明文規(guī)定印證裁判理由，使其具有了最高規(guī)范的指向性，賦予其高度的明確性和說服力，又是將憲法作為根本活動準(zhǔn)則的有力體現(xiàn)，也是維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的有力舉措。這才是一種良好的援引方式。

綜上所述，筆者認(rèn)為，法院援引憲法規(guī)范中應(yīng)當(dāng)首先包含這樣一個條款，即“法院援引憲法的概念”，可以將其近似地表述為：“人民法院在制作裁判文書時，可以在說理部分援引憲法，但不得引用憲法作為裁判依據(jù)。援引憲法時應(yīng)當(dāng)包含具體的憲法文本內(nèi)容，可以是憲法序言或者憲法條款”。

2 法院援引憲法的情形

在法院援引憲法的規(guī)則中，首先需要明確的是法院應(yīng)在何種情形下援引憲法。援引憲法不能教條化，也并非每一個裁判文書都必須援引憲法[9]。法院援引憲法需要區(qū)分情形，既存在一些法院必須、應(yīng)當(dāng)援引憲法的情形，也存在法院可以根據(jù)需要選擇援引憲法的情形。筆者將之稱為法院援引憲法的區(qū)分性原則，在此原則的指引下，法院援引憲法存在如下幾種情形。

2.1 當(dāng)事人援引憲法時法院應(yīng)當(dāng)援引憲法回應(yīng)

當(dāng)事人援引憲法作為證明自己主張的論據(jù)在司法實踐中并不少見。根據(jù)筆者收集的裁判文書樣本，當(dāng)事人援引憲法的形式、內(nèi)容和目的不一。具體來看，在形式上，有時只提及憲法的法律名稱，有時指出了具體的憲法條文序號，有時不指明憲法條文的序號。在內(nèi)容上，有時是根據(jù)憲法的精神和原則，有時援引了憲法的序言，有時表述憲法正文各個條文的內(nèi)容。在目的上，有時是為了證明己方行為具有憲法的最高依據(jù)，有時是為了證明對方行為具有憲法上的根本性錯誤，有時是為了證明己方所依據(jù)的法律法規(guī)是符合憲法的，有時是為了證明對方所依據(jù)的法律法規(guī)是不符合憲法的，有時是為了證明原審法院適用法律錯誤或者判決錯誤，等等。

既然當(dāng)事人認(rèn)識到了憲法的最高法效力，通過援引憲法來增強自身主張的權(quán)威性，基于維護(hù)憲法尊嚴(yán)和保障憲法實施的社會統(tǒng)一要求，法院此時應(yīng)當(dāng)援引憲法予以回應(yīng)。一方面，回應(yīng)當(dāng)事人的爭點是司法的基本要求。美國聯(lián)邦司法中心編寫的《法官裁判文書寫作指南》就曾指出，“對于與判決無關(guān)但被敗訴方鄭重提出的爭點，法院只需進(jìn)行適當(dāng)討論，以顯示此爭點被慎重考慮過即可”[13]。法院援引憲法與當(dāng)事人的援引憲法間形成呼應(yīng)，使得裁判文書的邏輯性和整體性獲得巨大提升，讓當(dāng)事人認(rèn)識到自己的主張獲得了法院的重視，自身受到了應(yīng)有的尊重，更易接受法院的裁判，亦契合我國加強裁判說理的司法要求。另一方面，當(dāng)事人援引憲法存在瑕疵或錯誤的可能。如聲稱憲法賦予了公民隱私權(quán)，或者援引憲法的宗教信仰自由和言論自由條款證明自己制作、散布邪教影音制品的合法性，法院對此應(yīng)當(dāng)援引憲法回應(yīng)，指出當(dāng)事人理解憲法的錯誤。這不僅能幫助當(dāng)事人樹立起正確的憲法觀念，而且在裁判文書公開的司法背景下，更能有助于全社會理解真正的憲法精神和知識。

2.2 法律條文需要解釋時法院應(yīng)當(dāng)援引憲法確定

“憲法所代表的價值秩序向下浸潤于整套法規(guī)范體系”[14]，因而憲法是一國所有法律規(guī)范乃至所有社會規(guī)范的共同出發(fā)點。法律必須符合憲法，既體現(xiàn)在“根據(jù)憲法，制定本法”，即在立法過程中必須根據(jù)憲法的立法授權(quán)、根據(jù)憲法規(guī)定的立法程序、根據(jù)憲法的基本原則和精神、根據(jù)憲法的基本原理、根據(jù)憲法的規(guī)范內(nèi)涵[7]，還體現(xiàn)在法律實施的全過程，體現(xiàn)在法院適用法律處理案件的全過程?？梢哉f，法院審理案件需以法律為準(zhǔn)繩，適用法律則應(yīng)以憲法為準(zhǔn)繩。因而，法院有一個“憲法義務(wù)”[15]——當(dāng)法律條文含義不清或存在多種解釋時，應(yīng)當(dāng)選擇最符合憲法的一種解釋，也即合憲性解釋。反過來講，如果法院在運用法律解釋方法解釋法律條文時，不以憲法為準(zhǔn)繩，或者得出了與憲法相悖的解釋，就違反了遵守憲法的職責(zé)。盡管當(dāng)前學(xué)術(shù)界對合憲性解釋仍存在理論爭議，但正如杜強強所指出的那樣，“司法實踐盡管還沒有合憲性解釋之名，卻有合憲性解釋之實”[16]。因而，當(dāng)法院在裁判說理部分需要進(jìn)行法律解釋時，應(yīng)當(dāng)援引憲法條文，說明所采取的解釋結(jié)論符合憲法的規(guī)定，具有憲法上的確證性。這就能夠使得當(dāng)事人知曉法院選擇此種法律解釋的根本性理由和依據(jù)，并信服之。

2.3 法律等規(guī)范性文件缺位時法院應(yīng)當(dāng)援引憲法論證

在司法裁判中，如果對于案件的爭議焦點缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范，或者僅在憲法層面有相關(guān)規(guī)定，法院在裁判說理部分應(yīng)當(dāng)援引憲法進(jìn)行論證。盡管存在著這樣一句法律謔語，即“我愿給法官一個建議：在判決書里絕不要附理由。因為你的判決可能正確，但理由一定會弄錯”[17]，但在現(xiàn)代民主法治時代，各國都普遍要求裁判文書應(yīng)當(dāng)說理。“正當(dāng)程序要求在強制方式下形成的結(jié)論，必須說明理由——即說服決定者主觀思想的東西以及說服其他人的那些東西”[18]。理由可以是各式各樣的，如自然規(guī)律、社會常識、社會規(guī)范等。而在眾多可供選擇的理由中，法律規(guī)范因自身的獨特屬性具有較高說服強度，被視為裁判說理的常用和主要理由。在司法實踐中，法院主要依據(jù)法律等規(guī)范性文件處理案件，但當(dāng)一個案件中的爭議事項在法律等規(guī)范性文件中無法尋找到依據(jù)時，援引憲法就是裁判說理中法律規(guī)范層面的最后一招。

此外，如果某些事項僅在憲法中規(guī)定，此時法院更應(yīng)當(dāng)援引憲法論證自己的裁判理由。如憲法第35 條規(guī)定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”，即我國其他法律沒有明確規(guī)定公民的言論自由，僅在憲法中有所規(guī)定；又如憲法第40 條規(guī)定“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)......任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”，即對于通信自由和通信秘密也僅在憲法中規(guī)定。面對這種情況，法律在裁判說理時，為了支持自己的判斷，就應(yīng)當(dāng)援引憲法的有關(guān)條文，使得說理完整、有法律依據(jù)。

2.4 其他情形下法院可以自由選擇援引憲法

對于上述三種法院應(yīng)當(dāng)援引憲法的情形之外的其他情形，法院可否自由援引呢？胡錦光認(rèn)為，法院援引憲法需要遵循必要性原則，即在必要時必須援引，在非必要時不援引。他進(jìn)一步指出，“如果裁判理由部分即使不適用憲法，普通立法的含義也非常清晰、明確，作出裁判的理由已經(jīng)充分，就沒有適用憲法的必要”[7]。當(dāng)然，也有學(xué)者指出，在部門法具有類似規(guī)定時，應(yīng)遵循“窮盡法律救濟原則”，無援引憲法的必要[19]。筆者認(rèn)為，法院援引憲法和援引法律并不沖突。換言之，在不屬于法院應(yīng)當(dāng)援引憲法的其他情形中，法院可以根據(jù)裁判需要，或是為了說明其列明的其他理由具有憲法依據(jù)，或是形成自己的裁判說理風(fēng)格等而積極援引憲法。需要注意的是，此時法院援引憲法主要起到的是補充作用，部門法具有類似規(guī)定時必須同時援引，不能略過部門法而單獨援引憲法，否則存在戴憲法“高帽”和逃逸高位階條款的嫌疑?？傊?，在推進(jìn)憲法實施的社會大背景下，法院援引憲法多多益善，憲法權(quán)威和法官的憲法素養(yǎng)在此間也能獲得提升。

綜上所述，法院援引憲法規(guī)范中應(yīng)當(dāng)包含這樣一個條款，即“法院援引憲法的情形”，筆者將其近似地表述為“人民法院在以下幾種情況下應(yīng)當(dāng)援引憲法：（一）當(dāng)事人援引了憲法；（二）法律條文意思不清或者存在多種解釋；（三）法律等規(guī)范性文件對爭議事項沒有規(guī)定。在其他情況下，人民法院可以根據(jù)需要自由選擇援引憲法。在法律等規(guī)范性文件對爭議事項有規(guī)定時，人民法院不應(yīng)單獨援引憲法”。

3 法院援引憲法的格式

對于法院援引憲法而言，格式問題不僅僅涉及文字表述上的完整度或明確性，更是直接關(guān)乎憲法的尊嚴(yán)。或者說，試問格式不規(guī)范的憲法援引，如何稱得上對憲法的尊重？筆者在對法院援引憲法的概念進(jìn)行辨析時已經(jīng)明確，法院應(yīng)當(dāng)援引的是憲法的文本內(nèi)容，即使其本來是想援引憲法原則或者精神，也應(yīng)結(jié)合具體的憲法文本。筆者認(rèn)為，法院援引憲法文本的格式應(yīng)當(dāng)符合明確性原則的要求，必須做到準(zhǔn)確、完整。

明確性原則是法律規(guī)范適用的基本要求，即法院、政府等主體在適用法律規(guī)范作出法律行為時必須示明其所依據(jù)的法律規(guī)范，做到于法有據(jù)：首先是指明其依據(jù)的法律規(guī)范的名稱，其次是指明其依據(jù)的法律規(guī)范的具體條款，最后是指明其依據(jù)的法律規(guī)范具體條款的內(nèi)容。這一原則也適用于法院在裁判文書中援引法律規(guī)范進(jìn)行裁判和說理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第1 條規(guī)定，“人民法院的裁判文書應(yīng)當(dāng)依法引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)。引用時應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款項序號，需要引用具體條文的，應(yīng)當(dāng)整條引用?！薄吨谱饕?guī)范》也指出，“理由部分需要援引法律、法規(guī)、司法解釋時，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、完整地寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款項序號和條文內(nèi)容，不得只引用法律條款項序號，在裁判文書后附相關(guān)條文。引用法律條款中的項的，一律使用漢字不加括號，例如：‘第一項’?！?/p>

相似地，法院在裁判文書中援引憲法文本進(jìn)行說理時也應(yīng)當(dāng)按照憲法正式文本的寫法，準(zhǔn)確、完整地寫明憲法的全稱，即《中華人民共和國憲法》，以及有關(guān)條款項序號和條文內(nèi)容。例如在“劉全金、江西天恒裝飾工程有限責(zé)任公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛二審民事判決書”中，法院指明“《中華人民共和國憲法》第42 條第2 款規(guī)定：‘國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇。’”①參見江西省宜春市中級人民法院（2020）贛09 民終605 號民事判決書。又如，在“王孝玲與郭昌云、張文智健康權(quán)糾紛二審民事判決書”中，法院指出，“《中華人民共和國憲法》第39 條規(guī)定：‘中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！雹趨⒁婈兾魇“部凳兄屑壢嗣穹ㄔ?2020)陜09 民終712 號民事判決書。上述兩個判例均是法院援引憲法堅守明確性原則的優(yōu)秀例證，至于援引憲法不恰當(dāng)?shù)睦樱纭叭~某某詐騙案”中，法院僅指出“《中華人民共和國憲法》規(guī)定，中華人民共和國公民必須遵守憲法”；又如在“鄭愛娟故意傷害罪一審刑事判決書”中，法院認(rèn)為“我國《憲法》規(guī)定，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅”①參見廣東省江門市新會區(qū)人民法院(2017)粵0705 刑初55 號刑事判決書、浙江省天臺縣人民法院（2017）浙1023 刑初264 號刑事判決書。，這兩個判例均反映出法院援引憲法時的不規(guī)范。

規(guī)范法院援引憲法文本的格式，除了要確保援引憲法正文時準(zhǔn)確、完整地寫明有關(guān)條款項序號和條文內(nèi)容外，還要確保援引憲法序言時也符合明確性原則的要求。憲法序言具有不同于憲法正文的特殊功能，雖然呈現(xiàn)出弱規(guī)范性，但在司法、立法活動以及國家政治、經(jīng)濟和社會生活中均發(fā)揮著實質(zhì)上的拘束力[20]。盡管筆者并未檢索到法院援引憲法序言的實例，但當(dāng)事人有時會援引憲法序言作為論據(jù)，基于當(dāng)事人援引憲法時法院應(yīng)當(dāng)援引憲法回應(yīng)的認(rèn)識，法院具有援引憲法序言的現(xiàn)實需要。不過，基于憲法序言在形式上的特殊性，筆者認(rèn)為，可以“某一段落+具體內(nèi)容”的格式援引，如果部分段落內(nèi)容較多，可以一句話為一個完整內(nèi)容。例如，《中華人民共和國憲法》序言第11 段指出的“在維護(hù)民族團(tuán)結(jié)的斗爭中，要反對大民族主義，主要是大漢族主義，也要反對地方民族主義”，可以在裁判文書中完整援引。

綜上所述，法院援引憲法規(guī)范中應(yīng)當(dāng)包含這樣一個條款，即“法院援引憲法的格式”，近似表述為：“人民法院援引憲法時應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、完整地寫明憲法的名稱、條款項序號和條文內(nèi)容。援引憲法序言時，寫明段落和具體內(nèi)容”。

4 法院恰當(dāng)援引憲法的保障

為了確保法院恰當(dāng)援引憲法，提升援引質(zhì)量，做到應(yīng)當(dāng)援引時援引，援引的格式規(guī)范，法院援引憲法規(guī)范中還應(yīng)包括保障性的規(guī)則。

4.1 明確不恰當(dāng)援引憲法的責(zé)任

建立起責(zé)任機制，明確法院怠于援引憲法或者援引憲法錯誤時的不利后果，能夠有效促進(jìn)法院恰當(dāng)援引憲法。筆者認(rèn)為，裁判說理中不恰當(dāng)援引憲法并不一定指向冤案錯案，所以這種責(zé)任主要是名譽、榮譽性的，但可以與績效考核等掛鉤。具體來看，援引憲法不恰當(dāng)?shù)呢?zé)任主體分為法院和法官兩層。一方面，法院作為裁判文書的發(fā)布主體需要對其負(fù)責(zé)，對于發(fā)布的裁判文書多次援引憲法不恰當(dāng)?shù)姆ㄔ?，上級法院可以在轄區(qū)范圍內(nèi)的法院系統(tǒng)進(jìn)行通報批評，并與其績效考核和其他榮譽掛鉤。另一方面，法官作為裁判文書的制作主體也需對其負(fù)責(zé)，對于多次援引憲法不恰當(dāng)?shù)姆ü?，所在法院可以對其在本院范圍?nèi)進(jìn)行通報批評，并與其績效考核和其他榮譽掛鉤。故而，法院援引憲法規(guī)范中應(yīng)當(dāng)包含這樣一個條款，即“不恰當(dāng)援引憲法的責(zé)任”，可以近似地表述為“下級人民法院援引憲法多次違反本規(guī)定的，上級人民法院可以在轄區(qū)范圍內(nèi)對其進(jìn)行通報批評。本院法官援引憲法多次違反本規(guī)定的，人民法院可以在本院范圍內(nèi)對其進(jìn)行通報批評。人民法院和法官援引憲法的情況，可以作為績效考核和榮譽評定的參考項目”。

4.2 加強對法院援引憲法的監(jiān)督

《中華人民共和國憲法》第132 條第2 款規(guī)定，“最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作”。制作裁判文書和在裁判文書說理部分援引憲法是法院審判工作的重要組成，所以上級人民法院應(yīng)當(dāng)對下級法院是否恰當(dāng)援引憲法進(jìn)行監(jiān)督。此外，法院在再審時也應(yīng)當(dāng)檢查原審法院援引憲法是否恰當(dāng)。如果發(fā)現(xiàn)不恰當(dāng)之處，有學(xué)者認(rèn)為，“上級法院可以結(jié)合案件情況，以適用法律錯誤為由，進(jìn)行改判或發(fā)回重審”[9]。筆者認(rèn)為這種做法恐過于嚴(yán)厲，也與現(xiàn)行法律規(guī)定的改判或發(fā)回重審的條件存在出入。較為適宜的做法是向一審或者原審法院發(fā)出通知，說明其存在的錯誤，促進(jìn)其引以為戒，下不為例。故而，法院援引憲法規(guī)范中應(yīng)當(dāng)包含這樣一個條款，即“法院援引憲法的監(jiān)督機制”，近似表述為“人民法院在二審或者再審時，應(yīng)當(dāng)審查一審或者原審法院援引憲法是否符合本規(guī)定。發(fā)現(xiàn)有不恰當(dāng)?shù)?，可以向其發(fā)出通知”。

4.3 設(shè)立憲法援引的指導(dǎo)性案例

筆者認(rèn)為，最高人民法院在我國法院援引憲法制度的建構(gòu)中承擔(dān)著兩個方面的主要職責(zé)：一是規(guī)范意義上，即建立法院援引憲法的規(guī)范；二是技術(shù)意義上，即設(shè)立憲法援引的指導(dǎo)性案例。最高人民法院在2010 年通過頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）建立的案例指導(dǎo)制度是意義重大的壯舉，對于總結(jié)審判經(jīng)驗、統(tǒng)一法律適用、提高審判質(zhì)量、維護(hù)司法公正有著極大的促進(jìn)作用?！兑?guī)定》第7 條規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照”。因而，設(shè)立憲法援引的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院遴選各級人民法院恰當(dāng)援引憲法的典型案例，可以在援引憲法技術(shù)上樹立較強的示范作用，保障法院恰當(dāng)援引憲法。故而，法院援引憲法規(guī)范中應(yīng)當(dāng)包含這樣條款，即“法院援引憲法的指導(dǎo)性案例”，近似表述為“最高人民法院可以遴選各級人民法院援引憲法的典型案例作為指導(dǎo)性案例發(fā)布，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照”。

5 法院援引憲法規(guī)范的參考模板

具言之，為了改變各地各級法院援引憲法時各行其是的實踐現(xiàn)狀，最高人民法院應(yīng)當(dāng)盡快出臺司法解釋，可以命名為“關(guān)于裁判文書援引憲法的規(guī)定”，主要應(yīng)包含如下內(nèi)容：

為進(jìn)一步規(guī)范裁判文書援引憲法的工作，維護(hù)憲法權(quán)威，促進(jìn)憲法實施，提高裁判質(zhì)量，根據(jù)《中華人民共和國憲法》《中國人民共和國立法法》《中華人民共和國人民法院組織法》等規(guī)定，結(jié)合司法實踐，制定本規(guī)定。

第一條 人民法院在制作裁判文書時，可以在說理部分援引憲法，但不得引用憲法作為裁判依據(jù)。援引憲法時應(yīng)當(dāng)包含具體的憲法文本內(nèi)容，可以是憲法序言或者憲法條款。

第二條 人民法院在以下幾種情況下應(yīng)當(dāng)援引憲法：

（一）當(dāng)事人援引了憲法；

（二）法律條文意思不清或者存在多種解釋；

（三）法律等規(guī)范性文件對爭議事項沒有規(guī)定；

（四）其他應(yīng)當(dāng)援引憲法的情形。

第三條 在非應(yīng)當(dāng)援引的情況下，人民法院可以根據(jù)需要援引憲法。

第四條 在法律等規(guī)范性文件對爭議事項有規(guī)定時，人民法院不得單獨援引憲法。

第五條 人民法院援引憲法時應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、完整地寫明憲法的名稱、條款項序號和條文內(nèi)容。

援引憲法序言時，寫明段落和具體內(nèi)容。

第六條 下級人民法院援引憲法多次違反本規(guī)定的，上級人民法院可以在轄區(qū)范圍內(nèi)對其進(jìn)行通報批評。

本院法官援引憲法多次違反本規(guī)定的，人民法院可以在本院范圍內(nèi)對其進(jìn)行通報批評。

人民法院和法官援引憲法的情況可以納入績效考核，在榮譽評定時也可以作為參考項目。

第七條 人民法院在二審或者再審時，應(yīng)當(dāng)審查一審或者原審法院援引憲法是否符合本規(guī)定。發(fā)現(xiàn)有不恰當(dāng)?shù)模梢韵蚱浒l(fā)出通知。

第八條 最高人民法院可以遴選各級人民法院援引憲法的典型案例作為指導(dǎo)性案例發(fā)布，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。

第九條 本院以前發(fā)布的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

6 余論：法院援引憲法是否可以作出闡釋或解釋

雖然筆者嘗試性地給出了法院援引憲法規(guī)范的基礎(chǔ)模板，但本研究對于法院援引憲法問題的討論還未就此完結(jié)。事實上，筆者在上文的討論中刻意回避了一個關(guān)鍵性問題，即法院援引憲法是否可以作出闡釋或解釋。當(dāng)前，已有研究將援引憲法分為非解釋性適用和解釋性適用，前者指“僅援引憲法條文或者是單單出現(xiàn)‘憲法’二字，但未對相關(guān)的憲法規(guī)定進(jìn)行任何解釋或闡釋”；后者指“不僅援引憲法規(guī)定，并對援引內(nèi)容進(jìn)行一定程度的解釋或闡釋”[21]。

舉例來說，在“中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會再審民事裁定書”中，最高人民法院援引了《中華人民共和國憲法》第9 條第1 款，但未對其作出任何闡釋①參見最高人民法院（2020）最高法民再260 號民事裁定書。。但在“存某與北京市肛腸醫(yī)院隱私權(quán)糾紛二審民事判決書”中，法院就指出：“憲法規(guī)定的‘法律面前一律平等’的含義是指任何公民不分種族、民族、性別、宗教信仰、教育程度等，一律平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，亦一律平等地履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)，任何公民不得享有憲法和法律以外的特權(quán)，國家對公民的合法權(quán)益一律平等地保護(hù)，對公民的違法行為一律依法予以追究，并非存某理解的不區(qū)分案件情況、侵權(quán)行為及其損害后果而作出一致的判決結(jié)果，本院對此予以釋明?！雹賲⒁姳本┦械诙屑壢嗣穹ㄔ?2014)二中民終字第08046 號民事判決書。總體而言，從數(shù)量上看，目前司法實踐中的非解釋性適用案例占據(jù)多數(shù)，解釋性適用案例僅占法院援引憲法案例總數(shù)的九分之一左右。

誠然，對于法院而言，憲法解釋是個敏感詞，有著擠占立法者憲法解釋權(quán)的憲制風(fēng)險，但筆者支持法院援引憲法時可以作出解釋或闡釋。正如胡錦光所言，援引憲法的主要意義在于通過闡釋與案件相關(guān)的憲法基本原理，以理解法律規(guī)范的含義。不對憲法規(guī)范作任何闡釋，未說明憲法規(guī)范的含義、明確憲法規(guī)范的界限，對增強裁判理由的說理性意義有限[7]。法院在裁判說理時援引憲法，可以對憲法作出法律方法層面的闡釋或解釋。尤其是在當(dāng)事人援引憲法作為自己主張的理由，甚至對憲法規(guī)定有錯誤認(rèn)識時，如果法院在援引憲法時不作出必要的闡釋，則根本無法對當(dāng)事人進(jìn)行有效回應(yīng)和教育。

余軍認(rèn)為，《制作規(guī)范》的規(guī)定實際上是對法院在裁判說理中解釋憲法活動的肯定[21]。張卓明也認(rèn)為，人民法院履行“維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)”，在個案中擁有法律方法層面的憲法文本解釋權(quán)是不可否認(rèn)的，其與全國人大及其常委會在合憲性審查層面的憲法解釋權(quán)可以并行不悖[11]。換言之，全面實施憲法不僅是立法者的職責(zé)，也是人民法院等其他國家機關(guān)以及全社會的職責(zé)。在此過程中，立法者行使合憲性審查層面的權(quán)威性憲法解釋權(quán)，法院具有法律方法層面的非權(quán)威性憲法闡釋（解釋）權(quán)。張卓明認(rèn)為，“優(yōu)良的憲法不懼怕解釋，也不回避爭論！”[11]也就是說，取消法院在裁判說理部分的法律方法層面的非權(quán)威性憲法闡釋（解釋）權(quán)，是一種因噎廢食的逃避表現(xiàn)。隨著理論與實踐的成熟，隨著整個社會憲法素養(yǎng)和信仰的提高，法院援引憲法過程中的闡釋（解釋）權(quán)擠壓立法者權(quán)威性憲法解釋權(quán)的風(fēng)險，完全可以被有效防范。

就目前來看，最高人民法院能夠頂住壓力出臺法院援引憲法規(guī)范實屬不易。不過，理論研究的探索與突破精神要求筆者不滿足于現(xiàn)狀，或許上文所構(gòu)想的“關(guān)于裁判文書援引憲法的規(guī)定”還可以包含這樣一條規(guī)則，即“法院在法律方法層面的憲法文本闡釋（解釋）權(quán)”，可以近似地表述為“人民法院援引憲法時可以對其作出必要的理解和闡釋，但不得涉及對法律等規(guī)范性文件的合憲性判斷”。