金偉男

(鐵嶺縣圖書館，遼寧 鐵嶺 112008)

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用為圖書館保存信息資源提供了新的手段，創(chuàng)建了新的工作機制。在圖書館以數(shù)字形式保存的信息資源中有許多是具有著作權(quán)意義的“作品”，如：據(jù)歐盟的一項調(diào)查顯示，在歐盟范圍內(nèi)只有12%的書籍進(jìn)入了公有領(lǐng)域，其他書籍尚在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)[1]。圖書館對受到著作權(quán)保護(hù)的信息資源的數(shù)字化保存和利用，受到著作權(quán)法律制度的規(guī)范。然而，由于傳統(tǒng)著作權(quán)制度并未賦予圖書館在數(shù)字技術(shù)條件下的例外權(quán)利，使保存數(shù)字信息資源的實踐阻力重重。目前，國際社會解決圖書館保存數(shù)字信息資源著作權(quán)問題的模式呈現(xiàn)多元化特征，但最重要的舉措仍然是創(chuàng)新著作權(quán)制度，賦予圖書館新的例外權(quán)利。我國圖書館保存數(shù)字信息資源對例外權(quán)利的立法有諸多訴求，著作權(quán)制度的變革應(yīng)予以積極回應(yīng)，使圖書館能夠在數(shù)字時代充分履行保護(hù)人類文明、傳承文化遺產(chǎn)的歷史使命。

1 著作權(quán)立法對圖書館保存數(shù)字信息資源的負(fù)面影響

1.1 圖書館享有的例外權(quán)利相對縮小

著作權(quán)制度的演變有一個突出特征，即隨著技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)呈現(xiàn)出不斷擴張的態(tài)勢。同樣，在數(shù)字技術(shù)條件下，著作權(quán)又被賦予了“數(shù)字色彩”，稱之為“數(shù)字著作權(quán)”，權(quán)利人對其享有的專有權(quán)力的控制延伸到了數(shù)字空間，主要表現(xiàn)為：一是模擬技術(shù)環(huán)境中原本就有的權(quán)利被打上了數(shù)字技術(shù)的印記，出現(xiàn)了所謂的數(shù)字復(fù)制權(quán)、數(shù)字表演權(quán)、數(shù)字?jǐn)z制權(quán)等。二是權(quán)利人享有一些模擬技術(shù)環(huán)境中不曾有過的新類型的權(quán)利，如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、技術(shù)措施權(quán)等。相比之下，由于著作權(quán)例外制度的變革通?？偸锹谥鳈?quán)的擴張，或者例外權(quán)利與著作權(quán)在擴張程度上出現(xiàn)了不平衡，就使圖書館的例外權(quán)利出現(xiàn)了相對縮小的現(xiàn)象，或者圖書館完全沒有保存數(shù)字信息資源的例外權(quán)利，或者享有的例外權(quán)利滿足不了實踐需求。例如，按照2003年英國《著作權(quán)和相關(guān)權(quán)利條例》的規(guī)定，圖書館保存信息資源的權(quán)利只適用于離線、非數(shù)字化的信息資源[2]。即便是2001年歐盟《信息社會著作權(quán)保護(hù)指令》允許圖書館以數(shù)字方式保存信息資源，但也沒有明確數(shù)字保存本的提供利用問題[1]。可以說，著作權(quán)立法的滯后造成圖書館享有的例外權(quán)利相對縮小，這是圖書館保存數(shù)字信息資源面臨法律困境的主要原因。

1.2 意思自治原則對圖書館權(quán)利的削弱

意思自治是指民事權(quán)利主體在法律地位平等的基礎(chǔ)上，通過協(xié)商機制充分表達(dá)自己的訴求，達(dá)成著作權(quán)許可使用協(xié)議。從理論上講，著作權(quán)作為一種私權(quán)，采用意思自治原則進(jìn)行利用與管理最有效率、最富科學(xué)性，對促進(jìn)市場公平交易、科學(xué)配置資源、平衡社會利益關(guān)系起著重要作用。國際圖書館聯(lián)合會(IFLA)曾經(jīng)指出：著作權(quán)協(xié)議是圖書館以數(shù)字方式使用信息資源的法律補充手段[3]。為了科學(xué)利用意思自治原則，許多國家和地區(qū)的圖書館行業(yè)協(xié)會、圖書館都制定了標(biāo)準(zhǔn)的許可協(xié)議模板，對圖書館授權(quán)實務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)。但是，意思自治下的許可機制并不完全利于圖書館保存數(shù)字信息資源，這是因為權(quán)利人是信息資源著作權(quán)的擁有者和權(quán)利控制者，相對于圖書館處于更加強勢的地位，為了通過對著作權(quán)的運營獲取更大的經(jīng)濟(jì)利潤，權(quán)利人往往把著作權(quán)視為一種競爭資源，而相應(yīng)地把許可協(xié)議當(dāng)成市場競爭的武器，因此在與圖書館談判、簽約中就出現(xiàn)了搭配銷售、價格歧視、拒絕許可、權(quán)利限制等屢見不鮮的壟斷行為。更關(guān)鍵的問題在于，著作權(quán)保護(hù)奉行“約定優(yōu)于法定原則”，即便是在訴訟中，圖書館如果沒有權(quán)利人壟斷市場的確鑿證據(jù)，權(quán)利主張也得不到法院的支持。國際圖書館界充分認(rèn)識到許可協(xié)議的不利影響，國際圖書館聯(lián)合會早在2000年發(fā)布的《關(guān)于數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)的立場》中就建議各國立法排除限制圖書館例外權(quán)利的許可協(xié)議的法律效力[4]。

1.3 技術(shù)措施對圖書館例外權(quán)利的排除

從本質(zhì)上看，技術(shù)措施是權(quán)利人對著作權(quán)的一種私力救濟(jì)措施。所謂私力救濟(jì)，是指權(quán)利人在法律允許的條件下，為了防止著作權(quán)被侵犯，或者便利查找侵權(quán)者和易于舉證而采取的著作權(quán)管理方法。技術(shù)措施并不符合著作權(quán)客體的特征，因而其被納入著作權(quán)法的范疇被認(rèn)為是著作權(quán)立法的一種“例外”和著作權(quán)發(fā)展史上的一個重要里程碑。自從1996年12月世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)在《著作權(quán)條約》中為技術(shù)措施立法后，許多國家和地區(qū)的著作權(quán)制度紛紛賦予其法律地位。技術(shù)措施為信息資源的著作權(quán)增加了厚厚的“保護(hù)層”，表明該信息資源不具有公共屬性，使保護(hù)著作權(quán)的能力和效果有了實質(zhì)性的提高。然而，國際圖書館界對權(quán)利人濫用技術(shù)措施權(quán)表示了嚴(yán)重關(guān)切和擔(dān)憂。2017年5月，國際圖書館聯(lián)合會、國際檔案理事會在向WIPO提出的《關(guān)于圖書館和檔案館限制與例外的非正式表格》中要求通過立法為圖書館規(guī)避技術(shù)措施提供有效的法律救濟(jì)[5]。因為技術(shù)措施保護(hù)著作權(quán)的特征是“一招制百式”，即將所有非經(jīng)授權(quán)的對信息資源的利用行為(包括合法與非法行為)都拒之門外，對保存和利用數(shù)字信息資源的負(fù)面影響是阻礙圖書館行使法定的例外權(quán)利，而如果圖書館非經(jīng)授權(quán)破解技術(shù)措施則涉嫌侵權(quán)。即便是圖書館與權(quán)利人通過許可協(xié)議約定行使保存數(shù)字信息資源的權(quán)利，也可能因為技術(shù)措施的存在而寸步難行。

2 國外解決圖書館保存數(shù)字信息資源著作權(quán)問題的主流模式

2.1 權(quán)利擴張模式

適當(dāng)擴張圖書館享有的例外權(quán)利是國外化解保存數(shù)字信息資源著作權(quán)利益沖突的主要思路和方法，如：為了解決數(shù)字信息資源無法提供服務(wù)的問題，德國《著作權(quán)法》第60條第e款規(guī)定，圖書館可以將其館藏復(fù)制品外借給其他圖書館或者文化遺產(chǎn)保存機構(gòu)[6]；2000年澳大利亞《著作權(quán)法修正案》第48條以“特別授權(quán)”的方式，允許圖書館對館藏制作數(shù)字版本并在“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的規(guī)制下加以利用[7]；2012年印度《著作權(quán)法》第52條(n)款規(guī)定，圖書館可以任何形式將館藏資源轉(zhuǎn)化為數(shù)字形式并存儲于任何物理媒介[6]。另外，加拿大、日本、新西蘭等國的著作權(quán)法還允許其國家圖書館對特定的網(wǎng)絡(luò)信息資源進(jìn)行“抓取保存”?？傊?，從國際范圍考察，圖書館保存數(shù)字信息資源的例外權(quán)利在適用目的、范圍、手段等方面都有所擴大。當(dāng)然，圖書館在行使保存數(shù)字信息資源的例外權(quán)利時，也必須從使用性質(zhì)、數(shù)量、方法、補償和復(fù)制件處理等方面遵守相應(yīng)的操作規(guī)則。

2.2 授權(quán)許可模式

雖然通過與權(quán)利人談判，以許可協(xié)議方式獲得對數(shù)字信息資源的保存和利用權(quán)對圖書館可能存在不利益性，但仍不失為解決相關(guān)著作權(quán)問題的辦法之一。國際圖書館聯(lián)合會(IFLA)認(rèn)同法律框架下授權(quán)許可模式的重要意義，并指出“許可協(xié)議應(yīng)包括以適當(dāng)有效的手段使獲取的信息是永久的，而且費用是承擔(dān)得起的”“許可協(xié)議應(yīng)包含擬議中的長期獲取電子信息資料存檔的條款，而且還應(yīng)明確有關(guān)責(zé)任”[4]。目前，國際上有許多著名的圖書館保存數(shù)字信息資源的授權(quán)項目，如美國的NDIIPP項目、LOCKSS項目等。我國CALIS項目在資源引進(jìn)中同樣采用授權(quán)許可模式，通過與權(quán)利人談判成功引進(jìn)了Kluwer、IOP、PQDD、Nature等重要數(shù)據(jù)庫資源的存檔權(quán)和永久使用權(quán)[8]。為了化解許可授權(quán)的負(fù)面影響，圖書館界采取了多項措施，包括制定行業(yè)性的授權(quán)許可政策、開展集團(tuán)談判、充分利用著作權(quán)集體管理機制等。實踐證明，許可協(xié)議并非都對圖書館的權(quán)利構(gòu)成限制，通過采取科學(xué)的談判策略，圖書館往往能夠獲得較寬松的保存數(shù)字信息資源的權(quán)利，甚至超過法定的例外權(quán)利范圍。

2.3 法定呈送模式

呈繳本制度是圖書館保存數(shù)字信息資源的重要法律基礎(chǔ)，目前許多國家都對原有的呈繳制度進(jìn)行了改革，以涵蓋數(shù)字信息資源。例如，按照2002年冰島法定呈繳制度的規(guī)定，法定繳存以網(wǎng)頁為主，圖書館有權(quán)并有責(zé)任對網(wǎng)頁資料進(jìn)行收集和保存[9]。2013年的英國《法定繳存圖書館條例(非印刷資料)》賦予了大英圖書館、蘇格蘭國家圖書館等接受本國離線數(shù)字呈繳本，或者按照法定程序通過軟件收割保存網(wǎng)絡(luò)信息資源的權(quán)利[10]。按照2019年南非《著作權(quán)法修正案》的規(guī)定，圖書館可以依據(jù)《法定呈繳法》的規(guī)定收集和保存以任何技術(shù)處理的信息資源[11]。為了擴大呈繳制度的適用范圍，有的國家還通過立法對文獻(xiàn)、出版物的概念進(jìn)行重新解釋，做出寬泛定義，如：新西蘭《國家圖書館法》第四條規(guī)定，文獻(xiàn)指任何載體、任何形式的記錄[12]。法定呈繳制度規(guī)范了呈繳者、圖書館和政府部門的責(zé)任與義務(wù)，增強了立法的可執(zhí)行力，提高了圖書館保存信息資源的效率和質(zhì)量。

3 關(guān)于我國圖書館保存數(shù)字信息資源著作權(quán)立法創(chuàng)新的思考

3.1 擴大圖書館保存數(shù)字信息資源的權(quán)利

按照我國于2021年6月施行的第三次修訂后的《著作權(quán)法》(以下簡稱“新《著作權(quán)法》”)第二十四條第八款的規(guī)定，圖書館享有保存數(shù)字信息資源的權(quán)利，因為該法第十條第五款明確把“數(shù)字化”納入了“復(fù)制權(quán)”規(guī)制的范疇。依據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)第七條的規(guī)定，圖書館同樣享有保存數(shù)字信息資源的權(quán)利。但是，無論是新《著作權(quán)法》還是《條例》，都允許圖書館保存數(shù)字信息資源的目的限于保存、陳列、替代，即便是《條例》賦予圖書館提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的權(quán)利，傳播范圍也必須限于物理館舍的局域網(wǎng)，而不能開展遠(yuǎn)程服務(wù)。同時，從《條例》第七條的規(guī)定看，適用條件相當(dāng)復(fù)雜、嚴(yán)苛，有些規(guī)定甚至操作難度較大，造成大量的信息資源不在適用之列。筆者建議我國按照國際圖書館聯(lián)合會(IFLA)的主張，將“保險”“索引”“編目”的需求也納入圖書館保存數(shù)字信息資源的適用范圍[1]，并借鑒加拿大《著作權(quán)法》第30.2條的規(guī)定，允許圖書館在“安全模式”下向其他圖書館或者用戶提供數(shù)字資源的網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)，學(xué)習(xí)日本、新加坡、韓國等國家的立法，賦予國家圖書館對網(wǎng)絡(luò)信息資源“抓取保存”的權(quán)利。

3.2 建立便于圖書館具體操作的法律規(guī)則

“利益平衡”不僅是著作權(quán)制度立法的法理基礎(chǔ)，而且是著作權(quán)制度不斷創(chuàng)新完善必須遵從的最重要原則之一。既然通過法律的調(diào)整，將圖書館保存信息資源的權(quán)利向數(shù)字技術(shù)環(huán)境進(jìn)行了延伸，構(gòu)成對權(quán)利人享有專有壟斷權(quán)的限制，那么就必須有“反限制措施”規(guī)范圖書館的行為。新《著作權(quán)法》第二十四條第八款與《條例》第七條相較而言，前者的反限制規(guī)則相對清晰，圖書館易于把握法律的邊界，包括非營利性使用；不影響作品的正常使用；不損害權(quán)利人享有的合法權(quán)益；限于保存、陳列目的，而且只能是本館收藏的作品。但是，《條例》第七條的適用規(guī)則卻明顯復(fù)雜得多，特別是對于有的規(guī)定，由于沒有具體的立法或司法解釋，圖書館很難理解，以至于影響了圖書館的正確運用，更無法有效規(guī)避侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險。筆者建議通過量化、解釋、舉例等立法技術(shù)對《條例》第七條的相關(guān)限制性規(guī)定做出更詳細(xì)、更具可操作性的規(guī)定，如什么是“直接和間接經(jīng)濟(jì)利益”，如何判斷“作品瀕臨損毀”，衡量作品儲存格式過時的標(biāo)準(zhǔn)怎樣等。特別是《條例》第七條關(guān)于“商業(yè)供應(yīng)檢驗法”的規(guī)定具有模糊性，筆者建議出臺更具體的指導(dǎo)性規(guī)則。另外，筆者建議增加“公告規(guī)則”，降低圖書館的責(zé)任風(fēng)險，并通過簡化程序減少圖書館保存數(shù)字信息資源的成本。

3.3 提高圖書館保存數(shù)字資源立法的效果

《條例》第七條有一項“特殊規(guī)定”，即：“當(dāng)事人另有約定的除外”。該規(guī)定之所以“特殊”，是因為其體現(xiàn)出“約定優(yōu)于法定”的含義，意味著權(quán)利人可以采用協(xié)議機制削弱或者完全排除圖書館享有的《條例》第七條賦予的保存數(shù)字信息資源的法定例外權(quán)利(當(dāng)然，權(quán)利人也可能通過許可模式授予圖書館享有超越法律規(guī)定的權(quán)利)?！疤厥庖?guī)定”使圖書館享有的例外權(quán)利具有了“任意屬性”，而不是“確定屬性”。另外，無論是新《著作權(quán)法》還是《條例》，都沒有為圖書館設(shè)置規(guī)避技術(shù)措施豁免權(quán)，如果權(quán)利人采用技術(shù)措施對信息資源施以保護(hù)，就會構(gòu)成對圖書館權(quán)利的“鎖定”。換 言之，假定權(quán)利人對信息資源采取了控制復(fù)制或傳播的技術(shù)保護(hù)措施，圖書館如果不規(guī)避或者破壞該技術(shù)措施就無法以數(shù)字方式保存和利用該信息資源。由于故意規(guī)避或破壞技術(shù)措施是違法行為，圖書館根據(jù)這種例外本來可以實施的行為就無法得到實現(xiàn)[13]。筆者建議在我國《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)的未來改革中，將圖書館享有的例外權(quán)利由“任意立法”改為“強制立法”，消除許可機制、技術(shù)措施對圖書館行使例外權(quán)利的不利影響。從呈繳本的類型、呈繳方法、呈繳技術(shù)、監(jiān)督措施、責(zé)任機制等方面完善我國法定呈繳制度，對于強制保障圖書館保存數(shù)字信息資源的權(quán)利同樣是必要的。