陳景善

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088）

2021年12月，中國公布《公司法（修改草案）》（以下簡稱“草案”）第157條列舉規(guī)定類別股，區(qū)分于普通股，是對現(xiàn)行《公司法》第131條概括性規(guī)定的修改。草案第158條規(guī)定類別股股東大會及相關(guān)決議事項，旨在保護持有類別股的股東利益，并在草案第96、第104、第119、第158、第161、第163、第165條等法律條文增加有關(guān)類別股的發(fā)行規(guī)則等。此次公司法修改草案的類別股主要可分為資產(chǎn)收益和決策管理中的表決權(quán)股。在資產(chǎn)收益方面，列舉優(yōu)先或劣后分配盈余以及剩余財產(chǎn)分配股；在表決權(quán)方面，列舉每股表決權(quán)多于或少于普通股的股份，同時規(guī)定保護股東人合性的轉(zhuǎn)讓受限股。從列舉的類別上看，草案整合之前公布的行政法規(guī)以及交易所實施的類別股相關(guān)規(guī)定，體現(xiàn)類別股的融資功能、以及創(chuàng)始股東控制權(quán)保護功能，并借鑒域外制度而設(shè)，同時給類別股的多樣化留出拓展空間。

一、組織法規(guī)范與資本制度的銜接

從公司歸屬于私主體的類型看，公司首先作為組織存在，后才因其參與商事活動的主體特征而被歸于商事組織范疇，在研究公司法制度時應(yīng)首先關(guān)注公司的組織法特性，遵循基本原則[1]。

（一）類別股股東大會決議事項的確立

在公司中基于股東資格而產(chǎn)生的每個股東的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)是平等的[2]182。中國《公司法》第4條明確規(guī)定只要具有股東身份，股東在公司中就享有平等的資產(chǎn)收益權(quán)限和參與重大決策的權(quán)利，各股份的內(nèi)容應(yīng)一致（股份平等），且對于內(nèi)容同樣的股份應(yīng)同等對待。股東平等原則基于衡平原則而產(chǎn)生，是公司法固有概念，違反股東平等原則的行為被普遍認為無效。違反章程、股東大會決議、董事會決議、法定代表人的業(yè)務(wù)執(zhí)行行為等，不問其是否為善意還是惡意只要違反股東平等原則均認定為無效。但是也有例外。比如，在美國司法案例中面對惡意的企業(yè)收購，目標公司采取反收購措施時，并未適用股東平等原則保護惡意的企業(yè)收購方，而是適用經(jīng)營判斷原則保護了采取反收購措施的董事。中國是大陸法系國家，除非經(jīng)營判斷原則法定化，否則經(jīng)營判斷原則的適用只能基于法官的自由裁量。在大陸法系國家中，股東平等原則在兩種情形下可例外適用：其一為通過強制性法律規(guī)定來認可例外規(guī)定，如優(yōu)先股、劣后股等；其二為股東通過在章程中約定自愿放棄基于平等原則的利益，而甘愿接受不平等待遇的情形。此次，草案法定化類別股，以強制性法律規(guī)定的方式突破股東平等原則。首先，在草案第96條第(五)項規(guī)定發(fā)行類別股的股份有限公司在章程中記載類別股的股份數(shù)及其權(quán)利和義務(wù)，明確發(fā)行不同類別的股份，各類別股東所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)各不相同。其次，草案第119條規(guī)定：“股東出席股東大會會議, 所持每一股份有一表決權(quán),類別股股東除外。公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。股東大會作出決議,必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議, 以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議, 必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！庇纱?，草案明確規(guī)定股東大會的權(quán)利范圍與類別股股東大會的權(quán)利范圍之間的界分以及議事規(guī)則。涉及變更章程、公司分立或合并等事項影響類別股股東的利益時，除普通股股東大會特別決議之外，還需經(jīng)受損害之類別股股東大會的特別決議。股東大會決議畢竟是資本多數(shù)決，各股東按所持有的股份比例行使表決權(quán)，權(quán)利受損時依然需經(jīng)股東大會決議無效、可撤銷、未形成之訴等少數(shù)股東保護之救濟程序救濟權(quán)利。事實上，涉及股東權(quán)利的股東優(yōu)先認購權(quán)、股份合并、分拆、回購、注銷等事項，只要有類別股股東受損，就應(yīng)按照草案第119條以及第158條第1 款規(guī)定需經(jīng)該類別股東大會決議救濟受損的權(quán)利。草案第158條第2款規(guī)定公司章程可對經(jīng)類別股股東大會決議的其他事項作出規(guī)定，而此條文按文義應(yīng)解釋為類別股股東大會不得變更法定決議事項，類別股股東大會可變更的事項應(yīng)為法定事項之外的任意事項。

（二）類別股的發(fā)行與授權(quán)資本制的銜接

現(xiàn)行公司法的股份發(fā)行決議基于法定資本制由股東大會特別決議作出，類別股的發(fā)行也不例外。公司治理機制的安排中，最關(guān)鍵的是股東大會與董事會之間的關(guān)系[3]68，其權(quán)力配置應(yīng)基于資本制度。草案第97、第164條規(guī)定經(jīng)章程或股東大會授權(quán)，董事會可作出決議發(fā)行股份，即公司可選擇適用授權(quán)資本制。在授權(quán)資本制下，由董事會作出決議發(fā)行股份，在股份定增時有可能從經(jīng)濟利益與控制利益兩個方面給舊股東帶來損害，因而為了保護舊股東利益有必要設(shè)置救濟制度。對于類別股東而言，此種保護需求更為強烈。草案允許發(fā)行類別股，便是考慮到股東的異質(zhì)性，公司針對異質(zhì)股東的不同需求發(fā)行不同的股份可以實現(xiàn)迅速融資。股東的異質(zhì)性恰恰體現(xiàn)在不同股東對經(jīng)濟利益或控制利益存有偏好，如若發(fā)行股份，則對于類別股股東的影響更大[4]116?；诖朔N需求，草案第157條對類別股的類別以及類別股東利益的保護進行了羅列。類別股東大會以類別股股東為成員，法律規(guī)定設(shè)置類別股股東大會的目的在于以公司行為保護類別股股東的利益，相當(dāng)于賦予類別股股東以否決權(quán)。一般而言，從融資的便利性考慮，公司發(fā)行類別股，可以在章程中規(guī)定發(fā)行類別股的框架內(nèi)容，具體發(fā)行的類別可按照實際需求由股東大會或董事會作出決議。在立法論上，通常認為若類別股份發(fā)行對類別股股東造成損害，則應(yīng)當(dāng)經(jīng)該類別股股東大會的同意。在比較法上，日本公司法便對發(fā)行類別股、新增類別股類型等可能對類別股股東造成損害的一定行為設(shè)置經(jīng)類別股股東大會同意這一生效要件?？紤]到公司經(jīng)營的效率，過度強制要求必須爭得類別股股東大會的同意也有不妥。對于是否必須經(jīng)類別股股東大會的決議，公司法應(yīng)當(dāng)允許公司章程作出彈性規(guī)定。如果章程規(guī)定無須召開類別股股東大會，類別股股東在利益受損時就應(yīng)以異議股東回購請求權(quán)而非通過類別股股東大會來進行救濟。在類別股股東的利益可能遭受重大損失的情形下，不得排除類別股股東大會決議程序。例如，通過章程變更已發(fā)行的類別股的行為，會對類別股股東利益直接造成重大影響。為了防止類別股股東受損，在變更類別股的內(nèi)容時，不僅需經(jīng)股東大會特別決議變更章程，還需經(jīng)類別股股東大會的決議。在類別股發(fā)行方面，依然實體權(quán)利與程序規(guī)則應(yīng)良性互動，并設(shè)計體系化的程序規(guī)范，同時采利益衡量方法作為具體程序規(guī)范設(shè)計的指引[5]。這次草案概括性地規(guī)定：類別股股東受損時，需召開類別股東大會。簡言之，通過決議程序，股東可事前變更不合理的股份內(nèi)容[6]171。在授權(quán)資本制下，若公司董事會作出決議采取反收購措施向第三方定增，以此稀釋舊股東持股比例，舊股東只能以股東大會決議瑕疵路徑救濟，此路徑不通就無法救濟權(quán)利。草案規(guī)定授權(quán)資本制，但并未規(guī)定不當(dāng)發(fā)行時的救濟模式，故利益受損的舊股東無法適用不當(dāng)發(fā)行之訴救濟權(quán)利。有鑒于此，在授權(quán)資本制與類別股的實施上，中國公司法需在確定類別股的功能定位之后，明確股東大會授權(quán)董事會可發(fā)行的范圍，以實現(xiàn)設(shè)置類別股的立法初衷，既能實現(xiàn)融資便利，又能得以運用到反收購措施中，同時應(yīng)考慮不當(dāng)發(fā)行導(dǎo)致舊股東利益受損時的救濟措施。

（三）類別股類別法定的必要性

公司法最根本的基點是保護股東利益，而股東利益要通過股權(quán)的行使來實現(xiàn)[7]。草案第157條第3項設(shè)兜底性條款：“國務(wù)院規(guī)定的其他類別股”給行政法規(guī)留下拓展空間，但是并未規(guī)定經(jīng)章程可自治設(shè)計不同類型股。立法者在類別股的設(shè)定上采法定模式，不采章程自治模式，有利于保護股東利益。法定類別股的種類，目的在于可以使公開公司的公眾股東了解類別股在股權(quán)權(quán)益上的變化[8]。章程由股東制定，并最終依資本多數(shù)決原則確定其內(nèi)容，有可能被作為壓制少數(shù)股東權(quán)利的工具所利用。在封閉型公司中，擴大章程自治只能靠股東的自我約束，不需要放寬類別股制度，若放寬就不存在封閉的意義。在大部分股東不發(fā)揮應(yīng)有作用的公開股份公司，將章程自治完全放寬，尤其是認可類別股的發(fā)行有可能造成經(jīng)營者控制的局面。2005年圍繞著日本廣播公司，富士電視臺和活力門公司展開收購大戰(zhàn)，發(fā)行可修改下方條件的轉(zhuǎn)換債券。通常轉(zhuǎn)換債券被稱為是潛在的新股發(fā)行，但并不完全等同于新股發(fā)行，只是在轉(zhuǎn)換價格低于市價時，尤其是價格附帶可調(diào)整下限的債券，一旦轉(zhuǎn)換招致股份價值的稀釋化，就給舊股東帶來損失。如果擴大股份公司章程自治可想而知少數(shù)股東將受害，法律規(guī)定必須要設(shè)救濟措施[9]118。公司法規(guī)定章程的制定或變更需經(jīng)股東大會的決議，但是股東是否具備合理監(jiān)督經(jīng)營者的意思和能力存疑。因此，考慮救濟措施時，需要構(gòu)建能夠制止以章程自治為幌子進行經(jīng)營控制的監(jiān)督機制，顯然類別股制度直接影響到合理的公司治理。

二、類別股的功能及與普通股的利益協(xié)調(diào)

（一）融資型資產(chǎn)收益股與普通股利益協(xié)調(diào)

類別股能夠有效滿足投資者的多元化需求，立法者在公司法層面對此作出回應(yīng)是法治現(xiàn)代化進程的重要助推[10]。類別股是可以將對財產(chǎn)收益權(quán)或表決控制權(quán)有不同偏好的投資者容納到同一公司中的一種法律制度[11]。優(yōu)先或劣后分配盈余以及優(yōu)先分配剩余財產(chǎn)的股是典型的資產(chǎn)收益型類別股,具有融資功能。根據(jù)2005年《公司法》第131條、國家發(fā)展和改革委員會公布的《創(chuàng)投企業(yè)暫行管理辦法》以及2013年《國務(wù)院關(guān)于開展優(yōu)先股試點的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，中國已實施資產(chǎn)收益型股的多樣化，草案此次將這些規(guī)定整合在第157條類別股制度中。個人偏好較注重固定回報的投資者，可為其提供以固定回報收益請求權(quán)為基礎(chǔ)的類別股，公司甚至為這一固定數(shù)額的收益請求權(quán)設(shè)定抵押擔(dān)保[12]。公司優(yōu)先股股東享有優(yōu)先權(quán)利的代價往往是對公司經(jīng)營話語權(quán)的讓渡，可以說優(yōu)先股以分離一部分股權(quán)權(quán)能為代價換取一部分債權(quán)權(quán)能，它是介于股權(quán)與債權(quán)之間的融資工具[13]。其優(yōu)先或劣后應(yīng)與普通股東之間協(xié)調(diào)如何平等，普遍的制度設(shè)計不給予表決權(quán)的方式均衡普通股股東和類別股股東的權(quán)利。草案進一步在第163條規(guī)定類別股和本次草案中新設(shè)的無面額股制度的銜接，發(fā)行時需標明類型，明確其1/2計入資本金規(guī)則。草案中規(guī)定的類別股制度與本次草案中的公司組織機構(gòu)的選擇制以及授權(quán)資本制并未作出銜接性規(guī)定。尤其是在類別股的利益分配計算方面，選擇適用授權(quán)資本制的公司以及選擇美國治理模式的公司，章程授權(quán)董事會作出決議的范圍與股東大會作出決議的范圍，類別股股東大會作出決議的范圍需明確。根據(jù)中國現(xiàn)行公司法規(guī)定股利分配應(yīng)由董事會制定方案，股東大會審議批準。若選擇授權(quán)資本制，由董事會作出決議發(fā)行新股，關(guān)于優(yōu)先或劣后分紅股的股息計算，應(yīng)由股東大會決議還是董事會決議，立法應(yīng)明確協(xié)調(diào)；若實施授權(quán)資本制，公司章程概括性規(guī)定發(fā)行類別股，具體類別和具體分配金額等可依據(jù)董事會決議發(fā)行股份。目前域外存在不同立法模式：在章程框架性規(guī)定股息上限，具體的分紅金額根據(jù)發(fā)行股份時的新股發(fā)行決議而定；或者定上限或者確定比率或者規(guī)定在可分配利潤中所占比例的上限率。章程僅起到計算分配金額的框架性作用，具體事項由股東大會或董事會決議作出。公司發(fā)行優(yōu)先股，若約定優(yōu)先股股東優(yōu)先于普通股股東多分配6元，則優(yōu)先股股東優(yōu)先分紅，僅在有剩余的情形下才分給普通股東。公司未制定分紅方案時，優(yōu)先股股東也是股東，無權(quán)要求公司分紅。根據(jù)中國《公司法司法解釋四》的規(guī)定，公司制定具體的股利分配請求方案之后未分紅時，股東才能以股利分配請求權(quán)之訴救濟權(quán)利，抽象的股利分配不在此訴訟范圍之內(nèi)。股利分配請求權(quán)之訴，原告股東也應(yīng)包括類別股東。

（二）差異化表決權(quán)股的功能與控制權(quán)協(xié)調(diào)

草案第157條第2項規(guī)定每一股的表決權(quán)數(shù)多于或者少于普通股的股份，俗稱差異化表決權(quán)。該條融入《關(guān)于在上海證券交易所設(shè)立科創(chuàng)板并試點注冊制的實施意見》的相關(guān)規(guī)定，允許科技創(chuàng)新企業(yè)發(fā)行具有特別表決權(quán)的類別股份，每一特別表決權(quán)股份擁有的表決權(quán)數(shù)量大于每一普通股份擁有的表決權(quán)數(shù)量，其他股東權(quán)利與普通股份相同。中國的差異化表決權(quán)股是以科創(chuàng)板中保護創(chuàng)始股東控制權(quán)利益為目的的，亦可為反收購措施所用。美國、英國、法國、日本在公司法中明確規(guī)定可發(fā)行“附帶多數(shù)表決權(quán)”的股份用于反收購措施。英國在國有企業(yè)的民營化過程中實施的“黃金股”制度就是“附帶多數(shù)表決權(quán)股”；日本在國有企業(yè)民營化（國家石油開發(fā)公司的民營化）過程中引進。但是，差異化表決權(quán)股份存在濫用控股權(quán)的問題：差異化表決權(quán)結(jié)構(gòu)作為一種控制權(quán)強化機制，是通過賦予特別表決權(quán)股份每股多數(shù)表決權(quán)的方式實現(xiàn)公司控制權(quán)的集中，這意味著特別表決權(quán)股東憑借少量的資本權(quán)益就可以獲得超額的表決權(quán)。這打破了“一股一票”表決權(quán)結(jié)構(gòu)下所有權(quán)與控制權(quán)之間的均衡狀態(tài)[14]。2004年9月日本聯(lián)合金融控股公司（以下簡稱“UFJ控股公司”）屬下子公司UFJ銀行向三菱東京金融集團發(fā)行戍種優(yōu)先股（附帶否決權(quán)的股份）[9]116。該股股東無表決權(quán)，但是對于以下事項通過類別股東大會可進行決議。如：變更章程；合并、股份交換、股份轉(zhuǎn)移、公司分立、營業(yè)轉(zhuǎn)讓；處分或受讓5%以上的財產(chǎn)；發(fā)行股份、新股預(yù)約權(quán)、債券；減少資本或法定公積金；股份的分拆、合并；董事的選任以及解聘；處分利益、處理損失等。這一股份是由全資子公司UFJ銀行發(fā)行的，所以需要經(jīng)由UFJ銀行的股東大會決議發(fā)行，而UFJ銀行是只有一個股東的一人公司。在日本公司法的授權(quán)資本制背景下，股份發(fā)行決議機構(gòu)是董事會，所以無需經(jīng)由UFJ控股公司的股東大會決議。在中國，股份發(fā)行是股東大會的決議事項，母公司往往會加以干涉，但按照草案規(guī)定，公司選擇適用授權(quán)資本制則由董事會作出發(fā)行股份決議。由董事會選擇定增的特定對象，會產(chǎn)生母公司股東權(quán)利無法救濟的局面。在公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會系股東委任而產(chǎn)生，對于其違反信義義務(wù)的行為，公司法上設(shè)有體系化的救濟措施，包括事前的法定義務(wù)規(guī)范，事后的職務(wù)無因解除制度、損害賠償責(zé)任、代表訴訟等多元機制[15]。草案此次也引進雙重代表訴訟制度，母公司股東可以依據(jù)不當(dāng)發(fā)行導(dǎo)致的損害追究子公司董事的責(zé)任。透過UFJ控股公司一案還可以看到UFJ銀行發(fā)行的類別股將章程變更、合并等重大資產(chǎn)的變更、甚至于董事的選舉、解聘權(quán)都轉(zhuǎn)給定增對象三菱東京金融集團，這樣一來母公司UFJ控股公司完全將有效的控制權(quán)轉(zhuǎn)讓與三菱東京金融集團。這一股份的發(fā)行，主要針對當(dāng)時三井住友銀行對UFJ控股公司的收購，作為反收購措施而采取。為了避免被收購，防止三井住友銀行作為收購方股東提起不當(dāng)發(fā)行之訴，UFJ控股公司把集團公司中最有價值的UFJ銀行轉(zhuǎn)讓出去，使公司直接成為空殼。該案是成功采取反收購措施的典型案例。

（三）附帶選舉權(quán)股的監(jiān)督功能與普通股的利益協(xié)調(diào)

草案此次并未明確規(guī)定附帶選舉權(quán)的股，只是在第二項羅列的差異化表決權(quán)中可衍生解釋此股為選任董事、監(jiān)事所用。若將附帶選舉權(quán)的股適用于董事、監(jiān)事的選任，則其與股東大會選任董事、監(jiān)事的職權(quán)和董事會下設(shè)提名委員會選任董事的選任權(quán)需協(xié)調(diào)。2005年《日本公司法》第108條規(guī)定股東平等原則以及類別，明確規(guī)定選任董事、監(jiān)事的股。該條規(guī)定設(shè)有委員會的公司（指美國治理模式）和公眾公司不得發(fā)行對第九項所列（董事或監(jiān)事應(yīng)由該類股份的類別股東組成的類別會議上選出）的類別股[16]78。也就是說，采用美國治理模式董事會下設(shè)提名委員會，公眾公司禁止發(fā)行選任董事、監(jiān)事的股，避免與公司治理中選任權(quán)的權(quán)利沖突。這一股份一般為創(chuàng)投企業(yè)所用。這一股份是考慮到投資者選任代表其利益的董事參與經(jīng)營。創(chuàng)投企業(yè)投資者一般不參與經(jīng)營，而是選派代表來參與，這種行為有利于創(chuàng)投資本的運用。一般而言，公司法為了避免糾紛的發(fā)生通常在公司章程中規(guī)定主要以股東之間的協(xié)議來進行約束。在創(chuàng)投企業(yè)，創(chuàng)業(yè)股東與風(fēng)險資本家之間就變更組織形式、股份發(fā)行、利益分配等事項，在未經(jīng)股東同意時不得變更類別股[17]內(nèi)容發(fā)行，這些相關(guān)決議若由股東大會或董事會合法進行決議時，股東之間的協(xié)議是無法對抗的。所以面對這些問題，按照草案以及《日本公司法》以召開類別股東大會實現(xiàn)少數(shù)股東利益的保護。

（四）轉(zhuǎn)讓受限股之人合性保護功能與普通股的利益協(xié)調(diào)

草案第157條規(guī)定轉(zhuǎn)讓受限的股份缺少公司同意要件?！度毡竟痉ā吩O(shè)限制轉(zhuǎn)讓股的原因是2005年公司法修改中新設(shè)公開公司與非公開公司的標準，只要有一股限制轉(zhuǎn)讓的股就屬于非公開公司，與該條文協(xié)調(diào)所設(shè)的限制轉(zhuǎn)讓股，具有保護人合性的功能[6]157。持有轉(zhuǎn)讓受限股份的股東，擬向他人（已發(fā)行該轉(zhuǎn)讓受限股份的股份公司除外）轉(zhuǎn)讓其所持有的轉(zhuǎn)讓受限股份時，可請求公司同意。該條與草案第166條規(guī)定的股份有限公司的公司章程規(guī)定轉(zhuǎn)讓受限的股份，其轉(zhuǎn)讓與公司章程可約定自治性條款銜接，保護的是股份公司的人合性。因股東不能抽逃出資，股份公司的股東通過股份轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)退出。對于封閉型公司，各國公司法均規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款。中國在《公司法》第71條設(shè)其他股東的同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)以及章程約定限制轉(zhuǎn)讓，按照《公司法》第71條第2、第3款的表述，擬對外轉(zhuǎn)讓的股權(quán)有兩次機會被本公司其他股東購買。第一次是未獲其他股東過半數(shù)通過時，不同意轉(zhuǎn)讓的股東“應(yīng)當(dāng)購買”；第二次是獲得過半數(shù)通過時，其他股東可在同等條件下行使先買權(quán)[18]。關(guān)于限制轉(zhuǎn)讓股份的轉(zhuǎn)讓，《日本公司法》第2條第7項規(guī)定，可以董事會決議作出，未設(shè)置董事會的公司由股東大會作出決議（《日本公司法》第139條）[19]195。在股份公司章程中約定的情形下，也視為公司允許轉(zhuǎn)讓股份，尤其是股東之間轉(zhuǎn)讓時，視為公司已批準。若公司未批準，轉(zhuǎn)讓方和受讓方之間的轉(zhuǎn)讓依然有效，那么跟公司之間的關(guān)系應(yīng)如何確定是個問題。章程限制轉(zhuǎn)讓股份的目的無非是排除合不來的股東，保護轉(zhuǎn)讓股東之外的其他股東。如果是一人公司的股東對外轉(zhuǎn)讓股份的情形，不需要保護其他股東，可視為公司同意。一人公司以外的其他類型公司，若轉(zhuǎn)讓股東以外的其他所有股東同意，可視為公司同意轉(zhuǎn)讓。因繼承或合并取得限制轉(zhuǎn)讓股時，無需公司的同意（《日本公司法》134條4號）。從確保股東人合性的角度，在章程可以中約定公司有權(quán)利要求繼承人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司（《日本公司法》第174—第177條）。因繼承共同共有股份的情形下，根據(jù)《日本公司法》第176條第1項的規(guī)定，可要求共同持有人將其股份轉(zhuǎn)讓給公司[20]。股東之間約定限制轉(zhuǎn)讓的股，在約定轉(zhuǎn)讓條款的情形下，如果違反合同向第三人轉(zhuǎn)讓股份時，該轉(zhuǎn)讓本身是有效的，只是違反合同一方承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任損害賠償即可。若經(jīng)章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實際上股東大會經(jīng)多數(shù)決變更章程就可以約束反對的股東，只要在章程中有約定其轉(zhuǎn)讓在當(dāng)事人之間就有效。經(jīng)合同約定限制轉(zhuǎn)讓依據(jù)合同自由原則只能約束當(dāng)事人雙方。如果限制轉(zhuǎn)讓股適用于非上市公司，通過章程就可以約定，其實無需列到類別股的種類中。

三、類別股與回購請求權(quán)的銜接

類別股的類別要考慮到類別股本身具有的功能，以及與現(xiàn)有類別之間的協(xié)調(diào)。此次草案與行政法規(guī)、交易所的規(guī)則有銜接和協(xié)調(diào)，但忽略了與股份回購制度之間的協(xié)調(diào)。2018年修改的中國《公司法》第142條第（五）項規(guī)定將股份用于轉(zhuǎn)換上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券時，公司可回購股份。本次草案在類別股中應(yīng)考慮基于此條文的類別股的整合。此回購包括兩個含義：從公司的角度向股東請求附帶回購條件的股和從股東的角度請求公司回購的附帶條件股。日本2005年公司法修改增加附帶回購請求權(quán)的股和附帶回購條件的股，目的在于考慮償還股份或轉(zhuǎn)換股份對價的多樣化。此類股是整合股份注銷、償還股份、附帶轉(zhuǎn)換條件的股份以及股份回購等制度而設(shè)，其與股份回購性質(zhì)相同，可將其股份內(nèi)容整理為附帶公司回購的股份與股東請求公司回購的股份。

（一）附帶回購請求權(quán)的股份

該股份的內(nèi)容為股東有權(quán)向股份公司請求回購其持有的股份[6]143。股份公司取得該股東持有的股份時作為對價可交付股份公司的債券、新股預(yù)約權(quán)、附帶新股預(yù)約權(quán)的債券、股份以及其他財產(chǎn)，而這一系列的內(nèi)容可在章程約定。如果對價為現(xiàn)金，該股份就相當(dāng)于償還股，如果對價為其他類別股份該股份就相當(dāng)于轉(zhuǎn)換股。2005年修改的日本公司法規(guī)定，公司可以將全部股份設(shè)定為附帶請求權(quán)的股份。股東請求公司回購股份時，需設(shè)置回購程序。公司發(fā)行附帶請求權(quán)股之后，此類股東只要向公司請求具有單方意思表示就可獲得回購股份的效果，其請求權(quán)為形成權(quán)[6]145。對于其請求條件、請求回購的股份數(shù)量、回購時的對價等，可參考《日本公司法》第166條，該條規(guī)定股份種類、發(fā)行條件等。關(guān)于對價，《日本公司法》第467條第2項規(guī)定，無論何種財產(chǎn)應(yīng)按請求回購之日的財務(wù)賬簿所記載的可分配額，如果超過可分配額不得回購。關(guān)于可請求的期間等《日本公司法》第107條第2項、第108條第2項明確作出規(guī)定，按股份回購的財源規(guī)制。股份在質(zhì)押的情形下，也可請求回購股份。

（二）附帶回購條件的股份

發(fā)行附帶回購條件的類別股之后，股份公司無需經(jīng)股東同意，以發(fā)生一定事由為條件回購股東持有的股份為內(nèi)容。股份公司回購此類股份時，可作為對價支付股份公司的債券、新股預(yù)約權(quán)、附帶新股預(yù)約權(quán)的債券、股份及其他財產(chǎn)。股份的類別是法定的，回購對價可通過章程約定。即：如果回購股份時的對價為現(xiàn)金其性質(zhì)如同隨時償還股；對價為股份公司的其他類別股就相當(dāng)于附帶強制轉(zhuǎn)換條件的股份。回購條件既可以附在普通股，也可以單獨發(fā)行。全部股份都可設(shè)定為附帶回購條件，也可部分設(shè)定為附帶回購條件。這一類股份所指的一定事由的發(fā)生通常指企業(yè)被收購的情況。關(guān)于附帶回購條件的股，董事會或股東大會作出決議決定回購之日，章程另有約定時，按章程規(guī)定（《日本公司法》第390條第1項）。日本公司法規(guī)定章程另有約定時，設(shè)置董事會的公司可由法定代表人或代表執(zhí)行董事決定回購之日。在程序上，回購之日經(jīng)公司組織機構(gòu)作出可以自由決定。附帶回購條件的股意味著公司強制性地回購股東持有的股，因而可作為反收購措施所用[6]147。該類型股份已經(jīng)明確公司可強制性回購，等于股東完全委托給公司回購之日，由公司自由裁量。因為股東委托公司全權(quán)決定回購之日，公司法從保護股東利益的角度設(shè)置了會議召集程序。應(yīng)在回購之日起2周之前向持有該類股的股東以及股份質(zhì)權(quán)人發(fā)出通知，通知之日和回購之日間需要2周的間隔，在2周期間股東可作出判斷。股份質(zhì)權(quán)人取得的是回購而公司交付的財產(chǎn)，因而必須要通知質(zhì)權(quán)人。作為反收購措施所用時，其自由裁量其實會涉及到董事采取的反收購措施之勤勉義務(wù)以及忠實義務(wù)的違反。附帶全部回購條件的類別股是為了重組資不抵債的公司，以股東大會特別決議無償回購公司已發(fā)行的所有股份而創(chuàng)設(shè)，考慮的是企業(yè)重組的靈活性。日本的實務(wù)中此類股份不僅有償回購，也有可能無償回購，現(xiàn)金回購的方式比較多[16]82。經(jīng)股東大會特別決議決定回購對價、回購數(shù)量、回購日期等，對此反對的股東可向法院提起反對回購價格的申請（《日本公司法》第172條第1項）。其原理與異議股東回購請求權(quán)的行使相同，因而向法院申請之前，在股東大會決議會議記錄中持反對意見為前提。而在股東大會中無表決權(quán)的股東或股東大會基準日之后取得股份的股東就不需要此程序。回購條件違反法令或章程，給股東造成不利的局面時，股東可以請求停止回購全部股份（《日本公司法》第171條之3）。為了使得股東能夠正確地作出判斷應(yīng)充分披露信息，回購的20日之前向全體股東發(fā)出回購?fù)ㄖ蚬妫ā度毡竟痉ā返?72條2項3項），股東可提前閱覽相關(guān)信息。另，在章程中規(guī)定關(guān)于全部或部分回購條件，除了股東大會或董事會作出決議之外，該類別股東大會也應(yīng)對此作出決議，賦予該類別股東以否決權(quán)。通過章程可約定對價，如果將公司的全部股份設(shè)定為附帶全部回購請求權(quán)的股份或附帶全部回購條件的股份有可能違反公司法的基本理念。除了公司解散的情形以外股東不得抽逃出資是公司法資本維持原則的基本理念，但因該類股份的行權(quán)有可能招致資金的抽逃以及沒有股東的股份公司的出現(xiàn)。這一股份的發(fā)行甚至有可能導(dǎo)致100%減資的情況，但這種例子是極少的。該股份適合用于創(chuàng)投企業(yè)或資不抵債的企業(yè)重組或反收購措施。設(shè)計類別股制度時，需要以公司的類型以及股東平等協(xié)商為前提，涉及回購還應(yīng)考慮財源問題。公司回購該類別股，與附帶請求權(quán)相同應(yīng)適用股份回購的財源規(guī)制[21]46?；刭徆煞葜Ц秾r為公司的財產(chǎn)，如同將公司財產(chǎn)分配給股東。若交付的對價為股份，其與公司財產(chǎn)的流出無關(guān)，因而不需要受財源規(guī)制的限制。

四、結(jié)語

類別股突破股東平等原則等公司法的基本理念。在類別股內(nèi)容的設(shè)計以及發(fā)行方面，在組織法層面通過股東大會決議或董事會決議，加之類別股東大會決議協(xié)調(diào)，結(jié)合實體權(quán)利和程序法規(guī)范立法解決股東不平等的問題。同時以強制性法律規(guī)定或以章程自治股東約定的方式，突破理念，滿足融資、控制權(quán)、反收購需求。類別股制度需與公司治理結(jié)構(gòu)的選擇模式、資本制度的選擇模式協(xié)調(diào)，僅僅在章程中應(yīng)記載類別股的內(nèi)容、發(fā)行決議機構(gòu)、類別股東大會等尚不足。根據(jù)每一種類別股的功能應(yīng)區(qū)分其與資本制度的銜接，權(quán)利救濟模式實現(xiàn)一體化。按照現(xiàn)行中國《公司法》的規(guī)定，類別股股東權(quán)利因發(fā)行受損害時，只能依據(jù)股東大會決議瑕疵訴訟路徑以及異議股東回購請求權(quán)之訴救濟。如實施授權(quán)資本制，可與不當(dāng)發(fā)行時的救濟模式結(jié)合，但此次草案并未涉及不當(dāng)發(fā)行之訴。類別股條文的修改不僅要整合行政法規(guī)以及交易所允許發(fā)行的類別股，還需整合現(xiàn)行公司法中存在的股份種類以及有可能轉(zhuǎn)換為股份的債券等。