郭富青

(西北政法大學(xué) 民商法學(xué)院,西安 710063)

提要: 無論將公司法視為單一性質(zhì)的契約法還是社團(tuán)組織法,均難以健全其體系和功能。我國1993年公司法偏重社團(tuán)組織性,屬于管制型立法,2005年后公司法開始偏向契約性并逐漸演變?yōu)樽灾涡土⒎ā９痉ǘㄐ云H導(dǎo)致橫向權(quán)利配置出現(xiàn)股東與公司債權(quán)人利益失衡,對債權(quán)人利益的保護(hù)出現(xiàn)弱化傾向;縱向權(quán)力配置存在僵化和無效配置的問題,導(dǎo)致公司治理成本上升。公司法應(yīng)兼收并蓄多重法律屬性復(fù)合的特征,實(shí)現(xiàn)權(quán)利/權(quán)力的均衡和有效配置。為彌合我國公司法與現(xiàn)實(shí)需要的脫節(jié),提高決策效率,降低成本,應(yīng)突破公司治理結(jié)構(gòu)一元化分權(quán)制衡模式,轉(zhuǎn)向可選擇的多元化公司治理模式;公眾公司應(yīng)由股東會中心主義向董事會中心主義轉(zhuǎn)型,優(yōu)化治理機(jī)制,提高治理效益;準(zhǔn)確界分公司法的自治與強(qiáng)制領(lǐng)域,謹(jǐn)防規(guī)范錯配。除保持法律規(guī)范在任意與強(qiáng)制之間“必需而適當(dāng)”的配比外,還應(yīng)更多地創(chuàng)設(shè)強(qiáng)制性與任意性剛?cè)峒嫒?、寬?yán)相濟(jì)的“混合型規(guī)范”,以促進(jìn)公司有序、高效運(yùn)營,最大程度地滿足利益相關(guān)者的訴求。

社會的需要和社會的意見常常走在“法律”的前面。它們之間缺口的接合處,我們可能已非常接近地達(dá)到,但永遠(yuǎn)存在的趨向是需要重新打開這個缺口。因?yàn)榉傻姆€(wěn)定、社會的進(jìn)步和人民的幸福完全決定于缺口縮小的快慢程度[1]。在我國經(jīng)濟(jì)體制改革開放的大背景下,1993年《公司法》一經(jīng)出臺,每每被經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)所超越而產(chǎn)生公司法與現(xiàn)實(shí)需要的缺口,立法機(jī)關(guān)已前后5次為填補(bǔ)缺口修改公司法,而經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要總是又一次將缺口重新打開。為了促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)、高質(zhì)量發(fā)展,增加人民福祉,我們又要再次盡快縮小現(xiàn)有的缺口。當(dāng)今乃工業(yè)經(jīng)濟(jì)與知識經(jīng)濟(jì)甚至數(shù)字經(jīng)濟(jì)交集和轉(zhuǎn)換的時代,際遇和挑戰(zhàn)并存。中國經(jīng)濟(jì)曾以兩位數(shù)的百分比飛速增長,創(chuàng)造了人間奇跡,而今邁入新常態(tài),正面臨經(jīng)濟(jì)下行、發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的壓力和考驗(yàn)。新的力量沖擊著現(xiàn)行公司法?，F(xiàn)實(shí)要求矯正以股東利益至上而過度強(qiáng)調(diào)股東意思自治、契約自由導(dǎo)致的公司法橫向權(quán)利配置失衡以及縱向權(quán)力僵化和無效配置的現(xiàn)象,全力推進(jìn)公司法的現(xiàn)代化改革,重新配置公司法的權(quán)利/權(quán)力,以形成體系和諧、功能優(yōu)化的權(quán)利/權(quán)力配置體系和機(jī)制,最終促進(jìn)我國社會經(jīng)濟(jì)繼往開來的高質(zhì)量發(fā)展。

一、公司法的性質(zhì)及其權(quán)利/權(quán)力配置

對公司法如何定性以及采取何種理論詮釋公司法,將對公司法的權(quán)利/權(quán)力配置及效果產(chǎn)生重大影響。如何合理、高效和低成本地配置權(quán)利/權(quán)力是公司法的使命?！霸谌魏吻闆r下,公司法的作用都是在一個適當(dāng)?shù)墓局薪⒏鲄⑴c人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！盵2]

(一)單一性公司法權(quán)利/權(quán)力配置的局限性

單一性公司法指僅對公司法進(jìn)行單一的性質(zhì)歸屬,并使公司法置于單一的或狹隘的理論框架內(nèi)加以解說的思維模式。傳統(tǒng)大陸法系將法人視為多數(shù)人以團(tuán)體名義而形成的集合體[3],公司為社團(tuán)法人[4]。我國民事立法歷來認(rèn)為公司為組織體①,而公司法為組織法則是我國公司法學(xué)者的共識②。法人實(shí)在說將公司作為區(qū)別于股東的具有團(tuán)體利益和意志,并能真實(shí)地成為權(quán)利主體的組織。以此推論公司法系團(tuán)體法[5],團(tuán)體者脫胎于個人基于相同利益和目的相互結(jié)合之總體,并以一個獨(dú)立的整體作為權(quán)利義務(wù)主體被法秩序承認(rèn)的組織。團(tuán)體法以團(tuán)體為本位,旨在追求團(tuán)體及其成員整體利益最優(yōu)化。為此,必須尊重每個成員的意思和自由結(jié)社權(quán),確立團(tuán)體自治原則,塑造團(tuán)體意思和團(tuán)體人格。團(tuán)體在保護(hù)成員個人權(quán)利和集體權(quán)利的同時,也限制了團(tuán)體成員的權(quán)利和自由,從而保持成員的個體利益與團(tuán)體利益之間的平衡[6]。團(tuán)體法調(diào)整的對象是團(tuán)體成員之間、成員與團(tuán)體之間,以及團(tuán)體內(nèi)部各管理機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系。在效力上僅約束團(tuán)體內(nèi)部關(guān)系,通常對涉及第三人的關(guān)系不發(fā)生約束力。

公司契約論者,不承認(rèn)公司的獨(dú)立法律實(shí)體地位,將公司視為各參與人之間采取明示和默示方式明確權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的契約束[2]17。公司無須劃分權(quán)力,建立層級治理結(jié)構(gòu)。公司法應(yīng)屬于授權(quán)性而不是強(qiáng)制的,旨在降低訂約成本為公司創(chuàng)辦人、投資者制定標(biāo)準(zhǔn)化的合同范本[2]21;執(zhí)法者只需統(tǒng)一公正地執(zhí)法確保契約的履行,盡量減少對公司的干預(yù),完全相信公司事務(wù)能夠通過各自追求自我利益的參與者的互動,獲得妥善的解決。兩大法系國家的公司法均不同程度地認(rèn)可公司的契約性質(zhì)[7],凡是不具備法人資格的團(tuán)體,全部被視為參與者的純粹契約關(guān)系,團(tuán)體規(guī)約也只有為其成員所接受的情形下方為有效[8]。1985年《英國公司法》第14(1)條明確規(guī)定,公司章程一經(jīng)注冊登記便約束公司及其成員,視為每一位公司成員分別簽名蓋章予以確認(rèn),并包含了由所有公司成員達(dá)成的遵守其中所有規(guī)定的合意。這是公司立法對公司章程契約性質(zhì)的直接規(guī)定。

根據(jù)團(tuán)體法原理公司一旦注冊登記成立便取得社團(tuán)法人格被賦予權(quán)利能力,公司人格、財產(chǎn)和責(zé)任也隨之與股東的人格、財產(chǎn)和責(zé)任發(fā)生分離。公司通過內(nèi)設(shè)法人意思機(jī)關(guān)形成行為能力,以自己的名義享有權(quán)利、履行義務(wù),并以其全部法人財產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任。公司法以公司為載體或中介,在股東—公司—債權(quán)人之間橫向配置權(quán)利,形成股東與公司、股東與股東之間財產(chǎn)關(guān)系和股東與公司法機(jī)關(guān)之間的組織關(guān)系;在股東會—董事會、監(jiān)事會—總經(jīng)理之間縱向配置權(quán)力,建立上下級的組織關(guān)系。股東—公司—債權(quán)人之間的關(guān)系,除由公司法特別調(diào)整之外,適用民法;股東之間、股東與公司法人機(jī)關(guān)之間的橫向關(guān)系及公司法人機(jī)關(guān)之間的縱向關(guān)系,均屬于公司法專屬管轄的團(tuán)體組織關(guān)系。團(tuán)體內(nèi)部關(guān)系的基本調(diào)整原則是團(tuán)體自治,按照多數(shù)決(資本或成員多數(shù)決)的議事規(guī)則,調(diào)和成員的利益沖突,形成團(tuán)體意志。

值得注意的是,以公司為軸心的權(quán)利與權(quán)力配置之間可以轉(zhuǎn)化。從前,由許多人獨(dú)立行使的權(quán)利一旦集中在單個人、集團(tuán)或政府手中就會異化為權(quán)力。公司控制權(quán)派生于股東所有權(quán)[9]。當(dāng)單個股東集聚的股權(quán)數(shù)額達(dá)到控股額時就會轉(zhuǎn)變成公司控制權(quán);當(dāng)股東表決權(quán)集聚到能夠?qū)嵸|(zhì)影響公司決議的“資本多數(shù)”時,就會發(fā)生質(zhì)變,成為約束和支配股東、董事和經(jīng)理的公司權(quán)力。學(xué)者和法官不應(yīng)僅將公司看作商業(yè)經(jīng)營的工具,在歷史上公司對政治、社會都曾產(chǎn)生過巨大的影響,因而國家必定要對其進(jìn)行管制,為特定管制目的制定強(qiáng)制規(guī)范自然不可缺少③。私權(quán)的擁有者,如果沒有公權(quán)力的制約,都是機(jī)會主義者。公權(quán)力的配置主要是為了防止公司社團(tuán)侵犯利害關(guān)系人的利益和社會公共利益。團(tuán)體法的顯著品格是為了奠定團(tuán)體獨(dú)立的法律地位,確保團(tuán)體意思依照預(yù)定的程序形成,奉行團(tuán)體意志和利益優(yōu)于成員意志和利益的理念,因而其法律規(guī)范多偏重于強(qiáng)制規(guī)范,成員實(shí)行意思自治的余地較小。因此,如果單純地強(qiáng)調(diào)公司法團(tuán)體性而忽視投資設(shè)立公司、公司經(jīng)營和交易自由,難免使公司法淪為管制法。

公司契約理論中的委托代理學(xué)派主張,公司的參與人之間以自愿訂立契約進(jìn)行權(quán)利配置,公司被排斥在權(quán)利配置之外。不承認(rèn)公司的法律實(shí)體地位,自然否定公司內(nèi)部的權(quán)力治理結(jié)構(gòu)和層級安排,也忌憚?wù)珯?quán)力干預(yù)。只是將公司視為個人主義、自由市場的工具,致使對公司內(nèi)部事務(wù)的干預(yù)失去了正當(dāng)性。這一點(diǎn)與公司法人格獨(dú)立但并非游離于公權(quán)力之外的現(xiàn)代特征格格不入,因而令人極度地厭惡。盡管委托代理理論倡導(dǎo)股東、公司自治,有利于權(quán)利合理、高效配置,促進(jìn)創(chuàng)新、增強(qiáng)公司活力,但是它忽視了一個公司獨(dú)立實(shí)體必須依賴決策、執(zhí)行和監(jiān)管機(jī)制,才能正常運(yùn)轉(zhuǎn)的事實(shí)。換言之,公司契約理論對公司設(shè)立解釋力較強(qiáng),但是公司進(jìn)入運(yùn)作階段時,該理論就顯得捉襟見肘[10]。另外,它雖然對不具備法人資格的人合性公司具有很強(qiáng)的解釋力,但是對于資合公司法律要求須有健全的治理結(jié)構(gòu),并依法進(jìn)行權(quán)力配置,尤其是上市公司的組織和運(yùn)行須接受公權(quán)力的嚴(yán)格監(jiān)管,將變得一籌莫展,無法做出合理的解釋。對于公司治理結(jié)構(gòu),與其說是股東和經(jīng)理人選擇最小化代理成本而形成的制度,不如說是法律強(qiáng)制帶來的結(jié)果[11]。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派認(rèn)為,由于交易成本的存在,公司是市場的替代,投資者通過組建公司將資源交由權(quán)威企業(yè)家支配能夠節(jié)約市場運(yùn)營成本。與委托代理理論顯著有別,該學(xué)派承認(rèn)公司內(nèi)部權(quán)力的合理配置具有降低運(yùn)營成本的功效。

公司是利益相關(guān)者的集合體,在單純的合同框架中完全理解公司組織制度一定比較難[12]。然而,無視公司契約理論支持股東意思自治和公司自治的強(qiáng)大解說力,以及該學(xué)說有助公司法有效配置權(quán)利的效用,試圖用另一種理論完全代替公司契約理論來建構(gòu)公司治理制度并不可取。同理,試圖用單純的團(tuán)體理論、公法理論或其他理論詮釋公司法的規(guī)范體系和權(quán)利/權(quán)力配置的成效,也難以盡善盡美,自圓其說。

(二)我國公司法性質(zhì)及其權(quán)利/權(quán)力配置評析

我國有學(xué)者早就意識到公司法規(guī)范體系的兼容性問題,如一些學(xué)者主張公司法兼具組織法與行為法、實(shí)體法與程序法、強(qiáng)制法與任意法,國內(nèi)法與國際法等雙重性質(zhì)④。這從公司法文本的實(shí)證分析中就可以得到印證,本文只關(guān)注對公司權(quán)利/權(quán)力配置有重大影響的公司組織法與行為法、強(qiáng)制法與任意法兼容的問題。

我國公司法的規(guī)范體系盡管表現(xiàn)出規(guī)范體系的兼容性,但是1993年《公司法》明顯是以團(tuán)體法(組織法)為本位的立法?？疾煸摲ǖ慕Y(jié)構(gòu)體系,總共11章,除第11章“附則”是關(guān)于本法溯及力和生效時間的規(guī)定,第4章和第5章為股份和債券交易行為的規(guī)范之外,其他8章全部屬于公司組織法的規(guī)范。其中第1章“總則”確立了有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司的法人地位,規(guī)定了股東有限責(zé)任原則,股東與公司分離原則,以及公司設(shè)立、組織管理和運(yùn)行的一般組織規(guī)范;第2章、第3章分別規(guī)定了兩類公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu),第6章規(guī)定了公司的財務(wù)、會計,第7章為公司的合并、分立,第8章規(guī)定了公司的破產(chǎn)、解散和清算,第9章規(guī)定了外國公司的分支機(jī)構(gòu),第10章為法律責(zé)任,其責(zé)任構(gòu)成絕大多數(shù)為行政法律責(zé)任而不是民事補(bǔ)償性責(zé)任。針對公司法規(guī)范的結(jié)構(gòu)體系特征,有學(xué)者曾精準(zhǔn)地總結(jié)為:組織法是第一位的,行為法是第二位的,公司法并不規(guī)范公司的全部經(jīng)營活動,只規(guī)定與公司的組織特點(diǎn)有關(guān)的活動[13]。1993年的《公司法》并不否定契約法對公司的調(diào)整作用,其中第19條第3項規(guī)定有限責(zé)任公司的設(shè)立由“股東共同制定公司章程”,第22條第2款規(guī)定“股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章”。這實(shí)際上意味著有限責(zé)任公司設(shè)立時的初始章程是全體股東之間的合意?？傊?1993年公司法制定時,我國正處于改革開放的初期,公司立法肩負(fù)著國企改革的重任,致使國家行政權(quán)力對國企的直接干預(yù)演變?yōu)橥ㄟ^國家控股的形式支配國有公司。由于過度地強(qiáng)調(diào)公司法的團(tuán)體法屬性,忽視了股東的意思自治和公司團(tuán)體自治,公司法實(shí)為管制性公司法。結(jié)果導(dǎo)致公司運(yùn)行實(shí)踐中大股東操縱公司濫用控制權(quán),董事、經(jīng)理權(quán)力行使缺乏有效的信義義務(wù)的制約;控制股東濫用公司獨(dú)立人格和有限責(zé)任,不當(dāng)或非法輸出公司利益,損害小股東和外部債權(quán)人利益,卻未賦予小股東、債權(quán)人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)和有效的救濟(jì)措施。致使公司法對權(quán)利/權(quán)力配置的失衡或無效狀態(tài)同時并存。

進(jìn)入21世紀(jì),經(jīng)濟(jì)一體化和全球經(jīng)濟(jì)競爭不斷加劇,各國公司法現(xiàn)代化的顯著特征是競相“朝底競爭”,目的是放松監(jiān)管,促進(jìn)公司自由設(shè)立,便利投資、擴(kuò)大公司自治空間,激發(fā)活力和創(chuàng)新,使本國公司法在國際市場成為最具吸引力的產(chǎn)品。我國1993年的管制型公司法,由于實(shí)行嚴(yán)苛的法定資本制,經(jīng)營許可管制領(lǐng)域過寬,不僅導(dǎo)致公司準(zhǔn)入門檻極高而且公司經(jīng)營管理和對外交易活動同樣受到強(qiáng)制性規(guī)范的多種束縛,致使公司經(jīng)營失去靈活性,普遍缺乏活力和創(chuàng)新的動力。我國加入世貿(mào)組織融入全球統(tǒng)一市場后,國外公司立法紛紛放松監(jiān)管,促進(jìn)爭奪資本、技術(shù)和人才等優(yōu)勢資源的競爭,對國內(nèi)形成了巨大的外部壓力。內(nèi)外因素交織在一起呼喚我國公司法放松管制,拓展股東意思自治和公司團(tuán)體自治的空間。公司契約理論恰逢其時地被引進(jìn)我國公司法領(lǐng)域,并得以迅速傳播,很快成為占據(jù)主導(dǎo)地位的公司法理論。受此影響,2005年我國對《公司法》做出重大修改,開始向自治型公司法轉(zhuǎn)變。修改后的《公司法》體現(xiàn)任意性規(guī)范的字眼,總共出現(xiàn) 119處,比舊《公司法》增加了 75處[14]。其中有6個授權(quán)章程可以除外規(guī)定的條文⑤。通過一系列立法技術(shù)的應(yīng)用極大地擴(kuò)展了公司自由創(chuàng)設(shè)和組織運(yùn)行的自治領(lǐng)域。自2008年以美國“次貸危機(jī)”為起點(diǎn)席卷全球的經(jīng)濟(jì)危機(jī)以來,我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展也進(jìn)入了一個拐點(diǎn),經(jīng)濟(jì)增長速度漸漸放緩且呈下行趨勢已經(jīng)成為新常態(tài)。為了轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展,穩(wěn)定增長,必須破除舊的觀念,解放生產(chǎn)力,鼓勵創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)新,尋求新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。為此,政府主管部門啟動了簡化企業(yè)登記程序、減少或取消企業(yè)經(jīng)營許可事項、制定經(jīng)營許可負(fù)面清單和緩和公司資本制度等一系列改革措施,旨在放松監(jiān)管增加服務(wù)意識和職能,由注重事前監(jiān)管,轉(zhuǎn)向強(qiáng)化事中、事后監(jiān)管。2013年公司法修改時立法者毫無顧忌地廢除了公司法定最低資本限額的規(guī)定,取消技術(shù)出資比例的限制和驗(yàn)資的規(guī)定,將資本實(shí)繳制改為認(rèn)繳制。

我國經(jīng)濟(jì)體制不斷走向市場化的歷史,也是公司立法逐步放松管制、放權(quán)于市場的歷史。然而,公司法改革存在矯枉過正的傾向,公司參與主體之間利益機(jī)制失衡的危險已經(jīng)顯露端倪[15]?，F(xiàn)行《公司法》在權(quán)利/權(quán)力配置中存在以下問題。

其一,配置不合理。例如,采用股東(大)會中心主義作為公司權(quán)力配置的基本原則,對所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)不分的小型封閉公司缺乏適用的條件;而對兩權(quán)分離的公眾公司,則使董事會、總經(jīng)理淪為單純的執(zhí)行機(jī)關(guān)和輔助執(zhí)行機(jī)關(guān),無法滿足公司面對易變、激烈的市場競爭,低成本、高效率和創(chuàng)新發(fā)展的實(shí)現(xiàn)需要。有限責(zé)任公司與發(fā)起設(shè)立的股份公司,雖同屬于封閉性公司,但卻對股東享有的異議評估權(quán)進(jìn)行不公平的差異化配置。上市公司中獨(dú)立董事與監(jiān)事會的職權(quán)存在重復(fù)、交叉現(xiàn)象。主要表現(xiàn)為對公司財務(wù)、會計監(jiān)督方面存在著權(quán)力配置交叉或重疊的矛盾和沖突⑥。

其二,無效配置或配置效果不佳?，F(xiàn)行公司法忽視公司組織形式、股權(quán)結(jié)構(gòu)和規(guī)模大小的不同,公司治理一律采用分權(quán)制衡的結(jié)構(gòu),致使所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一的小微公司的分權(quán)治理流于形式,制衡機(jī)制無法生成。公司法賦予監(jiān)事會或監(jiān)事對公司財務(wù)、董事和高級管理人員履行公司職務(wù)行為的監(jiān)督權(quán),在公司運(yùn)行實(shí)踐中未能發(fā)揮應(yīng)有的作用,屬于權(quán)力的無效配置⑦。上市公司的獨(dú)立董事無論是監(jiān)督還是保護(hù)中小股東利益等職能均未達(dá)到預(yù)期的設(shè)計效果。獨(dú)立董事在實(shí)踐中充其量只起專家指導(dǎo)或戰(zhàn)略咨詢的作用,而不是行使監(jiān)督職能⑧。另外,公司法規(guī)定的董事謹(jǐn)慎勤勉義務(wù),因?yàn)槿狈ε袛鄻?biāo)準(zhǔn)不具有可操作性,所以實(shí)際上并未有效地賦予股東針對董事濫用決策權(quán)進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)利。

其三,配置失衡。主要表現(xiàn)為股東與公司債權(quán)人之間權(quán)利配置失衡,導(dǎo)致大股東濫用控制權(quán)損害小股東和債權(quán)人利益。2013年公司法廢除最低資本限額的規(guī)定,對有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司由實(shí)繳資本改采認(rèn)繳資本制,股東對公司出資的數(shù)額、期限均任由公司章程或股權(quán)認(rèn)購協(xié)議自由約定,加上股東抽逃出資現(xiàn)象十分普遍,結(jié)果導(dǎo)致許多公司常在資本顯著不足的狀況下運(yùn)行。認(rèn)繳資本制極大地削弱了債權(quán)人保護(hù)的強(qiáng)度[16]。當(dāng)公司債權(quán)人債權(quán)已經(jīng)到期,且公司業(yè)已喪失清償能力時,股東約定的畸長出資期限常常尚未屆滿,致使實(shí)繳出資不可預(yù)期,公司注冊資本難以確實(shí),無法保障公司債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)⑨。公司法一味地推行公司自治已經(jīng)造成公司參與主體的利益失衡[15]。另外,自2005年《公司法》第20條第3款確立法人格否認(rèn)制度以來,涉及法人格否認(rèn)的訴訟大量增加且逐年增長,尤其是2013年后開始出現(xiàn)高峰。經(jīng)由基層法院裁判的法人格否認(rèn)案件已經(jīng)達(dá)到全部該類案件的63.68%[17],這說明債權(quán)人遭受侵害的事件日益增多。由于公司法事前對股東、公司賦權(quán)過多,而債權(quán)人缺乏信義義務(wù)保護(hù),造成權(quán)利配置不平衡。當(dāng)債權(quán)人利益受損時只能別無選擇地依賴法人格否認(rèn)之訴,進(jìn)行事后救濟(jì)。然而,債權(quán)人提起的公司人格否認(rèn)之訴的最大障礙是舉證責(zé)任困難,因而獲得法院支持率較低。如果債權(quán)人提出股東出資加速到期之訴,首先面臨的困難是缺乏法律明文規(guī)定的依據(jù),其次將會面對股東享有期限利益的抗辯。在絕大多數(shù)請求股東出資加速到期的訴訟中,同樣難以獲得法院的支持。當(dāng)以公司為媒介的權(quán)利配置傾斜于股東時,股東借助有限責(zé)任、公司人格獨(dú)立不公正地向債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁公司經(jīng)營風(fēng)險責(zé)任,變得輕而易舉!

2018年修改《公司法》第142條增加了例外允許回購公司股份的三種情形,允許公司章程或者股東大會授權(quán)董事會作出決議收購本公司股份?；刭徆煞莸臄?shù)額可高達(dá)已發(fā)行股份總額的百分之十,持有期限可長達(dá)三年。修改時刪除了,為“將股份獎勵給本公司職工”而回購股份,“用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出”的原有規(guī)定,導(dǎo)致股份回購產(chǎn)生缺少公司財務(wù)約束的漏洞[18]。根據(jù)修改后的條文回購股份等于向股東分配股利,同時減少了公司債權(quán)實(shí)現(xiàn)的責(zé)任財產(chǎn),可能導(dǎo)致債權(quán)無法清償,損害債權(quán)人的利益。另外,《公司法》沒有規(guī)定股東(大)會有效召開的出席會議的股東法定足數(shù),也沒有要求大股東對小股東負(fù)有信義義務(wù),因此,按照資本多數(shù)決原則,公司控制權(quán)必然將配置給大股東。結(jié)果,造成公司股權(quán)結(jié)構(gòu)“一股東獨(dú)大”,大股東濫用控制權(quán)損害公司、小股東和債權(quán)人的利益,成為我國公司實(shí)務(wù)中的常態(tài)。再者,由于公司內(nèi)部治理中監(jiān)事會無法發(fā)揮監(jiān)督功能,引入獨(dú)立董事也未能有效地發(fā)揮預(yù)設(shè)的功能。公司治理結(jié)構(gòu)的權(quán)力配置同樣處于失衡狀態(tài),無法生成有效的制約機(jī)制。

對待公司法的兼容性不能走極端,1993年公司法基于團(tuán)體法的立場,設(shè)置大量的強(qiáng)制法律規(guī)范將其塑造為“管制型公司法”,忽視股東意思自治和公司團(tuán)體自治;2005年的公司法采納公司契約理論作為修法的依據(jù),增加了授權(quán)性規(guī)范的數(shù)量,對管制型公司法有所緩和矯正,擴(kuò)大了股東、公司的權(quán)利。然而,2013年公司法修改卻又忽略了權(quán)利/權(quán)力制衡和適當(dāng)監(jiān)管的必要性。公司權(quán)利/權(quán)力配置的失衡,不僅致使股東濫用權(quán)利損害債權(quán)人的利益,而且已經(jīng)出現(xiàn)公司濫設(shè)的苗頭,致使許多不法之徒利用放寬公司準(zhǔn)入的便利,濫用公司的形式從事詐騙、洗錢和偷稅漏稅等違法犯罪活動。

(三)復(fù)合性公司法對權(quán)利/權(quán)力的均衡、有效配置

公司法是私法[19],同時也屬于典型的公法化的私法[20],這似乎是公司法天生的胎記。在公司萌芽時期的英國、荷蘭等歐陸國家的特許貿(mào)易公司就必須借助王權(quán)賦予法人資格并獲得貿(mào)易壟斷權(quán)[21],成為最早官商不分的企業(yè)[22]。在歐陸的法律史中,近代官僚制君主國家打破了法人在傳統(tǒng)上向來的自主性,一切團(tuán)體都附屬于國家監(jiān)管之下,由國家來加以認(rèn)可、規(guī)制與統(tǒng)制,并剝奪所有未經(jīng)認(rèn)可的權(quán)利。即所有團(tuán)體的建構(gòu)唯在君主的首肯之下方能擁有獨(dú)立的整體權(quán)利和法人格[8]133。因此,特許理論認(rèn)為,公司是政府通過授權(quán)而擬制的永續(xù)性法人格,其被賦予開展業(yè)務(wù)的行為能力,以有限責(zé)任進(jìn)行交易,并能依法起訴和應(yīng)訴。政府對公司基于權(quán)力讓步而對公司擁有控制權(quán)和監(jiān)督權(quán)[10]28-40。時至今日也沒有一個國家的公司立法放棄用公法規(guī)范對公司設(shè)立、運(yùn)行和終止的監(jiān)管,而純粹以私法規(guī)范任憑公司完全自治。從公司法的法益結(jié)構(gòu)考察,公司法不但要積極地保護(hù)股東、債權(quán)人和其他利益相關(guān)者的利益,而且必須消極地保護(hù)社會公共利益,甚至號召和鼓勵公司通過承擔(dān)社會責(zé)任的行為增進(jìn)社會公益。作為促進(jìn)和保護(hù)私人利益的工具,公司法必定以私法為本位,然而它兼有公法因素的事實(shí)決不容否認(rèn)。盡管公司制在工商領(lǐng)域的成功和帶來的裨益已經(jīng)獲得廣泛的認(rèn)可,但是作為獨(dú)立投資者的法律實(shí)體,公司支配高度集中的資本潛伏著孕育壟斷的巨大威脅,人們不免擔(dān)心公司可能侵害個體的財產(chǎn)、自由和機(jī)會,擔(dān)心公司綁架資本,資本奴役勞動者⑩。公司潛在的危害和風(fēng)險為公法手段參與公司調(diào)整提供了正當(dāng)性。那種認(rèn)為公司法中絕對契約自由一定能夠?qū)е滤饺死孀畲蠡募僭O(shè)是錯誤的,某種強(qiáng)制性規(guī)則的存在能夠促成更好的公司契約。換言之,一個既有任意性又有強(qiáng)制性規(guī)則的混合型公司法可能是最好的選擇[2]58。從公司法具有私法與公法復(fù)合性的角度透視公司法權(quán)利/權(quán)力配置,私法保證投資者以公司為中介通過簽訂合同的形式進(jìn)行權(quán)利/權(quán)力分配;公法則確保私權(quán)配置遵守意思自治和團(tuán)體自治原則,不損害第三人的利益和社會公共利益,并為之提供事前、事中的監(jiān)管和事后救濟(jì)手段。

從公司法具有契約法和團(tuán)體法的復(fù)合性考慮公司法的權(quán)利/權(quán)力配置又是另一番景象。契約法為以股權(quán)、債權(quán)和人力資本形態(tài)向公司進(jìn)行投資,提供了一套以契約自由為核心的權(quán)利配置規(guī)則。然而,沒有團(tuán)體法規(guī)范確定團(tuán)體自治規(guī)則和程序規(guī)則,就無法在公司內(nèi)部進(jìn)行合理權(quán)力劃分,建立科學(xué)的公司治理結(jié)構(gòu),塑造公司的團(tuán)體意思和獨(dú)立的法人資格。公司也無法以一個獨(dú)立的法律實(shí)體開展生產(chǎn)經(jīng)營活動,參與市場競爭,實(shí)現(xiàn)自身的盈利目標(biāo),回報投資者。

公司法的團(tuán)體性與契約性、公法性與私法性,既不是一個優(yōu)劣問題,也不是那種性質(zhì)的規(guī)范占多少比例的問題,而是要形成一種有機(jī)協(xié)調(diào)、相得益彰的機(jī)制和有效的調(diào)整功能。例如,2021年的《中華人民共和國公司法(修訂草案)》(以下簡稱《公司法修訂草案(第一次審議稿)》)新增第二章“公司登記”,第六章“國家出資公司的特別規(guī)定”均屬于強(qiáng)制規(guī)范,體現(xiàn)了公權(quán)力對私法主體的管制?！肮镜怯洝弊鳛槌绦蚍ㄌ烊坏鼐哂泄ǖ膹?qiáng)制性,旨在借助公權(quán)力塑造公司健全的法人格,通過公示主義、外觀主義減少或消除信息不對稱,降低交易成本,保障交易安全。對國有公司的立法目的則是確保國有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位和調(diào)控職能的實(shí)現(xiàn),防止國有資產(chǎn)流失。因此,必須采用強(qiáng)制規(guī)范配置公權(quán)力對國有公司的設(shè)立、治理、股權(quán)行使、轉(zhuǎn)讓,分立、合并和重組等予以嚴(yán)格監(jiān)管。

公司法兼容公法與私法、契約法與團(tuán)體法、實(shí)體法與程序法等屬性,需要不同性質(zhì)的法律規(guī)范有機(jī)配合、協(xié)同進(jìn)行權(quán)利/權(quán)力配置,才能實(shí)現(xiàn)權(quán)利/權(quán)力的均衡、有效配置。為此,公司法修訂對矯正現(xiàn)行公司權(quán)利/權(quán)力配置失衡,做出了強(qiáng)化公司債權(quán)人利益保護(hù)的努力。首先,要求公司登記機(jī)關(guān)、公司通過統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)向社會公示公司登記事項及其變動的營業(yè)信息,充分保護(hù)債權(quán)人的知情權(quán)。其次,為彌補(bǔ)放松資本管制,實(shí)行資本認(rèn)繳制而削弱公司債權(quán)人保護(hù)的漏洞,《公司法修訂草案(第三次審議稿)》在第47條增加了“全體股東認(rèn)繳的出資額由股東按照公司章程的規(guī)定自公司成立之日起五年內(nèi)繳足”的規(guī)定,將完全認(rèn)繳制改為“有出資期限的資本認(rèn)繳制”。另外,輔之以股東出資催繳和失權(quán)制度,股東對公司資本的充實(shí)責(zé)任,增加了有限責(zé)任公司股東認(rèn)繳出資的加速到期制度,明確了認(rèn)繳股權(quán)未實(shí)繳出資前轉(zhuǎn)讓時前手對后手的出資擔(dān)保責(zé)任,以及瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓時轉(zhuǎn)讓方、受讓方的出資責(zé)任。最后,對公司人格否認(rèn)的責(zé)任主體,由股東擴(kuò)大到股東控制的關(guān)聯(lián)公司。這些加重股東義務(wù)和責(zé)任的新舉措,加強(qiáng)了對公司債權(quán)人的保護(hù),對股東與公司債權(quán)人權(quán)利配置的失衡具有矯正作用。然而,值得檢討的是,立法者似乎仍然沒有找準(zhǔn)平衡的支點(diǎn)。尤其是在公司人格否認(rèn)規(guī)范的修改上立法者態(tài)度曖昧,強(qiáng)化公司債權(quán)人保護(hù)的立場不明朗。其一,在公司運(yùn)作實(shí)踐中,公司實(shí)際控制人相對于控股股東濫用公司人格有過之而無不及。但此次公司法修訂并未將公司人格否認(rèn)的責(zé)任主體擴(kuò)大到實(shí)際控制人,立法漏洞依然存在。其二,《公司法修訂草案(第一次審議稿)》廢除了現(xiàn)行《公司法》第63條規(guī)定,即按照證明責(zé)任倒置的原則一人公司股東應(yīng)證明未濫用公司人格致使公司財產(chǎn)與自己所有的財產(chǎn)混同,否則,應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一規(guī)定是實(shí)踐中保護(hù)公司債權(quán)人的利器,舍此,一人公司的債權(quán)人在遭受濫用公司人格和有限責(zé)任行為的損害時,將無法獲得有效的救濟(jì)。值得慶幸的是,《公司法修訂草案(第二次審議稿)》恢復(fù)了一人公司人格否認(rèn)“證明責(zé)任倒置規(guī)則”,阻止了立法的倒退。

二、我國公司治理一元化權(quán)利/權(quán)力配置結(jié)構(gòu)的困境與出路

公司治理結(jié)構(gòu)就是關(guān)于公司控制權(quán)和剩余索取權(quán)的制度安排。一元化或多元化的公司治理結(jié)構(gòu)決定公司權(quán)利/權(quán)力配置是單一的模式還是多種模式并存,從而影響公司法調(diào)整功能的有效性。

(一)現(xiàn)行公司法的一元化治理結(jié)構(gòu)模式

公司治理結(jié)構(gòu)是公司所有者、經(jīng)營者和員工等利害關(guān)系人之間的權(quán)利/權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任配置模式和制度安排[23]。公司對治理的需求,隨著現(xiàn)代股份有限公司所有權(quán)和控制權(quán)分離而產(chǎn)生。兩權(quán)分離使股份公司特別是公眾公司產(chǎn)生了嚴(yán)重的代理問題,即眾多小股東將投資委托給董事管理之后,卻無法對董事實(shí)施有效的監(jiān)督。為此,要求所有者與經(jīng)營者之間形成一種相互制衡的系統(tǒng),并依此對公司進(jìn)行管理和控制。這套系統(tǒng)就是公司法人治理結(jié)構(gòu)[23]8。公司內(nèi)部建立治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行分權(quán)制衡,監(jiān)督、評價董事會、董事、經(jīng)理和員工的行為,并設(shè)計和實(shí)施相應(yīng)的激勵與約束機(jī)制。公司治理結(jié)構(gòu)是根據(jù)分權(quán)制衡理論,劃分公司權(quán)力并在公司內(nèi)法人機(jī)關(guān)之間分配權(quán)力,從而在公司機(jī)關(guān)之間形成互相分工協(xié)作、互相制約的權(quán)力架構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制。

1993年的《公司法》第二章第二節(jié)將有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)規(guī)定為,股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu),董事會是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān),經(jīng)營規(guī)模較大的設(shè)監(jiān)事會,監(jiān)督董事和經(jīng)理執(zhí)行公司事務(wù);第三章第二節(jié)至第四節(jié)則規(guī)定了股份有限公司應(yīng)設(shè)立股東大會、董事會和監(jiān)事會及其相應(yīng)的規(guī)范。至此,我國公司法首次以立法的形式確立了“三機(jī)關(guān)”分權(quán)制衡為特征的標(biāo)準(zhǔn)公司治理結(jié)構(gòu)模式。公司法雖然授權(quán)特殊的有限責(zé)任公司對“三機(jī)關(guān)”的治理結(jié)構(gòu)作出簡化或變通性規(guī)定,但是,始終未超出一元化的分權(quán)制衡框架。例如,股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的公司不設(shè)董事會,只設(shè)一名執(zhí)行董事;亦不設(shè)監(jiān)事會,只設(shè)1至2名監(jiān)事;國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會,由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán),但是,必須設(shè)董事會和監(jiān)事會。這樣一來,小微型公司的治理結(jié)構(gòu)簡化為:“股東會—執(zhí)行董事—監(jiān)事”, 一人公司的治理結(jié)構(gòu)變通為:“單個股東—執(zhí)行董事—監(jiān)事”,國有獨(dú)資公司的治理結(jié)構(gòu)也變?yōu)?“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)—董事會—監(jiān)事會”,仍然屬于一元化的分權(quán)制衡結(jié)構(gòu)模式。

自從1993年的《公司法》法確立一元化的公司治理結(jié)構(gòu)模式之后,近30年以來,《公司法》雖然歷經(jīng)五次修改但是這一結(jié)構(gòu)沒有絲毫改變。可見,國家三權(quán)分立學(xué)說對構(gòu)造我國公司治理結(jié)構(gòu)的影響根深蒂固[24]。然而,在公司運(yùn)行的實(shí)務(wù)中,分權(quán)制衡的“三機(jī)關(guān)”模式除了比較適宜大型上市公司之外,對為數(shù)眾多的小型公司、封閉型公司要么適應(yīng)性很差,要么根本難以適用,因而并未收到預(yù)期的治理效果。正值我國《公司法》再次修改之時,也正是對一元化的公司治理結(jié)構(gòu)認(rèn)真檢討和反思的大好時機(jī),不容錯過。

(二)一元化治理結(jié)構(gòu)與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)

能否使公司高效地運(yùn)行,能否保證各參與人的利益得到維護(hù)和滿足,是衡量公司治理結(jié)構(gòu)模式優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)[23]7。最好的公司治理結(jié)構(gòu)并非依照理論的“閉門造車”,必須在實(shí)踐中進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)摸索。我們應(yīng)當(dāng)反對那種認(rèn)為存在一個或一組“放之四海而皆準(zhǔn)”的最優(yōu)秀治理結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)[2]8。由于新中國制定公司法之前,公司在大陸停辦已經(jīng)長達(dá)30多年之久,缺少公司組織運(yùn)行的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。因此,1993年《公司法》確立的“三機(jī)關(guān)”治理結(jié)構(gòu)模式純粹是根據(jù)政治學(xué)上分權(quán)制衡理論的創(chuàng)造物,并將其奉為解決公司治理一切問題的靈丹妙藥。我國公司法所犯的致命性錯誤就是將所有公司都統(tǒng)一在一個治理模式或治理理論之下,試圖將“三會一層”治理模式適用于所有公司,無視公司的具體類型和實(shí)際情況客觀存在的顯著差異,結(jié)果導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)“形似神異”,很多治理規(guī)則被棄之不用[15]。就立法技術(shù)而論,公司法將現(xiàn)實(shí)社會中存在的各種公司管理體制,以及影響公司治理的關(guān)鍵因素抽象、概括為一般性的公司治理結(jié)構(gòu)模式并使之普遍化、標(biāo)準(zhǔn)化時,必然會拋棄公司治理的特殊要素,忽視其適用對象的個別性差異[25]。這必然使公司法確立的標(biāo)準(zhǔn)化公司治理結(jié)構(gòu)模式與現(xiàn)實(shí)生活中形形色色、大大小小的公司的治理產(chǎn)生距離或脫節(jié)。

公司建立治理結(jié)構(gòu)需要兩個必要的前提:其一,是否存在著股東與董事之間委托代理利益的沖突。如果沒有代理問題就不需要激勵機(jī)制調(diào)動人們的積極性,也不需要治理結(jié)構(gòu)解決爭端。其二,交易費(fèi)用存在使代理問題不可能通過完全合約解決,當(dāng)事人之間只能訂立關(guān)系契約,使訂約時無法預(yù)見的情形、風(fēng)險具有確定性。這實(shí)質(zhì)上就是要以公司治理結(jié)構(gòu)及其制度去彌補(bǔ)當(dāng)事人訂立不完全合約的不足[23]14。我國的國有獨(dú)資公司、一人公司、股東人數(shù)較少且規(guī)模較小的有限責(zé)任公司,包括發(fā)起設(shè)立的小型股份有限公司,由于股權(quán)高度集中,所有權(quán)與公司控制權(quán)二而合一,根本不存在兩權(quán)分離的代理問題,因而不需要分權(quán)制衡的治理結(jié)構(gòu)。“法律是否存在與它是否符合某假定的標(biāo)準(zhǔn)是兩個不同的范疇?！蔽覈痉僭O(shè)的治理結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)與公司存在和運(yùn)行的實(shí)際需要并不完全契合。它的偏差是將兩權(quán)分離、集中管理模式下的公司治理結(jié)構(gòu)強(qiáng)加于非公開性公司,加大了公司設(shè)立運(yùn)行的制度成本[26]。“三機(jī)關(guān)”治理結(jié)構(gòu)模式是公司法的強(qiáng)制要求,封閉性公司在設(shè)立時必須在形式上滿足公司法的要求,分設(shè)“三機(jī)關(guān)”,然而,公司控股股東、董事和經(jīng)理并不認(rèn)可這種分權(quán)制衡結(jié)構(gòu)能夠發(fā)揮治理作用。在公司運(yùn)行的實(shí)態(tài)中,國有獨(dú)資公司和一人公司的治理實(shí)質(zhì)上均為高度集權(quán)的管理體制,董事會與監(jiān)事會、執(zhí)行董事與監(jiān)事之間不可能真正產(chǎn)生制衡機(jī)制;股東人數(shù)較少的有限責(zé)任公司和股份有限公司,股東往往直接參與公司管理,股東會與董事會在人員構(gòu)成上普遍存在高度重合現(xiàn)象,監(jiān)事會形同擺設(shè),也不可能形成預(yù)設(shè)的制衡效應(yīng)。由此可知,法律若得不到民眾廣泛而實(shí)際的認(rèn)可,就不能算是成功的法律,也不會持久,原因很簡單,人類的普遍經(jīng)驗(yàn)早已證明,不被大眾認(rèn)可的法律永遠(yuǎn)得不到執(zhí)行[27]。

在我國企業(yè)組織的規(guī)模結(jié)構(gòu)中,90%以上的企業(yè)屬于中小企業(yè),其中絕大多數(shù)中小企業(yè)又采用了閉鎖公司的形態(tài),現(xiàn)行公司法堅守的標(biāo)準(zhǔn)化分權(quán)制衡治理結(jié)構(gòu)模式卻不適應(yīng)絕大多數(shù)公司設(shè)立運(yùn)行的實(shí)際需要,無法保證其高效運(yùn)行,無法滿足利益相關(guān)者的利益。這勢必使中小企業(yè)在建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系中難以充分發(fā)揮推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展,擴(kuò)大就業(yè)、改善民生,培養(yǎng)企業(yè)家精神的作用。因此,必須改變現(xiàn)行公司法中固守僵硬的、一元化的公司治理結(jié)構(gòu)模式的局面。

(三)多元化公司治理結(jié)構(gòu)的確立與建構(gòu)

現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)更加趨向靈活,表現(xiàn)為公司治理結(jié)構(gòu)模式更加多樣化,可選擇與可轉(zhuǎn)換[24]。這是因?yàn)橐患夜镜膮⑴c者應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況建立一個有助于公司興旺的治理結(jié)構(gòu),而公司的外部人不太可能規(guī)定一個適合于所有公司或適合于一家公司所有發(fā)展時期的統(tǒng)一結(jié)構(gòu)模式。公司發(fā)展的歷史表明那些在治理結(jié)構(gòu)上不能適應(yīng)周圍環(huán)境的公司,在競爭中往往不斷地被打敗;那些試圖將所有公司統(tǒng)一為單一模式的公司法必將不斷地被淘汰。這正是公司法朝著授權(quán)法的方向發(fā)展的原因,授權(quán)法控制公司選擇治理結(jié)構(gòu)的過程,卻不僵硬地規(guī)定公司必須采用某種治理結(jié)構(gòu)[28]。這種洞見對我國現(xiàn)行公司法一元化的公司治理結(jié)構(gòu)模式的病癥,不但一語中的,而且開出了根治藥方:拋棄公司治理結(jié)構(gòu)一元化的模式向多元化公司治理結(jié)構(gòu)模式轉(zhuǎn)變。

這次公司法修訂對構(gòu)建我國多元化的公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行了積極的探索。首先,允許公司選擇一元體制,只設(shè)董事會的,并在其下設(shè)置由董事組成的審計委員會履行監(jiān)事會的監(jiān)督職責(zé),不再另外設(shè)監(jiān)事會或監(jiān)事。其次,《公司法修訂草案(第二次、第三次審議稿)》第75條、第83條、第126條和第133條規(guī)定,規(guī)模較小的公司一般應(yīng)采取簡化的“三機(jī)關(guān)”分權(quán)治理結(jié)構(gòu),即股東會下設(shè)一名董事行使董事會的職權(quán),并可以兼任經(jīng)理,設(shè)一至二名監(jiān)事行使監(jiān)事會的職權(quán)。有限責(zé)任公司經(jīng)全體股東一致同意,也可以不設(shè)監(jiān)事,即可以在兩種治理結(jié)構(gòu)模式之中選擇適用。這只是一種特殊的例外,僅限于小型有限責(zé)任公司,不適用于小型股份公司。

本次公司法修改對公司治理模式的改善已經(jīng)使我國公司治理模式呈現(xiàn)出“一元體制”“二元體制”和“混合體制”并存的多元化公司治理結(jié)構(gòu)格局,并在一定程度上授權(quán)公司根據(jù)需要自主選擇,體現(xiàn)了公司法與時俱進(jìn)的特征。但是公司法修訂對公司治理提供的可選擇的治理結(jié)構(gòu)模式依然不夠多樣,難以滿足公司運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)需要。此外,立法者對小微型公司仍然固守分權(quán)制衡的公司治理結(jié)構(gòu),要求在董事或經(jīng)理的設(shè)置之外必須設(shè)一至二名監(jiān)事。這說明立法者仍然堅持小型公司的治理應(yīng)實(shí)行分權(quán)治理的錯誤理念,顯然,與小型公司股東所有與經(jīng)營管理不分的實(shí)際運(yùn)行方式相沖突。小型公司無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司均屬于封閉型公司,對二者的治理模式區(qū)別對待,也缺乏理論和實(shí)踐依據(jù)。公司法修訂囿于路徑依賴的束縛,對小型公司治理模式多元化、可選擇的制度設(shè)計和供給,仍欠缺合理性和充分性。既違背了小微型公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)不分的天性,又罔顧一至二名監(jiān)事無法履職,甚至難以稱之為“花瓶監(jiān)事”的無效權(quán)力配置事實(shí)。

筆者主張我國公司治理結(jié)構(gòu)模式多元化的清單應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大,“分權(quán)模式”應(yīng)當(dāng)包括“一元制”“二元制”和“混合制”;“集權(quán)模式”適用于股東人數(shù)較少的小微型公司,可設(shè)計以下模式供投資者選擇:其一,只設(shè)董事會或執(zhí)行董事,不設(shè)股東會、監(jiān)事會或監(jiān)事;其二,章程規(guī)定采取股東共同執(zhí)行、委托執(zhí)行或聘任執(zhí)行公司事務(wù),不設(shè)股東會、董事會(或董事)、監(jiān)事會(或監(jiān)事);其三,設(shè)股東會,下設(shè)一名董事或經(jīng)理,不設(shè)監(jiān)事會或監(jiān)事。為此,應(yīng)當(dāng)改進(jìn)公司法修訂草案實(shí)現(xiàn)公司治理結(jié)構(gòu)模式多元化的方式、方法,將公司首先區(qū)分小型公司與大型公司,然后再根據(jù)有限公司與股份公司組織形式的不同,在公司治理結(jié)構(gòu)模式和是否可選擇上區(qū)別對待。在進(jìn)行公司治理模式多元化可選擇的制度安排時,還應(yīng)當(dāng)充分考慮公司的公開性、封閉性和股權(quán)結(jié)構(gòu)這些關(guān)鍵因素。針對公開型公司與封閉型公司在治理結(jié)構(gòu)上設(shè)置不同模式以供公司根據(jù)自身的需要選擇。尤其是,股份有限公司不僅存在公開與封閉、上市與非上市公司的顯著差異,但就非上市的股份公司而論,就其規(guī)模包括大、中、小、微公司,就其股東人數(shù)又可區(qū)分股東較少與股東人數(shù)較多的公司。因此,應(yīng)當(dāng)有針對性提供不同的示范性公司治理模式,以滿足公司運(yùn)作的實(shí)際需要。只有增加分類標(biāo)準(zhǔn)對公司進(jìn)一步類型化,從而增加公司治理模式的多元性、可選擇性,才能真正使公司自由地選擇適合自己的治理模式,打破我國公司治理僵化的局面。

三、公司權(quán)力配置模式:股東會抑或董事會中心主義的選擇

(一)何謂權(quán)力配置的股東會中心主義或董事會中心主義?

在公司所有權(quán)與控制權(quán)不分的封閉型公司中,股東直接經(jīng)營管理公司,所有權(quán)與經(jīng)營控制權(quán)合二為一,責(zé)、權(quán)、利高度統(tǒng)一,是其最佳的經(jīng)營管理體制。在此種語境下,既不存在股東會中心主義也不會存在董事會中心主義。極端的例子就是國有獨(dú)資公司、一人公司,不設(shè)股東會,董事會要么不設(shè),要么形骸化,最終的控制權(quán)的擁有者是股東。因此,董事會中心理論對于企業(yè)家有效統(tǒng)一所有權(quán)和控制權(quán)的情形,則無預(yù)測能力[29]。有學(xué)者之所以認(rèn)為在規(guī)模較小、股權(quán)集中的封閉公司中更為適合股東會為核心的決策體制[30],是因?yàn)楹鲆暳斯蓶|會中心主義與董事會中心主義兩種權(quán)力配置模式存在的場景或前提條件。另外,這里討論的是公司權(quán)力的法律配置,而不是公司權(quán)力的事實(shí)配置。正如有學(xué)者正確地指出:“公司立法以誰為中心是一個法律規(guī)范問題,而不是實(shí)際權(quán)力運(yùn)行問題。”在公司運(yùn)作的現(xiàn)實(shí)中,對公司權(quán)力的法律配置與公司權(quán)力的實(shí)際運(yùn)行,時而出現(xiàn)不一致的錯位現(xiàn)象。例如,我國現(xiàn)行公司法的權(quán)力配置雖然屬于股東會中心主義,但是,封閉公司往往由大股東控制,長年不召開股東會會議;上市公司中存在一股獨(dú)大時,實(shí)事上以控股股東為權(quán)力中心;股權(quán)分散時則會被董事會架空,實(shí)則以董事會為權(quán)力中心。如果不能將公司權(quán)力應(yīng)然的法律配置與實(shí)然配置狀態(tài)區(qū)分開來,當(dāng)二者錯位時,就會陷入難以自拔的困惑,不恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為“在現(xiàn)階段從兩種治理模式中擇取其一而全面推行并不科學(xué)合理”,從而進(jìn)一步主張放棄公司法對公司權(quán)力的配置,把選擇權(quán)移交給公司自身,把股東會以及董事會的職權(quán)條款任意化,同時將董事會設(shè)置成非必設(shè)機(jī)構(gòu)[30]。這實(shí)質(zhì)上完全倒向公司契約說,殊不知公司契約說的不足就在于忽視公司的治理結(jié)構(gòu),無法解釋公司治理結(jié)構(gòu)的權(quán)力配置。

決定公司權(quán)力配置結(jié)構(gòu)的是股東對公司的所有權(quán)與控制權(quán)的分離程度和公司經(jīng)營決策權(quán)配置的效益。無論是從公司治理的終極目標(biāo)還是從剩余索取權(quán)的角度,解說公司權(quán)力配置是以股東會為中心還是以董事為中心,均難以令人信服。股東會中心主義抑或董事會中心主義是公司經(jīng)營決策權(quán)的配置以何者為中心的問題。對公司的主要和重大經(jīng)營管理事項,股東會擁有獨(dú)立、終局決策權(quán)者,為股東會中心主義;董事會擁有獨(dú)立、終局決策權(quán)者為董事會中心主義。

在英美法系,英國公司法的權(quán)力配置屬于典型的股東會中心主義。在股東與董事或高管的利益競爭中股東會無疑居于中心地位,在決定治理安排、董事會構(gòu)成,要求采取強(qiáng)制特定的行動等方面均享有實(shí)質(zhì)性權(quán)力。股東及股東會是公司所有治理權(quán)的源泉,董事會的權(quán)力則由此衍生而來。美國公司法是董事會中心主義的典型代表。1899年美國特拉華州公司法確立董事會中心主義的權(quán)力配置模式,即除了股東會保留章程制定、修改權(quán),董事任免權(quán),表決權(quán),公司合并或聯(lián)合權(quán)外,其他一切權(quán)力均賦予董事會行使。該法第141節(jié)(a)規(guī)定,公司業(yè)務(wù)和事務(wù)應(yīng)當(dāng)由董事會管理,或者在董事會指導(dǎo)下管理。1950年由全美律師協(xié)會起草《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第35條規(guī)定,除本法或章程有規(guī)定外,公司一切權(quán)力都應(yīng)由董事會行使或由董事會授權(quán)行使,公司的一切業(yè)務(wù)或日常事務(wù)應(yīng)當(dāng)在董事會的指導(dǎo)下進(jìn)行管理。不僅美國董事會享有廣泛的經(jīng)營決策權(quán),事實(shí)上,公司形式之所以存在,其部分價值正在于促進(jìn)委托決策,因而,在由股東直接行使決策權(quán)方面,各國公司法普遍采取了節(jié)制的立場[31]?！度毡竟痉ā返?95條第2款規(guī)定:“在有董事會設(shè)置的公司中,股東大會可以本法規(guī)定的事項及章程規(guī)定的事項為限作出決議?！敝袊_灣地區(qū)的《公司法》第202 條規(guī)定:“公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行,除本法或章程規(guī)定應(yīng)由股東會決議之事項外,均應(yīng)由董事會決議行之?！笨傊?董事對公司負(fù)責(zé),是公司權(quán)力的源頭和中心[32]。

在公眾公司中以股東會為權(quán)力配置中心,期望每個股東參加股東會會議對公司的重大經(jīng)營事項進(jìn)行集體決策的方式,是一種高成本低效益的公司管理體制。只有將公司的經(jīng)營管理權(quán)交給由經(jīng)營專家組成的董事會,公司才能應(yīng)對瞬息萬變的市場行情迅速決策,規(guī)避風(fēng)險把握商機(jī)。

(二)我國股東會中心主義之檢視

我國現(xiàn)行《公司法》第37條、第99條和第121條規(guī)定,股東(大)會行使下列職權(quán):(1)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃;(2)選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事,決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項;(3)審議批準(zhǔn)董事會的報告;(4)審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告;(5)審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案;(6)審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案;(7)對公司增加或者減少注冊資本作出決議;(8)對發(fā)行公司債券作出決議;(9)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;(10)修改公司章程;(11)對上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的重大交易事項作出決議。根據(jù)第46條、第108條、第124條和第142條規(guī)定,除了股東會會議召集權(quán)、股東會決議執(zhí)行權(quán)外,無須股東(大)會批準(zhǔn),董事會可單獨(dú)行使的職權(quán)包括:(1)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案;(2)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置;(3)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項,并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項;(4)決定上市公司交易額低于公司總資產(chǎn)30%的關(guān)聯(lián)交易;(5)經(jīng)公司章程或者股東大會授權(quán)對回購本公司股份作出決議。從中可以明顯地看出,我國公司法將大多數(shù)公司權(quán)力集中賦予股東(大)會,而屬于董事會的權(quán)力較少,尤其是對經(jīng)營業(yè)務(wù)終局決策事項很少。

從上述我國《公司法》對公司權(quán)力配置的結(jié)構(gòu),尤其經(jīng)營決策權(quán)分配的比例推斷,其權(quán)力配置模式無疑屬于股東會中心主義。然而,也有學(xué)者認(rèn)為,從公司法對于股東會和董事會職權(quán)的分配和安排上看,董事會當(dāng)為主要掌管公司經(jīng)營事項的機(jī)構(gòu),股東會則為公司所有者而非經(jīng)營者地位,因而董事會中心主義應(yīng)為我國公司法規(guī)范的理論注解[30]。不知此言,從何而出?筆者認(rèn)為此種認(rèn)識與我國現(xiàn)行公司法對股東會、董事會職權(quán)的劃分和配置的實(shí)際狀況嚴(yán)重不符,是對公司法權(quán)力配置的誤讀。

股東會中心主義治理結(jié)構(gòu)的顯著特征是公司的一切重大決策事項均賦予股東會決定權(quán),股東會被奉為公司的權(quán)力中心,董事會則淪為消極、機(jī)械的執(zhí)行機(jī)關(guān)。然而,這種權(quán)力配置存在難以克服弊端:(1)股東會中心主義的痼疾是決策緩慢、集體決策成本高,難以適應(yīng)商事活動要求靈活應(yīng)對、迅捷決策和有效競爭的客觀需要[33]。(2)股東會組織形式的局限性致使其既不適宜擔(dān)當(dāng)公司的經(jīng)營決策,也無法負(fù)責(zé)決策的執(zhí)行。一則,公眾公司的小股東并不關(guān)心公司的經(jīng)營業(yè)務(wù),又不掌握與經(jīng)營決策事項相關(guān)的充分信息,往往缺乏專業(yè)知識和經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn),無法對決策事項做出專業(yè)判斷或商業(yè)判斷;股東會屬于合議制機(jī)關(guān),如果讓它負(fù)責(zé)經(jīng)營決定的執(zhí)行,要么無法直接履行職責(zé),要么通過代理間接地履行職責(zé),效率也必然十分低下。二則,資本多數(shù)決也不支持和鼓勵公司創(chuàng)新發(fā)展,無法確保股東會作出的決策符合公司的最佳利益。(3)股東會中心主義權(quán)力配置模式的理論基礎(chǔ),是股東至上、股東主權(quán)的傳統(tǒng)公司法理念,早已過時,難以適應(yīng)現(xiàn)代公司治理的實(shí)際需要。一方面,2005年我國公司法修改,在第5條中已經(jīng)規(guī)定了公司從事經(jīng)營活動應(yīng)承擔(dān)“社會責(zé)任”;另一方面,2017年民法典總則制定時,第9條規(guī)定:“民事主體從事民事活動,應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。”《公司法修訂草案(第二次、第三次審議稿)》第20條也增加規(guī)定:“公司從事經(jīng)營活動,應(yīng)當(dāng)在遵守法律法規(guī)規(guī)定義務(wù)的基礎(chǔ)上,充分考慮公司職工、消費(fèi)者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等社會公共利益,承擔(dān)社會責(zé)任;國家鼓勵公司參與社會公益活動,公布社會責(zé)任報告。”因此,我國《公司法》必須從只注重股東利益向保護(hù)公司利益相關(guān)者利益轉(zhuǎn)變;同時公眾公司的權(quán)力配置模式也必須作出適應(yīng)性調(diào)整:由股東會中心主義向董事會中心主義轉(zhuǎn)型。

(三)我國公司法對權(quán)力配置中心的重新選擇

根據(jù)監(jiān)督理論,每個股東通常在大型公眾公司持股數(shù)量很小,而且沒有時間關(guān)注公司業(yè)務(wù)和了解公司所在行業(yè)的專業(yè)知識。因此,由股東管理和監(jiān)督公司業(yè)務(wù)是低效的,更好的方式是將管理交給由個人以董事會形式組成的小團(tuán)體[34]。公司治理結(jié)構(gòu)有效率的前提是必須將經(jīng)營決策權(quán)賦予有能力和動力作出符合公司最佳利益正確決策的董事會。從19世紀(jì)到20世紀(jì),各國公司法權(quán)力配置的趨向是削弱股東會權(quán)限, 強(qiáng)化董事會的權(quán)力中心地位。由于所有者支配、股東利益至上的傳統(tǒng)觀念根深蒂固,我國公司法至今仍然固守股東會中心主義,董事會不是真正意義上的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu),導(dǎo)致公司權(quán)力配置效果不佳。公司經(jīng)營決策不但缺乏科學(xué)性,而且程序復(fù)雜、速度緩慢、效益低下,還引發(fā)了其他方面的一系列問題。有學(xué)者認(rèn)為,我國公司法一方面保持股東會中心主義的管制結(jié)構(gòu),一方面強(qiáng)調(diào)董事責(zé)任,致使權(quán)責(zé)分裂,應(yīng)借鑒美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》的規(guī)定建立董事會中心主義的公司管制體制[9]95。為促使公司權(quán)力合理、有效配置,提高公司經(jīng)營決策的效率和效益,降低決策成本,筆者贊同我國公司法應(yīng)由股東會中心主義轉(zhuǎn)為董事會中心主義的主張。具體立法措施是消減股東會職權(quán),加大董事會職權(quán)。簡言之,就是將公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的終局決定權(quán)全部交由董事會行使。

首先,股東會仍然是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān),主要體現(xiàn)在應(yīng)保留與公司法人格建構(gòu)及公司存續(xù)攸關(guān)的決定權(quán)。這些權(quán)力包括:(1)選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事,決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項;(2)審議批準(zhǔn)董事會、監(jiān)事會的報告;(3)審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案;(4)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;(5)修改公司章程。

其次,應(yīng)賦予董事會充分的業(yè)務(wù)經(jīng)營決策權(quán),將董事會塑造為公司的經(jīng)營決策機(jī)關(guān),主要職責(zé)是定戰(zhàn)略、作決策、防風(fēng)險。董事會的作用就是做出判斷和抉擇,其最大的成功是不斷地迫使管理班子站得更高,看得更遠(yuǎn)[32]57。為此,凡是原來由股東會行使的經(jīng)營方面的決策都應(yīng)當(dāng)下放給董事會,經(jīng)調(diào)整后董事會職權(quán)應(yīng)包括:(1)股東會會議召集權(quán)、股東會決議執(zhí)行權(quán);(2)決定公司的經(jīng)營方針、投資計劃和投資方案;(3)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置;(4)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項,并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項;(5)審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案和彌補(bǔ)虧損方案;(6)對公司增加或者減少注冊資本作出決議;(7)對發(fā)行公司債券作出決議;(8)決定公司重大資產(chǎn)處置、對外擔(dān)保、股份回購和關(guān)聯(lián)交易;(9)對總經(jīng)理及管理層的日常管理、經(jīng)營管理行為、董事會決議的執(zhí)行情況實(shí)施監(jiān)督;(10)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。董事會主要由經(jīng)營管理專家、財務(wù)專家組成,讓有經(jīng)營管理專長和經(jīng)驗(yàn)者集中掌管公司的經(jīng)營管理大權(quán),是公司獲得自主性的關(guān)鍵,也是現(xiàn)代公司效率的源泉[35]。

值得檢討和反思是,本次公司法修改依然沒有擺脫股東會中心主義的路徑依賴。《公司法修訂草案(第一次審議稿)》刪除了現(xiàn)《公司法》第46條所列舉的董事會的職權(quán),采用概括式的立法方式在第62條規(guī)定:“董事會是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu),行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)?！边@一立法舉措似乎試圖確立董事會的中心地位,但又與其明確將董事會定位于“公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)”相矛盾。此外,第45條并未削減現(xiàn)行《公司法》第36條賦予股東會的職權(quán)。筆者認(rèn)為這只是放棄了董事會職權(quán)法定化,并未在股東會與董事會之間進(jìn)行權(quán)力的重新配置,更不能武斷地認(rèn)為其對公司權(quán)力的配置由股東會中心主義轉(zhuǎn)向了董事會中心主義。通過體系化地解讀,我們會發(fā)現(xiàn)草案不但沒有通過減少股東會職權(quán)從而加大董事會職權(quán)的方式,把公司各種重大經(jīng)營事項的終局決策權(quán)交由董事會定奪,從而將其塑造成為公司的權(quán)力中心;反而在第62條進(jìn)一步明確了董事會是公司執(zhí)行機(jī)關(guān)的定位。此外,在公司的一切重大決策權(quán)仍然集中于股東會的前提下,第62條規(guī)定董事會行使公司法和公司章程賦予股東會職權(quán)之外的職權(quán),實(shí)際上剩余的權(quán)力不僅十分有限,而且已經(jīng)沒有實(shí)質(zhì)性權(quán)力可行使。令人擔(dān)憂的是,公司還可以通過修改章程增加股東會的權(quán)利,限制或剝奪董事會的權(quán)力。可見,這種修改法不但沒有實(shí)現(xiàn)董事會中心主義,反而強(qiáng)化了股東會中心主義。

《公司法修正草案(第二、第三次審議稿)》第59條列舉了股東會行使的9項職權(quán)中,依舊將公司的重大經(jīng)營決策事項囊括無遺。第67條又恢復(fù)了董事會職權(quán)法定化的表達(dá)方式,列舉了董事會的9項職權(quán),但是,屬于最終決定權(quán)的只有3項。另外第59條刪除了原由股東會行使的“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”的職權(quán),并允許股東會授權(quán)董事會發(fā)行公司債券、發(fā)行新股、回購本公司的股份。但是,法定的股東會中心主義的權(quán)力配置格局依然如故。因?yàn)槎聲碛械墓局卮蠼?jīng)營事項的法定終局決策權(quán),依然十分有限。這既不符合現(xiàn)代公眾公司治理的理念,也無法滿足其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和市場競爭的實(shí)際需要。

四、公司法權(quán)利/權(quán)力配置方式:自治與強(qiáng)制的協(xié)同

任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范是公司法進(jìn)行權(quán)利/權(quán)力配置的兩個重要的立法技術(shù)手段,公司能否平穩(wěn)、高效的運(yùn)行,公司利益相關(guān)者的訴求能否獲得滿足,不僅取決于公司法對公司自治與強(qiáng)制領(lǐng)域邊界的劃分,更重要的是如何發(fā)揮兩種規(guī)范協(xié)同調(diào)整功能。

(一)對公司自治與強(qiáng)制的界分及規(guī)范配置

股東、公司自治是指根據(jù)意思自治原則在投資和經(jīng)營領(lǐng)域,股東或公司能夠就自身權(quán)利、義務(wù)的設(shè)定作為最合理的立法者。即在不違背法律強(qiáng)制規(guī)定的前提下,基于自己的意思能自由地創(chuàng)設(shè)約束自己與相對人合約關(guān)系的規(guī)范[36]。根據(jù)契約優(yōu)先原則,當(dāng)事人創(chuàng)制的規(guī)范可以排除任意性法律規(guī)范而取得優(yōu)先適用的地位。任意法律規(guī)定僅具有補(bǔ)充當(dāng)事人意思不足的功能。股東、公司自治信奉每個私法主體均是自身利益的最佳判斷者,對此無須國家操心,更不需要國家干預(yù)。“政府最好的管理就是讓人們非常自由也竭力創(chuàng)造他們自己的幸福?！盵37]體現(xiàn)股東、公司自治的公司法規(guī)范應(yīng)當(dāng)是授權(quán)性規(guī)范、意思推定規(guī)范、示范性規(guī)范、引導(dǎo)性規(guī)范和可選擇性規(guī)范,在這些規(guī)范中為股東意思自治和公司團(tuán)體自治預(yù)留了充分的空間。公司法的強(qiáng)制規(guī)范則是指,法律規(guī)范的構(gòu)成中假設(shè)的條件或行為模式,當(dāng)事人必須遵守,違者必須承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果。強(qiáng)制規(guī)范往往表現(xiàn)為命令性規(guī)范、禁止或限制性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范,是不允許公司章程選擇、改變或排除適用的規(guī)范[38]。公司法的強(qiáng)制規(guī)范,一方面為公司的組織形態(tài)、資本模式和治理結(jié)構(gòu)提供定型化的標(biāo)準(zhǔn),促使股東、公司與債權(quán)人財產(chǎn)關(guān)系的法定化,確保公司內(nèi)部決策和對外交易體現(xiàn)程序正義,增強(qiáng)對公司組織和交易行為的可預(yù)期性,保護(hù)交易安全;另一方面防止股東、董事和公司等濫用有限責(zé)任、法人獨(dú)立地位等私權(quán),損害利益相關(guān)人的合法權(quán)益和公共利益。

公司自治事項應(yīng)當(dāng)包括:(1)選擇公司組織形式,創(chuàng)制章程除了必要記載事項之外的自治性條款;(2)選擇公司法定代表人,經(jīng)營范圍、營業(yè)期限和解散公司的事由;(3)規(guī)定董事的任期、董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法;(4)對公司轉(zhuǎn)投資和為他人提供擔(dān)保作出規(guī)定;(5)規(guī)定股權(quán)認(rèn)購、出資標(biāo)的、出資額、出資期限和股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式和程序;(6)公司法無明文規(guī)定而公司特別需要明確的其他事項。公司法應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)制性規(guī)則調(diào)整的領(lǐng)域主要是:(1)公司組織形態(tài)、法律地位,股東、公司與債權(quán)人的財產(chǎn)關(guān)系;(2)公司設(shè)立、變更和終止的條件、程序,以及股份、公司債券發(fā)行等各種標(biāo)準(zhǔn)化交易程序;(3)公司資本、財務(wù)會計;(4)公司法預(yù)設(shè)的公司權(quán)力劃分與公司治理結(jié)構(gòu);(5)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和信義義務(wù);(6)股東、債權(quán)人和社會公共利益的保護(hù);(7)法律責(zé)任。

公司組織和運(yùn)行的不同層面或領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)配置與之相匹配法律規(guī)范。厘清公司哪些領(lǐng)域?qū)儆趶?qiáng)制法規(guī)制的范圍,哪些領(lǐng)域應(yīng)由任意性規(guī)范調(diào)整,旨在謹(jǐn)防法律規(guī)范的錯配。如果應(yīng)當(dāng)實(shí)行自治的領(lǐng)域卻設(shè)定了強(qiáng)制性規(guī)范,必定會抑制股東投資、公司營業(yè)自由,窒息公司的創(chuàng)新動機(jī)和經(jīng)營活力,導(dǎo)致社會資源低效或無效配置;反之,應(yīng)當(dāng)實(shí)行強(qiáng)制性規(guī)制的領(lǐng)域卻放任股東、公司自治,則會誘發(fā)公司濫設(shè),股東濫用有限責(zé)任和公司獨(dú)立法律地位,或慫恿董事違反信義義務(wù)濫用權(quán)力,侵害公司利益相關(guān)人的利益和社會公共利益。

(二)均衡配置權(quán)利/權(quán)力發(fā)揮協(xié)同效應(yīng)的途徑

1.強(qiáng)制與任意規(guī)范有機(jī)結(jié)合、剛?cè)嵯酀?jì)

無論是任意性規(guī)范還是強(qiáng)制性規(guī)范均利弊兼有,不可能完美無缺。因此,將任何制度完全視為授權(quán)性規(guī)范是幼稚的。任何私法的體系結(jié)構(gòu)不可避免地既有授權(quán),又有限制[10]15。私法旨在構(gòu)建一個好的社會,具有讓所有的人能夠暢通無阻地廣泛參與決定私人物品和社會物品配置的機(jī)制[39]。任意性規(guī)范能夠維系和發(fā)展所有人的共同欲望。并且如果每個人都可以自由地發(fā)揮他的能力,自由地支配其成果,那么,社會的進(jìn)步就必然會是持續(xù)的、不間斷的和無窮無盡的[40]。就公司法而言,任意規(guī)范無疑會調(diào)動股東投資創(chuàng)業(yè)的熱情,鼓勵公司實(shí)行團(tuán)體自治,自主決策、自負(fù)盈虧,從而自我發(fā)展、自我約束和自我完善。我國學(xué)界常把增加任意性規(guī)定視為公司進(jìn)步的標(biāo)志,似乎任意規(guī)范多多益善。然而,放任自流會激勵公司置商業(yè)道德和社會責(zé)任于不顧,將經(jīng)營行為的負(fù)外部性后果,如經(jīng)營虧損、市場風(fēng)險,產(chǎn)品、環(huán)境污染等損害責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人和社會承擔(dān)。正因?yàn)槿绱?“沒有哪個工業(yè)社會曾經(jīng)排他性地依賴于一個私法的基本原則體系?！睆?qiáng)制性規(guī)范之所以必不可少,是因?yàn)橐詮?qiáng)制性規(guī)則消除投機(jī)性章程修改而產(chǎn)生的收益應(yīng)當(dāng)超過強(qiáng)制性規(guī)則的僵硬性帶來的效益損失,實(shí)際上基于當(dāng)事人談判的理念,提供了一個投資者保護(hù)機(jī)制[2]83。但如果將公司視為國家實(shí)現(xiàn)社會政策的工具,或一味地追求可預(yù)期性和確定性,偏重以強(qiáng)制性規(guī)范作為公司法的制度安排,公司法的私法屬性就會進(jìn)一步演化為管制法,必然會妨礙公司自由投資設(shè)立和公司自治,束縛公司經(jīng)營的手腳,窒息公司經(jīng)營活力和市場競爭實(shí)力。公司法排斥或限制公司根據(jù)實(shí)際情況自主地進(jìn)行權(quán)利/權(quán)力安排,會導(dǎo)致僵化的權(quán)利/權(quán)力配置,誘導(dǎo)公司選擇非規(guī)范的公司權(quán)利配置方式,例如,“名股實(shí)債”“對賭協(xié)議”等。

公司法的任意規(guī)范和強(qiáng)制規(guī)范不可偏廢,應(yīng)根據(jù)調(diào)整對象的實(shí)際需要,達(dá)到“必要的均衡”,才是權(quán)利/權(quán)力合理、有效配置的最佳狀態(tài)。例如,在封閉型公司中,因股東人數(shù)少和人合性的特征決定了訂約人的協(xié)商成本較低,更加適宜采用任意性規(guī)則與賦權(quán)性規(guī)則進(jìn)行權(quán)利配置。然而,股東人數(shù)眾多和股東利益異質(zhì)性的公開公司則協(xié)商成本高昂,中小股東集體行動十分困難,往往傾向選擇理性冷漠和搭便車。導(dǎo)致所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離,應(yīng)多采取強(qiáng)制性規(guī)制力求股東、公司及其利益相關(guān)者之間的利益平衡[41]。如果股東利益存在“同質(zhì)化”使得公司內(nèi)部權(quán)力配置可以通過更多任意性規(guī)則來規(guī)定,而股東利益“異質(zhì)化”則公司內(nèi)部權(quán)力配置需要更多強(qiáng)制性規(guī)則加以調(diào)整[42]。公司契約理論主張,公司法的規(guī)范體系應(yīng)以任意規(guī)范為主,強(qiáng)制規(guī)范為輔,甚至認(rèn)為強(qiáng)制規(guī)范只是一種例外[11];團(tuán)體法論者則主張應(yīng)以強(qiáng)制規(guī)范為主導(dǎo)構(gòu)建公司法體系。經(jīng)過公司運(yùn)行實(shí)踐的檢驗(yàn),證明二者均存在偏頗,并非完全可取。

公司法最佳權(quán)利/權(quán)力分配模式應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)任意規(guī)則與強(qiáng)制規(guī)則有機(jī)協(xié)同,發(fā)揮功能整合效應(yīng)。雖然自由市場競爭模式效力很高,但也存在缺陷也會出現(xiàn)市場失靈的現(xiàn)象[43]。一個由純粹任意性規(guī)范構(gòu)成的公司法反而會造成創(chuàng)新成本很高,因?yàn)橥顿Y者對公司章程的創(chuàng)新往往進(jìn)行負(fù)面的推理,從而過低的支付股價。如果公司法是強(qiáng)制性和任意性規(guī)范結(jié)合而成的體系,政府可以通過修改或放松管制的方式向公眾投資者發(fā)出一個有利于創(chuàng)新的信號,從而消除創(chuàng)新成本。強(qiáng)制性規(guī)范相對于任意規(guī)范具有消除信息不對稱的效用[2]76-81。任意規(guī)范與強(qiáng)制規(guī)范結(jié)合具有寬嚴(yán)相濟(jì),互相調(diào)適和矯正的功能。任意規(guī)則體系會產(chǎn)生章程條款多樣性帶來不確定性的獨(dú)有成本,強(qiáng)制規(guī)則的合理性就在于消除這種不確定性帶來的成本。公司法中蘊(yùn)含的標(biāo)準(zhǔn)化公司契約條款系公共產(chǎn)品,為了保護(hù)這種公共產(chǎn)品不至于因?yàn)楣局贫ɑ蛐薷恼鲁滩捎糜喼茥l款而消亡,則需要使規(guī)則強(qiáng)制化[2]71,84。只有將任意規(guī)范與強(qiáng)制規(guī)范有機(jī)結(jié)合才能使公司法達(dá)到剛?cè)嵯酀?jì)的調(diào)整功能,實(shí)現(xiàn)權(quán)利、權(quán)力均衡配置的最佳狀態(tài)。

2.增加混合性規(guī)范兼容原則性與靈活性

混合性規(guī)范是公私法兼容的法律規(guī)范。這種規(guī)范在立法技術(shù)上使一個法律條文中既有禁止或限制又有授權(quán),體現(xiàn)了法律的原則性與靈活性的統(tǒng)一;既避免了純粹強(qiáng)制規(guī)范的死板和僵化,又防止了純粹任意規(guī)范誘發(fā)的權(quán)利濫用,使法律變得具有彈性,更加具有可適用性和實(shí)效性。

混合性規(guī)范在公司法中主要有三種類型:第一,強(qiáng)制限度內(nèi)允許意思自治的條款。例如,《公司法》第24條規(guī)定:“有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立?！钡?08條規(guī)定:“股份有限公司設(shè)董事會,其成員為五人至十九人?！边@種混合性規(guī)范具有調(diào)和強(qiáng)制與自治的功能,剛?cè)峒鎮(zhèn)?相得益彰,增強(qiáng)了公司法的適宜性和可操作性。公司法利用這種規(guī)范將權(quán)利與權(quán)力的配置有機(jī)地結(jié)合起來,互相制衡,調(diào)整功能更加趨于合理和有效。第二,可排除適用的強(qiáng)制條款,這是公司法特有的法律規(guī)范。它是公司法通過“但書”的立法技術(shù),授權(quán)章程將原本為強(qiáng)制性的法律規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)槿我庑苑梢?guī)范。例如,《公司法》第42條規(guī)定:“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán);但是,公司章程另有規(guī)定的除外?！边@類條款是具有“補(bǔ)充性”的推定適用條款[44],凡公司章程未作另行規(guī)定者,便推定適用,對合同縫隙有填補(bǔ)功能。據(jù)此,股東或公司可以把適合本公司需要的缺省規(guī)范留下,而把不適合的排除適用。公司法通過這種規(guī)定構(gòu)建一個權(quán)利義務(wù)分配的框架,然后,賦予當(dāng)事人通過談判修改的權(quán)利[2]148。這種允許公司排除適用的“強(qiáng)制規(guī)范”,是強(qiáng)制規(guī)范與任意規(guī)范的折中。它為公司立法者提供了新的技術(shù)手段,有助于高效、合理地進(jìn)行規(guī)范配置。具體而言,當(dāng)立法者面對公司組織運(yùn)行的某些事項,若徑直實(shí)施純強(qiáng)制規(guī)范恐有一刀切之弊,而完全托付任意規(guī)范又怕缺乏一律遵循的一般的規(guī)則,二者均利弊參半,致使對調(diào)整對象到底是采取強(qiáng)制還是實(shí)行自治,陷入兩難境地,難以取舍。當(dāng)此場合,可排除適用的強(qiáng)制條款的立法技術(shù),便大有用武之地,一切難題迎刃而解。對股東或公司而言,則可以依據(jù)這種規(guī)定結(jié)合公司的實(shí)際情況,權(quán)衡利弊得失做出符合自身利益的最佳抉擇。第三,可選擇的強(qiáng)制性規(guī)范。即公司法規(guī)定兩種強(qiáng)制性治理模式,允許上市公司在二者之中選擇其一。這種強(qiáng)制性規(guī)范與任意規(guī)范巧妙結(jié)合的立法技術(shù),避免了以一元化的治理結(jié)構(gòu),不顧公司實(shí)際需要的千差萬別,削足適履地一律適用的弊端,擴(kuò)大了公司的自治權(quán)。這種立法技術(shù)明顯優(yōu)于我國公司法一刀切地強(qiáng)行要求上市公司董事會中必須引進(jìn)獨(dú)立董事的做法[45]。因?yàn)槲覈鲜泄驹鲈O(shè)獨(dú)立董事后,造成獨(dú)立董事與監(jiān)事會職權(quán)交叉重疊。好在對此立法者已有充分的認(rèn)識,《公司法修訂草案(第二次、第三次審議稿)》借鑒日本立法例,通過第121條做出回應(yīng),允許公司選擇只設(shè)董事會、不設(shè)監(jiān)事會的“一元體制”治理模式。

混合性規(guī)范是將強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范融合的立法技術(shù),公司法應(yīng)當(dāng)更加廣泛地運(yùn)用這種復(fù)合性規(guī)范對股東、公司及其利益相關(guān)者實(shí)施權(quán)利/權(quán)力的再配置,使公司法兼具原則性和靈活性,更加有效地促進(jìn)公司的良性發(fā)展。

五、結(jié)語

公司法的性質(zhì)對公司權(quán)利/權(quán)力配置影響甚大。無論將公司法看成契約法還是社團(tuán)組織法,抑或其他。試圖將其歸向單一性的法律均難以健全公司法的體系和功能。1993年公司法在性質(zhì)上偏向社團(tuán)組織法,使其成了管制型立法;2005年公司法開始偏向契約法,至2013年大幅度放寬資本制度促使公司法向自治法演變。公司法定性從一個極端走向另一個極端,導(dǎo)致現(xiàn)行公司法在橫向股東與公司債權(quán)人之間的權(quán)利配置失衡;在縱向上權(quán)力配置存在僵化和低效、無效配置現(xiàn)象。為此,必須堅持公司法的復(fù)合性將任意規(guī)范與強(qiáng)制規(guī)范有機(jī)結(jié)合,均衡、有效地配置權(quán)利/權(quán)力。我國公司法固守“三機(jī)關(guān)”分權(quán)制衡的一元化治理模式,無法適應(yīng)數(shù)量眾多的小型公司、封閉型公司經(jīng)營管理的需要。只有拋棄公司治理結(jié)構(gòu)一元化模式轉(zhuǎn)向多元化模式,才能彌合一元化公司治理結(jié)構(gòu)模式與現(xiàn)實(shí)的裂縫。為促進(jìn)公司權(quán)力合理、有效配置,提高公司經(jīng)營決策的效率和效益,降低決策成本,我國公眾公司的權(quán)力配置模式必須由股東會中心主義向董事會中心主義轉(zhuǎn)型,將公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的終局決定權(quán)全部交由董事會行使。任意規(guī)范和強(qiáng)制規(guī)范是公司法權(quán)利/權(quán)力配置的兩個重要立法技術(shù)手段,決定著公司能否平穩(wěn)、高效運(yùn)行及能否滿足公司利益相關(guān)者的實(shí)際需要。為此,應(yīng)當(dāng)勘定自治與強(qiáng)制邊界,謹(jǐn)防規(guī)范錯配,實(shí)現(xiàn)兩種規(guī)范的功能協(xié)同。除將任意規(guī)范與強(qiáng)制規(guī)范有機(jī)結(jié)合外,公司法還應(yīng)當(dāng)更多地創(chuàng)設(shè)“混合規(guī)范”,對公司組織運(yùn)行的特殊領(lǐng)域進(jìn)行剛?cè)嵯酀?jì)的妥善調(diào)整。

注 釋:

①《民法典》第57條規(guī)定:“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力,依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織?！钡?6條規(guī)定:“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人,為營利法人。 營利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等?！?/p>

②參見江平主編:《新編公司法教程》,法律出版社1994年版,第1頁;史際春主編:《公司法教程》,中國政法大學(xué)出版社1995年版,第42頁。

③ Allen,William,Our Schizophrenic Conception of the Business Corporation,14 Cardozo L．Rev． 261 (1992-1993)．轉(zhuǎn)引自郭銳:《商事組織法中的強(qiáng)制性和任意性規(guī)范——以董事會制度為例》,《環(huán)球法律評論》2016年第2期,第67-80頁。

④參見江平主編:《新編公司法教程》,法律出版社1994年版,第3-5頁;顧功耘主編:《公司法》,北京大學(xué)出版社2004年版,第2-3頁;周友蘇主編:《公司法通論》,四川人民出版社2002年版,第55-56頁。

⑤《公司法》(2005年修訂文本)第42條,第43條,第50條,第72條第3款,第76條,以及第167條第3款。除了第76條為新增條款外, 其余條款都是對1993年公司法相應(yīng)條款的修訂。

⑥《公司法》第53條第1項規(guī)定,監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使檢查公司財務(wù)的職權(quán)。第54條第2款規(guī)定:“監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常,可以進(jìn)行調(diào)查;必要時,可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作,費(fèi)用由公司承擔(dān)。”《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》(2023年7月28)第18條第1規(guī)定,獨(dú)立董事?lián)碛歇?dú)立聘請中介機(jī)構(gòu),對上市公司具體事項進(jìn)行審計、咨詢或者核查的特別職權(quán);第26條第1款規(guī)定,上市公司董事會審計委員會負(fù)責(zé)審核公司財務(wù)信息及其披露、監(jiān)督及評估內(nèi)外部審計工作和內(nèi)部控制,下列事項應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計委員會全體成員過半數(shù)同意后,提交董事會審議:(一)披露財務(wù)會計報告及定期報告中的財務(wù)信息、內(nèi)部控制評價報告;(二)聘用或者解聘承辦上市公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所;(三)聘任或者解聘上市公司財務(wù)負(fù)責(zé)人;(四)因會計準(zhǔn)則變更以外的原因作出會計政策、會計估計變更或者重大會計差錯更正;(五)法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)定和公司章程規(guī)定的其他事項。

⑦參見艾哲明、李睿:《治理在覺醒:中國公司治理進(jìn)化史》(2018年中國公司治理報告),亞洲公司治理協(xié)會2017年版,第63-70頁。

⑧參見艾哲明、李睿:《治理在覺醒:中國公司治理進(jìn)化史》(2018年中國公司治理報告),亞洲公司治理協(xié)會2017年版,第71-81頁。

⑨參見福建省南平市順昌縣人民法院(2017)閩0721民初1204號民事判決書;四川省成都市中級人民法院(2018)川01民終8030號民事判決書;山東省臨沂市莒南縣人民法院(2019)魯1327民初2233號民事判決書;山東省泰安市中級人民法院(2020)魯09民終1197號民事判決書。

⑩參見Louis K．Liggett Co．v．Lee,Supreme Court of United States．