沈 建 峰

(中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,北京 100081)

長期以來對我國勞動法律制度的詬病在于采取了“非黑即白”“全有全無”的制度模式,即符合勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成勞動關(guān)系,勞動法的規(guī)則全部予以適用,對勞動者進行全面保護;不符合勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成民事關(guān)系,勞動法的規(guī)則都不能適用,勞動者得不到勞動法的任何保護。在多年討論的基礎(chǔ)上,為了解決新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動權(quán)益保障問題,2021年八部門發(fā)布的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)在勞動關(guān)系和民事用工之外,引入了“不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理”的用工形態(tài)(本文簡稱“不完全勞動關(guān)系”),并在文件第二部分推動將一些勞動法規(guī)則適用于該不完全勞動關(guān)系,從而在政策層面打破了上述“全有全無”的模式,為維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動權(quán)益設(shè)計了一個新的框架,在一定程度上也指明了未來發(fā)展方向。但不完全勞動關(guān)系的政策安排如何在制度上落地,以便為這類用工關(guān)系中當(dāng)事人之間的具體權(quán)利和義務(wù)配置以及爭議解決提供法律依據(jù),從目前來看,尚未得到解決。實踐中,裁判機關(guān)面臨的最棘手問題是現(xiàn)行法律中并無不完全勞動關(guān)系的規(guī)定,案件似乎無法依法裁判。由此引發(fā)的結(jié)果是,當(dāng)前鮮見司法機關(guān)作出涉及不完全勞動關(guān)系的裁判。在此背景下,一種非常重要的觀點將希望寄托于立法,期待盡快完成不完全勞動關(guān)系立法以解決這一問題。且不論在本屆人大立法規(guī)劃中新就業(yè)形態(tài)領(lǐng)域立法僅位于第三檔立法規(guī)劃,即“立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)研究論證的立法項目”,“經(jīng)研究論證,條件成熟時,可以安排審議”;(1)參見《十四屆全國人大常委會立法規(guī)劃》,http://www.xinhuanet.com/politics/2023-09/07/c_1129851114.htm。即使現(xiàn)在開始立法,法律出臺前的不完全勞動關(guān)系案件要如何解決?故此,當(dāng)下我們首先需要探究的是,可否通過對現(xiàn)行法的解釋和適用來解決該問題?而對這一問題的回答,在根本上取決于對不完全勞動關(guān)系的定性。有鑒于此,本文以不完全勞動關(guān)系的定性為出發(fā)點,討論其法律適用問題,希望對該問題的解決有所裨益。

一、不完全勞動關(guān)系作為方法論

(一)不完全勞動關(guān)系不是可以用構(gòu)成要件描述的用工關(guān)系形態(tài)

在對不完全勞動關(guān)系進行理論解讀的過程中,在最形象的意義上,其被稱為新就業(yè)形態(tài)用工關(guān)系調(diào)整的“三分法”或者用工關(guān)系的“一分為三”。(2)參見王天玉:《平臺用工的“勞動三分法”治理模式》,《中國法學(xué)》2023年第2期;方長春:《“第三類勞動”及其權(quán)益保障:問題與挑戰(zhàn)》,《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2022年第8期;陸海娜、陳以恒:《社會權(quán)利視角下的平臺經(jīng)濟“第三類勞動者”保護》,《人權(quán)》2020年第1期。關(guān)于這里的“三”,最簡單且廣為接受的邏輯是,不完全勞動關(guān)系是與勞動關(guān)系、民事關(guān)系并列的一種用工關(guān)系,在制度和規(guī)范層面像勞動關(guān)系一樣,可以用構(gòu)成要件識別并賦予確定的法律后果,主張應(yīng)“為‘第三類勞動’單獨立法,建構(gòu)獨立的保障體系”,以“形成‘從屬勞動—準(zhǔn)從屬勞動—獨立勞動’三類勞動權(quán)益保障構(gòu)成完整的社會保障體系”[1]。上述思路不失清晰,而且政策性文件將不完全勞動關(guān)系與勞動關(guān)系和民事用工相并列的行文方式也給這種認(rèn)識提供了支撐。在這種認(rèn)識指引下,理論和實踐中的一種研究思路就是尋求不完全勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),追求對不完全勞動關(guān)系進行構(gòu)成要件構(gòu)建并進而安排統(tǒng)一的法律后果。但不完全勞動關(guān)系是一個可以與勞動關(guān)系在制度構(gòu)成上并列且可以用構(gòu)成要件描述的用工關(guān)系形態(tài)嗎?對此存有的疑惑有以下三個方面。

其一,在邏輯上,如果以一個標(biāo)準(zhǔn)來分類就只能形成兩個類型,如果用兩個標(biāo)準(zhǔn)來分類就會形成四個類型。故此,嚴(yán)格按照構(gòu)成要件來區(qū)分,只會一分為二或者一分為四,而不可能一分為三。

其二,不完全勞動關(guān)系所涵蓋的是“不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理”的用工現(xiàn)象,在邏輯上,如果以勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——主體適合+人格、組織、經(jīng)濟依附性——為坐標(biāo)進行否定性評價,其可以涵蓋主體不適格引發(fā)的不符合勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的用工關(guān)系、缺乏人格從屬性的用工關(guān)系、缺乏組織從屬性的用工關(guān)系、缺乏經(jīng)濟從屬性的用工關(guān)系,從這個角度看,其不應(yīng)是一種用工關(guān)系,而應(yīng)是一類構(gòu)成要件具有差異性的用工關(guān)系。

其三,在行文邏輯上可以發(fā)現(xiàn)所謂的民事用工,也即“個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等”不是一種與勞動關(guān)系在技術(shù)方法上可以并列的用工方式,其是一類民事關(guān)系,而不是一種民事關(guān)系。個人自主經(jīng)營的,與平臺之間的關(guān)系可以是委托、承攬、勞務(wù)、服務(wù)等民事合同類型,故而不存在統(tǒng)一構(gòu)成要件,也不存在統(tǒng)一的法律后果,對此,《意見》也只是說“按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)”。按照這一邏輯,不完全勞動關(guān)系不是一種用工關(guān)系而是一類用工關(guān)系,既沒有統(tǒng)一構(gòu)成要件,也沒有統(tǒng)一法律后果。

要深入認(rèn)識這一問題必須正確區(qū)分事實和規(guī)范兩個層面。社會事實和法律關(guān)系并不具有必然的對應(yīng)性。基于特定政策目標(biāo),政策文件可以將類似的社會事實放在一起討論并分為不同的類別,但是這些不同類別的社會事實在法律制度層面上未必一定要構(gòu)建為同樣結(jié)構(gòu)的法律關(guān)系[2]。可能的選擇是,有些社會事實能構(gòu)建統(tǒng)一的構(gòu)成要件和法律后果,則形成統(tǒng)一構(gòu)成要件和法律后果;有些社會事實無法構(gòu)建統(tǒng)一的構(gòu)成要件和法律后果,但可以分類處理,則法律對此進行分類構(gòu)建構(gòu)成要件和法律后果;還有些社會事實無法或者被認(rèn)為沒必要構(gòu)建構(gòu)成要件和法律效果,則需要特別的法律技術(shù)解決對其調(diào)整的問題,例如混合合同、無名合同的法律技術(shù)。用工關(guān)系法律調(diào)整也應(yīng)遵循這一規(guī)律。

對于勞動關(guān)系這種用工方式,經(jīng)過長期的積累人們逐漸形成了相對穩(wěn)定的認(rèn)識,對其構(gòu)建起適格主體+依附性勞動為核心的構(gòu)成要件并賦予統(tǒng)一的法律后果;對民事用工這種用工方式,基于當(dāng)事人所關(guān)注和追求的利益不同以及行為方式差異,人們將其構(gòu)建成不同法律關(guān)系類型并賦予不同的法律后果;對于不完全勞動關(guān)系這種用工方式,采取那種技術(shù)路徑,是統(tǒng)一構(gòu)成要件還是分類處理,還是采用其他特殊的技術(shù)路徑,這取決于技術(shù)上的可能性和目的論上的必要性。

從解決問題的實踐來看,平臺用工方式差異非常大,用工管理模式也千差萬別并不斷創(chuàng)新,很難用統(tǒng)一的構(gòu)成要件對其進行確定的限制[3]。提煉明確的構(gòu)成要件對不完全勞動關(guān)系進行限定,往往會導(dǎo)致新的僵化。故此,相對于紛繁復(fù)雜的用工世界,以構(gòu)成要件方式構(gòu)建的“一分為三”模式還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。就不完全勞動關(guān)系而言,從目的論角度看,其所要解決的是不符合勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、并不是完全自由勞動的各種用工現(xiàn)象,是在純而又純的依附性勞動、純而又純的自由用工之間,引入了具有一定勞動管理又未滿足勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的用工關(guān)系類型,打破非此即彼的法律調(diào)整模式。因此,應(yīng)從這一目的出發(fā)進行制度路徑選擇。

(二)不完全勞動關(guān)系不同于類勞動關(guān)系

在關(guān)于不完全勞動關(guān)系的討論中,經(jīng)常被提及、也經(jīng)常被論證以支撐用工關(guān)系“一分為三”說法的是,以德國為代表的國家在勞動關(guān)系用工和民事勞務(wù)關(guān)系之外,還存在“類勞動關(guān)系”或“類勞動者(arbeitnehmer?hnlichen Personen)”的概念。在很多論述中,所謂的一分為三其實指的就是類勞動者的引入[4]。德國勞動法中的類勞動者是指不具有人格依附性,“因基于雇傭或者承攬合同主要為特定人工作而具有經(jīng)濟依附性和與勞動者類似的社會保護需要的人,該人親自或主要不是靠自有勞動者的協(xié)作完成所承擔(dān)的勞動給付”[5]57。對類勞動者認(rèn)定來說,核心標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)濟依附性和社會保護需要,其中經(jīng)濟依附是指“雇員依賴于利用他的勞動力以及源于為合同伙伴工作獲得的收入來保障其生存基礎(chǔ)”[6]61。社會保護需要則通過排除法來確定,“如果勞動者可以自主決定其勞動投入的范圍和過程,以及擁有大量收入機會或者其他保障其生存的收入,則排除社會保護需要”[5]58。

與德國法上的類勞動者不同的是,在《意見》中,我國的不完全勞動關(guān)系采納的是管理標(biāo)準(zhǔn)而不是經(jīng)濟依附性標(biāo)準(zhǔn),也就是有勞動管理但不構(gòu)成勞動關(guān)系的情形。從當(dāng)前新就業(yè)形態(tài)用工的實踐來看,是否收入來源比較單一并不是決定構(gòu)成不完全勞動關(guān)系的考量因素;相反,現(xiàn)行政策明確要求“不得違法限制勞動者在多平臺就業(yè)”,在多平臺就業(yè)情況下,相對于任何一個平臺來說,勞動者都不具有經(jīng)濟上的依附性。從這一角度來看,不完全勞動關(guān)系與德國式的類勞動關(guān)系存在實質(zhì)性制度差異,其涵蓋的對象一方面比類勞動關(guān)系要寬,沒有經(jīng)濟依附性的勞動力提供者也可能構(gòu)成不完全勞動關(guān)系;另一方面要比類勞動關(guān)系窄,具有經(jīng)濟依附性的勞動力提供者,如果沒有勞動管理的話,也不構(gòu)成不完全勞動關(guān)系。故此,不能簡單地將我國的不完全勞動關(guān)系與德國類勞動者等同,(3)隨著我國非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的建立,筆者認(rèn)為也可以采納德國式的類勞動者范疇,但需要以整個勞動法的制度完善為前提。以其他國家的“經(jīng)驗”理解我國的政策。以經(jīng)濟依附性的類勞動者改造我國的不完全勞動關(guān)系,會導(dǎo)致大量政策希望保護的新業(yè)態(tài)勞動者無法納入保護范圍。

需要注意的是,盡管有上述范疇差異,德國勞動法上的類勞動者制度作為在勞動關(guān)系之外保護勞動力提供者的安排,其所采納的一些法律技術(shù)卻值得我們在解決新就業(yè)形態(tài)勞動者問題時予以思考。其一,獨立勞動者如果出現(xiàn)了經(jīng)濟依附,無法充分開展市場競爭,則其也有法律保護的需要,形成勞動關(guān)系和傳統(tǒng)獨立勞動者之外可以適用一些勞動法保護的特殊狀態(tài)。其二,類勞動者的范疇不是鐵板一塊,立法不對其進行確定構(gòu)成要件式的構(gòu)建,其范疇需要裁判者在個案中經(jīng)過綜合考量各種因素來確定[5]58。在實踐探索過程中,一些成熟而典型的類勞動者,如對于家內(nèi)勞動者,被進行了專門立法。其三,類勞動者的一般法律效果通過個別勞動立法一一賦予,作為例外存在。目前比較重要的僅有適用勞動法院法、帶薪休假、集體協(xié)商等。特定類勞動者的權(quán)益通過特定類勞動者的專門立法條款明確。

(三)不完全勞動關(guān)系作為類型方法的運用

以上分析可以說明,我國的不完全勞動關(guān)系不是一種可以用構(gòu)成要件確定的用工關(guān)系,統(tǒng)一的構(gòu)成要件或者分類式的構(gòu)成要件在當(dāng)前都無法完成。在此背景下,從其引入的目的出發(fā),打破全有全無的模式,需要引入類型方法以解釋這種現(xiàn)象,并在混沌中實現(xiàn)有序。誠如平臺用工所展示的那樣,這個領(lǐng)域的用工方式非常多樣化,而且制度創(chuàng)新飛快。與這種多樣化的用工方式和制度創(chuàng)新相比,法律的概念和規(guī)范永遠(yuǎn)是不充分的。“立法者通過一個法定的規(guī)制原型總是只能把握實踐中具有或大或小覆蓋范圍的特定合同類型的通常情況,而不能全面調(diào)整所有(合同)變種的細(xì)節(jié)。當(dāng)人們認(rèn)為個案中的公正問題可以通過找到正確的法定合同原型(承攬、買賣等),并從這些規(guī)則中機械地導(dǎo)出裁決而解決時,其只是沉迷于幻象之中?！盵7]231而消解社會生活的多樣性與法律規(guī)范以及概念的有限性之間緊張關(guān)系的方法之一,就是類型(Typ)方法。

按照類型方法,在范疇形成上,一些法律關(guān)系或者范疇不是通過確定的構(gòu)成要件或者要素,而是通過對常素的評估來確定的?！白鳛槠錁?biāo)志的特征至少部分是可以不同強度出現(xiàn)的,直至在某種程度上可能會交替出現(xiàn)。具有決定性的是源自于法定或合同約定規(guī)則的整體形象(Gesamtbild),該總體形象引致辨識出特定主導(dǎo)視角?！盵8]303通過常素評價出來的類型相互之間具有流動性,“類型概念如色卡上的顏色一樣通過模糊邊界互相交融”[9]61。這種流動性為從一種類型向另外一種類型過渡提供了可能?！耙粋€類型在其個別表現(xiàn)形式上可能具有不同特征,可能經(jīng)歷不同變換,甚至在極端情況下可能通過減少一個特征、極力強調(diào)另外一個特征或者接受一個新特征而轉(zhuǎn)換成另外一個類型?！盵8]470以類型方法構(gòu)建的范疇與生活具有極大的貼近性,但因此也有很大的不確定性。為了解決該問題,類型方法強調(diào)類型序列和標(biāo)桿(里程碑),也就是將類型放置于序列中以認(rèn)識各個類型的范疇本質(zhì)[8]472,通過與標(biāo)桿的比對確定具體范疇的內(nèi)涵,“在序列中,人們選取某種特別鮮明的、純粹的或經(jīng)典的現(xiàn)象,無論它是極端形式或者反過來是平均形式,以用其來評價其他現(xiàn)象”[9]61。按照這種方法,“法律中規(guī)定的合同形式只是純粹的合同形式,被理解為類型序列的終點”[10]135?！霸诜梢?guī)定的大部分特定合同關(guān)系的純粹形式之間還可以按序列歸入過渡形式?！盵10]147對類型方法而言,在法律效果上,標(biāo)桿之外的范疇,尤其是類型過渡形式的法律適用需要采納分解式、評價式、探究立法目的和事物本質(zhì)式等方法,也就是通過其與標(biāo)桿形態(tài)的法律構(gòu)成和后果的比較發(fā)現(xiàn)共同點,進而將標(biāo)桿中符合該過渡形態(tài)本質(zhì)的規(guī)則適用其中。

對于新就業(yè)形態(tài)領(lǐng)域的法律關(guān)系,勞動關(guān)系、民事關(guān)系、不完全勞動關(guān)系都是在類型序列中展開的現(xiàn)象。典型勞動關(guān)系和典型民事用工作為標(biāo)桿以構(gòu)成要件的方式構(gòu)建形成調(diào)整勞動關(guān)系和民事獨立勞動的規(guī)則群,而不完全勞動關(guān)系則是類型過渡現(xiàn)象。對這種類型過渡現(xiàn)象,通過對典型形態(tài)包含規(guī)則的分解式、評價式、探究立法目的和事物本質(zhì)式等方法來完成法律適用。

二、不完全勞動關(guān)系法律適用的邏輯結(jié)構(gòu)

按照類型方法,不完全勞動關(guān)系是類型序列中類型過渡的一種形態(tài)。對這種用工形態(tài)的法律調(diào)整并非一定要以立法的方式進行,通過對標(biāo)桿規(guī)則群的運用也可以解決問題。為了上述分解式、評價式、探究立法目的和事物本質(zhì)式法律適用成為可能,應(yīng)首先澄清這種法律適用的基本起點。

(一)不完全勞動關(guān)系法律適用的出發(fā)點之爭

盡管現(xiàn)行政策引入了不完全勞動關(guān)系,但現(xiàn)行法并無制度性安排。以現(xiàn)行法為前提進行制度適用,在非此即彼的現(xiàn)行規(guī)范世界里,首先需要回答一個作為出發(fā)點的問題:不完全勞動關(guān)系在本質(zhì)上應(yīng)歸入現(xiàn)行法中的勞動關(guān)系還是非勞動關(guān)系范疇?或者其應(yīng)當(dāng)以勞動關(guān)系還是民事關(guān)系為起點進行規(guī)則適用?對于該問題,當(dāng)前理論和實踐中存在兩種對立的觀點。有觀點認(rèn)為,不完全勞動關(guān)系就是勞動關(guān)系。這種觀點圍繞不完全勞動關(guān)系中需要簽訂的協(xié)議展開討論,提出“這個書面協(xié)議究竟是什么性質(zhì)的合同,是勞動合同還是民事合同,文件沒有明確界定。但結(jié)合上文,這是一種‘企業(yè)對勞動者進行勞動管理’的合同,那當(dāng)然是‘勞動合同’,或者有關(guān)‘勞動的合同’,而不可能是民事合同或者勞務(wù)合同,因為這兩種合同都不是“企業(yè)對勞動者進行勞動管理”的合同”[11]。另外一種觀點則持完全相反的意見,認(rèn)為不完全勞動關(guān)系具有特殊民事勞務(wù)關(guān)系屬性[12],并以民事關(guān)系為基礎(chǔ)討論不完全勞動關(guān)系的法律適用,提出了“民法做加法”的思路[13]。

對這一問題的回答具有實體和程序法兩方面的意義。從實體法來看,其涉及論證負(fù)擔(dān)的承擔(dān)問題。如果在漸變序列中不完全勞動關(guān)系歸于勞動關(guān)系范疇,則其原則上就應(yīng)當(dāng)適用勞動法的規(guī)定,只是因為存在一定特殊性而需要例外處理,不適用勞動法需要專門論證;如果其原則上就不是勞動關(guān)系而是民事關(guān)系,則適用勞動法的規(guī)定就需要承擔(dān)論證義務(wù)。這一立場之爭對程序法適用更有價值。我國當(dāng)前建立的是勞動爭議和民事爭議并行的爭議處理體制。實體法可以進行法的組合適用,能夠緩解采用某個出發(fā)點帶來的極端化現(xiàn)象,但程序法卻不存在混合適用問題。如果不完全勞動關(guān)系的出發(fā)點是民事關(guān)系,則其原則上不進入勞動爭議處理體制,相反則應(yīng)進入勞動爭議處理體制。

(二)不完全勞動關(guān)系在現(xiàn)行法中只能歸入民事關(guān)系

筆者認(rèn)為,不完全勞動關(guān)系不應(yīng)屬于勞動關(guān)系的范疇,不應(yīng)以勞動關(guān)系為出發(fā)點進行制度適用。主要理由在于以下三方面。

其一,現(xiàn)行法建立的是一種嚴(yán)格的典型勞動關(guān)系和非勞動關(guān)系的規(guī)范模式,在這種模式中,典型勞動關(guān)系具有嚴(yán)格的構(gòu)成要件,典型勞動關(guān)系之外的用工關(guān)系都被認(rèn)為不是勞動關(guān)系而納入民事關(guān)系之中。以該模式為出發(fā)點,則不論是主體還是依附性方面存在問題導(dǎo)致的“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”,都將無法納入勞動關(guān)系的范疇。不完全勞動關(guān)系在現(xiàn)行制度體系中只能納入民事關(guān)系范疇。

其二,將不完全勞動關(guān)系納入民事關(guān)系范疇也是政策選擇問題。長期以來,勞動領(lǐng)域裁判的一個基本思路是防止勞動關(guān)系擴大化。2022年《最高人民法院關(guān)于為穩(wěn)定就業(yè)提供司法服務(wù)和保障的意見》(法發(fā)〔2022〕36號)重申在新就業(yè)形態(tài)領(lǐng)域勞動關(guān)系要“依法審慎予以認(rèn)定”。以勞動關(guān)系為起點對不完全勞動關(guān)系進行法律適用,意味著原則上其是勞動關(guān)系,但因為用工方式的特殊性排除一些規(guī)則的運用,這在本質(zhì)上已經(jīng)是勞動關(guān)系的擴大化。

其三,這一結(jié)論還得到現(xiàn)行政策用語和體例的支撐。在《意見》中,不完全勞動關(guān)系被表述為“不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理”的用工方式,根據(jù)該表述,不完全勞動關(guān)系在本質(zhì)上是不符合勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的。反過來,有一定的勞動管理也并不能就構(gòu)成勞動關(guān)系,在民事用工中也可能出現(xiàn)勞動管理。另外,從《意見》的行文來看,其在第二部分列舉了一些新就業(yè)形態(tài)勞動者應(yīng)得到保障的勞動權(quán)益,對該類勞動者進行了賦權(quán)。如果不完全勞動關(guān)系中的勞動者形成的就是勞動關(guān)系,則不應(yīng)當(dāng)是賦權(quán)模式,而應(yīng)當(dāng)是排除某些不適合數(shù)字時代用工實際的權(quán)利的技術(shù)。

在不完全勞動關(guān)系不符合勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、不是勞動關(guān)系的前提下,其法律適用的邏輯是,作為一種民事關(guān)系,因為其中出現(xiàn)了勞動管理,根據(jù)管理的不同程度加載一定勞動法上的權(quán)利。這種例外性的每一項權(quán)利的加載都需要專門的論證。同時在程序法上,除非我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》修正適用范圍,否則涉及不完全勞動關(guān)系的爭議應(yīng)直接進入民事訴訟程序。

(三)原則與例外:不完全勞動關(guān)系的再分類

不完全勞動關(guān)系處于勞動關(guān)系之外,不是勞動關(guān)系,同時處于向典型民事關(guān)系過渡的過程中。在這一過渡過程中,其與勞動關(guān)系的共性會不斷下降,與民事關(guān)系的共性則會不斷提升,最終完成類型過渡[8]470。為了防止裁判者在類型過渡地帶過大的裁量權(quán),可以按照不完全勞動關(guān)系與勞動關(guān)系共性多少的程度進一步對該用工關(guān)系進行分類,形成原則上適用勞動法規(guī)范和原則上不適用勞動法規(guī)范兩種類型。具體而言,不完全勞動關(guān)系是以勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為參照進行否定性評價,同時對民事用工關(guān)系通過“勞動管理”這一指標(biāo)進行排除后形成的一種過渡性的用工形態(tài)。不滿足勞動關(guān)系認(rèn)定的任一要求都可能構(gòu)成不完全勞動關(guān)系。而按照現(xiàn)行的理論和實踐,認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)是主體適格+人格依附、經(jīng)濟依附和組織依附。在這些標(biāo)準(zhǔn)中,人格依附是勞動法進行勞動保護的根本所在[14],如果缺乏人格依附,則勞動法保護的實質(zhì)性基礎(chǔ)就不存在,此時盡管主體適格,存在經(jīng)濟依附和組織依附,也原則上不能適用勞動法的規(guī)定。德國的類勞動者就是一種有經(jīng)濟依附但無人格依附進而原則上不能適用勞動法律的用工關(guān)系[5]58。這種不完全勞動關(guān)系靠近典型民事關(guān)系的標(biāo)桿,法律適用的邏輯是給自由用工的規(guī)則做加法,原則上適用民事法的規(guī)定,有法律規(guī)定或特殊保護需要時加載勞動權(quán)益。本文稱這種不完全勞動關(guān)系為不具有人格依附性的不完全勞動關(guān)系。反過來,如果人格依附性存在,但組織依附、經(jīng)濟依附和主體適格標(biāo)準(zhǔn)缺失,則勞動關(guān)系的本質(zhì)性因素還在,不完全勞動關(guān)系靠近典型勞動關(guān)系的標(biāo)桿,此時給勞動關(guān)系做減法,原則上適用勞動法的規(guī)定,有法律特殊規(guī)定或者豁免規(guī)則時免去適用特定勞動法規(guī)則。本文稱這種不完全勞動關(guān)系為具有人格依附性的不完全勞動關(guān)系。

三、不完全勞動關(guān)系法律適用的規(guī)則類型

不完全勞動關(guān)系作為民事關(guān)系,當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)首先按照協(xié)議約定來處理,這一點無須贅述。對其法律適用需要討論的是合同未約定、約定不明確以及約定的限制問題。按照上述關(guān)于不完全勞動關(guān)系的定性及其法律適用邏輯的分析,對不完全勞動關(guān)系可以適用民法中的保護性規(guī)則、勞動中人的保護的一般規(guī)則以及一些勞動法律上的保護規(guī)則。

(一)民法中的保護性規(guī)則

勞動用工領(lǐng)域適用民事法規(guī)則,長期以來存在兩方面障礙:其一,勞動者問題被認(rèn)為是勞動法的問題。人們習(xí)慣于從勞動法中尋找勞動者保護的規(guī)則而不考慮市場經(jīng)濟的一般法律。其二,人們假設(shè)民事法是平等主體之間的法律,充滿了自由和自治,不存在什么保護性規(guī)范。上述障礙導(dǎo)致新就業(yè)形態(tài)治理過程中民事法的功能經(jīng)常被忽視[15]。但實際上,其一,民法是市場配置資源的基礎(chǔ)性法律。“民法是民事領(lǐng)域的基礎(chǔ)性、綜合性法律,它規(guī)范各類民事主體的各類人身和財產(chǎn)關(guān)系,涉及社會和經(jīng)濟生活的方方面面,被稱為社會生活的百科全書?！盵16]市場配置勞動力資源的法律適用無法繞開民事法律而完成。其二,如前文所述,不完全勞動關(guān)系本身就是一個民事關(guān)系,對民事法的適用是其基本出發(fā)點。其三,隨著民法社會化運動的進行,現(xiàn)代民事法也包含弱者保護的規(guī)則。故此,就不完全勞動關(guān)系的法律適用而言,民事法中的如下規(guī)則群應(yīng)得到適用,這些規(guī)則對于新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益維護意義重大。

首先,格式條款(合同)規(guī)則。在新就業(yè)形態(tài)領(lǐng)域,勞動者與平臺通過輸入基本信息和不斷點擊確認(rèn)按鈕完成簽約,這是一種非常典型的格式合同或者所謂的數(shù)字時代的“點擊”合同[17]。因此,在新就業(yè)形態(tài)領(lǐng)域當(dāng)事人之間首先需要考慮的是《民法典》第 496、497、498 條對格式合同設(shè)置的合理確定條款內(nèi)容義務(wù)、提示說明義務(wù)以及無效規(guī)則和不利解釋規(guī)則等的運用。在格式合同領(lǐng)域,不是勞動者點擊確認(rèn),該規(guī)則就一定對勞動者具有約束力,而是必須經(jīng)過格式條款規(guī)則的控制。需要注意的是,近兩年來,人力資源和社會保障部門加大了對新就業(yè)形態(tài)領(lǐng)域簽約等行為的行政指導(dǎo)力度,先后頒布了《新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動合同和書面協(xié)議訂立指引(試行)》(人社廳發(fā)2023[6]號)等文件。這些協(xié)議指引是主管部門征求各方意見、衡量各方利益后推薦使用的文本,應(yīng)推定其內(nèi)容具有合理性。在此前提下,在對格式合同條款進行合理性審查時,如“點擊”訂立的合同條款與人社部推薦使用的新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動合同和書面協(xié)議不一致,可以考慮作為缺失合理性的初步證據(jù),由平臺企業(yè)等通過舉證證明不一致的合理性。

其次,個人信息保護規(guī)則。新就業(yè)形態(tài)用工的基本特點是通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進行用工管理,其重要依托就是信息,通過對海量勞動者和消費者信息的處理,平臺實現(xiàn)對勞動力資源的配置以及對勞動者行為的控制。在此技術(shù)前提下,從勞動者保護角度出發(fā),也應(yīng)考慮《個人信息保護法》的運用,限制平臺超越必要限度對勞動者進行數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)處理,引入勞動者的拒絕自動化決策的權(quán)利。在平臺企業(yè)違法收集、處理勞動者個人信息的情況下,除承擔(dān)民事、行政責(zé)任外,基于該違法收集的信息而作出的用工管理決策也不應(yīng)當(dāng)具有法律約束力。

最后,其他保護性規(guī)則。從1900年德國民法典開始,學(xué)者們就呼吁“在民法典中加入一滴社會的油”[18]13,此后100多年,民法的社會化是重要發(fā)展趨勢。作為21世紀(jì)的民法典,“加大對弱勢合同當(dāng)事人一方的保護”[19]24,也是我國民法典制定時的重要思路,這些保護性規(guī)則應(yīng)得到適用,如《民法典》第1191條,該條不問用工關(guān)系的屬性,限制了勞動者承擔(dān)責(zé)任的前提,明確勞動者在勞動過程中給他人帶來損害的,在用人單位承擔(dān)責(zé)任后,只有在勞動者存在故意或者重大過失時才可以追償[20]236。在平臺用工領(lǐng)域,該條款對于平臺勞動者權(quán)益維護具有重要意義。

(二)勞動中人的保護的一般規(guī)則

在現(xiàn)行法中,一些勞動中人的保護規(guī)則與勞動關(guān)系并沒有聯(lián)系,涉及的是勞動場景或者勞動過程中人的保護的一般性規(guī)則。這些規(guī)則自然可以適用于不完全勞動關(guān)系的當(dāng)事人之間。這類規(guī)則比較典型的有《安全生產(chǎn)法》《職業(yè)病防治法》《就業(yè)促進法》以及特定主體的保護法和其他根據(jù)這些法律衍生出來的規(guī)則。2021年《安全生產(chǎn)法》修訂后,在第4條第2款明確規(guī)定“平臺經(jīng)濟等新興行業(yè)、領(lǐng)域的生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)本行業(yè)、領(lǐng)域的特點,建立健全并落實全員安全生產(chǎn)責(zé)任制,加強從業(yè)人員安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn),履行本法和其他法律、法規(guī)規(guī)定的有關(guān)安全生產(chǎn)義務(wù)”。該法適用于平臺用工關(guān)系顯然具有明確的法律依據(jù)?！堵殬I(yè)病防治法》第2條第2款似乎要將其適用范圍限于勞動關(guān)系項下的當(dāng)事人之間,但該法第88條規(guī)定,“本法第2條規(guī)定的用人單位以外的單位,產(chǎn)生職業(yè)病危害的,其職業(yè)病防治活動可以參照本法執(zhí)行”。同樣,這一規(guī)定為突破勞動關(guān)系適用本法提供了依據(jù)。

《就業(yè)促進法》解決的是就業(yè)過程中的問題,其適用從來不以勞動關(guān)系為前提。因此,該法規(guī)定的反就業(yè)歧視規(guī)則在不完全勞動關(guān)系領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用。此外,《婦女權(quán)益保障法》等特殊群體勞動保護法律也基于同樣的邏輯可以適用于平臺用工領(lǐng)域的所有用工關(guān)系。

需要特別討論的是高溫津貼規(guī)則。長期以來,有觀點主張將高溫津貼和勞動關(guān)系掛鉤,認(rèn)為其是勞動關(guān)系項下的權(quán)益,進而對不符合勞動關(guān)系情形的用工是否能夠適用高溫津貼規(guī)則存在不同意見。從高溫津貼的制度依據(jù)《防暑降溫措施管理辦法》的規(guī)定來看,其上位法依據(jù)是《職業(yè)病防治法》《安全生產(chǎn)法》《勞動法》《工會法》等有關(guān)法律、行政法規(guī),而這些法律的適用均不以勞動關(guān)系為前提。故此,高溫津貼規(guī)則可以適用于不完全勞動關(guān)系中。

(三)尋找“最相類似的合同”

除上述民事法中的保護性規(guī)則和勞動中人的保護的一般規(guī)則外,從現(xiàn)行實證法的規(guī)定來看,不完全勞動關(guān)系尚可以適用一些勞動法規(guī)則。解決該問題,需要在實證法上架起一道民事關(guān)系可以適用勞動法律規(guī)范的通道。該通道就是《民法典》第467條。該條規(guī)定“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本編通則的規(guī)定,并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定”。根據(jù)此前不完全勞動關(guān)系是一種民事合同關(guān)系的論述,首先可以確定,本條可用以解決不完全勞動關(guān)系的法律適用問題。需要明確的是此處的“其他法律最相類似合同的規(guī)定”應(yīng)當(dāng)如何理解,是否涵蓋《勞動法》或者《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同,是否還涵蓋其他勞動法規(guī)則。

關(guān)于本條中“其他法律”涵蓋什么,當(dāng)前學(xué)界研究并不多。一般只提出“此處的‘其他法律最相類似合同的規(guī)定’是指法律,尤其是特別法的規(guī)定”[21]32?！秳趧臃ā坊蛘摺秳趧雍贤ā凤@然屬于法律。在此前提下,需要討論的是,按照現(xiàn)有學(xué)說,“民法典之所以設(shè)置參照適用條款,強調(diào)依據(jù)其性質(zhì)參照適用,其首先強調(diào)的還是法律關(guān)系性質(zhì)的相似性”[22]。如果勞動合同與民事合同性質(zhì)上不具有相似性,則上述勞動法律就失去了在不完全勞動關(guān)系領(lǐng)域參照適用的可能性。長期以來,我國勞動法學(xué)研究中勞動法和民法不屬于同一法域,楚河漢界互不往來的思維根深蒂固,這成為通過《民法典》第467條對不完全勞動關(guān)系適用勞動法律規(guī)則最大的障礙。但實際上,勞動合同制度和民事合同制度一樣,都是市場配置資源的手段。1995年《勞動法》的制定就是把勞動力市場改革成果變成立法條文,打破不同所有制企業(yè)和職工不同身份的界限,體現(xiàn)了公平競爭的市場經(jīng)濟原則。2008年制定《勞動合同法》時立法者再次強調(diào),《勞動合同法》是在“建立與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的用人單位與勞動者雙向選擇的勞動用工制度,實現(xiàn)勞動資源的市場配置”[23]。國內(nèi)主流觀點認(rèn)為勞動合同遵循合同的一般規(guī)律和價值取向,甚至更進一步提出勞動法屬于特別私法的觀點[24]?；谝陨嫌懻?筆者認(rèn)為在民事用工合同和勞動合同具有共同屬性的前提下,根據(jù)《民法典》第467條,跨越勞動合同和民事合同的鴻溝進行法律適用并不存在理論和規(guī)則障礙。

需要進一步討論的是,“其他法律最相類似合同的規(guī)定”所指的僅僅是《勞動合同法》的規(guī)則,還是也包括勞動法中的其他強制性規(guī)定。關(guān)于勞動合同的規(guī)定首先指的是《勞動法》第三章以及《勞動合同法》中的規(guī)定。但在勞動關(guān)系協(xié)調(diào)領(lǐng)域,當(dāng)事人享有的勞動合同自由始終受到勞動基準(zhǔn)的限制和補充:勞動基準(zhǔn)為勞動合同設(shè)置了底線性規(guī)則,在勞動合同約定不明或者未約定時,勞動基準(zhǔn)發(fā)揮著補充性功能[25]。類似于在普通合同領(lǐng)域,法律關(guān)于合同的規(guī)定顯然包含法律的限制性規(guī)定和補充性規(guī)定,勞動合同領(lǐng)域也是如此。只是在勞動合同領(lǐng)域這些規(guī)則更多,具有單方強制色彩,且并不一定包含在《勞動合同法》中,而是規(guī)定在各種勞動基準(zhǔn)單行法中。因此,“其他法律最相類似合同的規(guī)定”不僅包括《勞動合同法》的規(guī)定,也包括《勞動法》以及其他單行法中涉及勞動基準(zhǔn)的規(guī)則。

四、“其他法律最相類似合同的規(guī)定”的具體確定

根據(jù)以上討論,“其他法律最相類似合同的規(guī)定”所涵蓋的對象,包括《勞動合同法》《勞動法》中關(guān)于勞動合同的規(guī)定,也包括《勞動法》以及其他勞動基準(zhǔn)法中關(guān)于勞動基準(zhǔn)的規(guī)定。但作為適用對象并不意味著這些法律中包含的勞動合同規(guī)則都可以適用于不完全勞動關(guān)系,法條中包含的“參照適用”的表述為其具體適用指明了方向,本文關(guān)于不完全勞動關(guān)系分類的討論以及類型的方法也是其具體適用時必須考慮的問題。

(一)參照適用勞動合同規(guī)定的一般要求

結(jié)合參照適用的理論和類型方法,運用《民法典》第467條對勞動合同的規(guī)則進行參照適用,應(yīng)遵循如下四個方面的基本要求。

其一,拆分規(guī)則適用。參照適用是對勞動合同規(guī)則群的拆分適用,而不是對勞動合同規(guī)則的整體適用。在法律適用過程中,裁判者需要探究每個不完全勞動關(guān)系的構(gòu)成特點以及每個勞動合同規(guī)則的立法目的和功能,作出符合特定不完全勞動關(guān)系特點的規(guī)范選擇。這是因為,首先從參照適用的技術(shù)分類來看,《民法典》第467條的參照適用規(guī)則屬于概況參照條款,也即“‘參照適用’性規(guī)范對于參照的范圍作出了概括性的指引,并沒有明確指出可以直接參照的規(guī)范對象”[22]。在概況參照適用的情況下,被參照的是一個規(guī)范群而不是特定的規(guī)則,為此“裁判者必須進行審查,以確定哪些規(guī)范可以參照適用,哪些規(guī)范不可以參照適用,并非使該規(guī)范群中的所有規(guī)范都被參照適用”[22]。其次,從類型方法來看,類型本身就是一種包含不同元素的范疇,拆分式法律適用是其基本的適用要求?！爱?dāng)人們遇到與立法者在規(guī)制相關(guān)合同類型本身時所預(yù)設(shè)的問題不同的問題時,總是需要問,如何根據(jù)相近的或上一級的規(guī)范整體所表現(xiàn)出來的基本判斷來解決該問題。例如,(在一個案件中)不妨礙人們運用一個合同類型的時效規(guī)則,同時認(rèn)為另一個合同類型的解除權(quán)卻比較適合該案?！盵7]在很多情況下,“當(dāng)一個合同總體來看屬于法律規(guī)定的合同類型,但在個別方面卻有與其強烈不同的特征,以至不能適用該相關(guān)規(guī)范時,則在個案中必須探尋,為此種類型的典型合同規(guī)定的規(guī)范是否適合本案中的合同”[26]4。

其二,遵循相似性比較的要求。參照適用就其本質(zhì)而言,是將法律后果適用于構(gòu)成要件不同但類似的案件情形。所裁判案件的事實與規(guī)范本身構(gòu)成要件的相似性決定了適用的可能性,“只有參照與被參照的情形包含共同的、相似性的要素,才能將法律規(guī)定情形的法律效果適用于法律未規(guī)定的情形,從而完成參照適用過程”[22]。在不完全勞動關(guān)系對勞動合同規(guī)則適用的過程中,需要探究個案中不完全勞動關(guān)系的事實構(gòu)成與具體勞動合同法規(guī)則構(gòu)成要件的相似性,在欠缺相似性時,相關(guān)規(guī)則將失去參照可能性。例如,比較新就業(yè)形態(tài)用工方式和傳統(tǒng)勞動合同用工方式會發(fā)現(xiàn),平臺用工協(xié)議體現(xiàn)為電子協(xié)議而不是傳統(tǒng)的書面勞動合同規(guī)則,未簽書面勞動合同的兩倍工資規(guī)則在此就失去了適用前提條件;平臺領(lǐng)域自由出入用工關(guān)系的用工方式排除了預(yù)告解除規(guī)則的運用,也排除了經(jīng)濟補償制度適用的可能。

其三,類型思維和價值評價思維的運用?！皡⒄者m用的核心工作是對事物性質(zhì)作相似性判斷并將之展示出來,這不是形式邏輯思維,而是類型思維和價值評價思維?！盵27]在參照適用過程中,要注意立法目的、案件事實整體所體現(xiàn)出來的事物本質(zhì)以及法律的價值對上述拆分適用和相似性比較等的引領(lǐng)和校正作用。對此,首先,參照適用的過程要始終關(guān)注立法目的,“參照適用只有還原到立法目的中,才能被看出其適用是否有必要。為了追求參照適用所要達到的目的,在具體適用參照適用條款時,裁判者不僅要比較兩個事實之間是否具有類似性,而且要考量立法者的立法目的,決定特定法條參照適用是否與其立法目的相吻合”[22]。從立法目標(biāo)出發(fā),《勞動合同法》為了實現(xiàn)勞動關(guān)系穩(wěn)定和長期化而確立的特定情況下簽訂無固定期限合同的規(guī)則,在平臺靈活就業(yè)這種模式中就不存在適用可能性。其次,遵循類型方法的要求,要從案件事實整體判斷事物本質(zhì),而不能沉迷于某個細(xì)枝末節(jié)。類型方法要求“將包含于其中的大量單個特征之間充滿意義的關(guān)聯(lián)性清晰彰顯出來,并使其能夠確定下來。該大量單個特征是‘事物本質(zhì)(Naturder Sache)’的反映”[8]472。最后,關(guān)注規(guī)范的價值?！皡⒄者m用不是簡單的邏輯推理,而是目的性評價,包含價值判斷和利益衡量,是對實定法的服從?！盵27]在相似性比較過程中,“在規(guī)范事實和案件事實相似之余,還需要考慮價值評價上的一致,以確保相似性判定之準(zhǔn)確和參照適用所得的裁判結(jié)論之妥適”[28]。

其四,參照適用包含修正的必然要求?！熬蛥⒄者m用而言,該規(guī)范調(diào)整的法律事實與被適用的規(guī)范調(diào)整的法律事實只是類似?！盵22]“參照適用”之表述已經(jīng)表明不是完全適用,這種不是完全適用不僅體現(xiàn)在對規(guī)范群中相關(guān)規(guī)則的選擇適用上,還體現(xiàn)對已選擇規(guī)則的修正上?！皡⒄者m用通過同其所同,填補法律漏洞;通過異其所異,對被參照適用的法律規(guī)定進行適當(dāng)變通調(diào)適,避免不合宜的等量齊觀?！?4)參見王雷:《非典型合同和典型合同中的參照適用》,《財經(jīng)法學(xué)》2023年第3期;易軍:《買賣合同之規(guī)定準(zhǔn)用于其他有償合同》,《法學(xué)研究》2016年第1期。在不完全勞動關(guān)系的法律適用問題上尤其要注意的是,我國現(xiàn)行的勞動合同法規(guī)則是建立在工業(yè)化生產(chǎn)過程中標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系這一原型基礎(chǔ)上的,而不完全勞動關(guān)系卻是數(shù)字時代平臺用工過程中的法律關(guān)系。平臺用工勞動者自由上下線、自由出入用工關(guān)系、可以多平臺同時工作、數(shù)字化管理等特征必然影響既有法律規(guī)則的運用,所以參照適用過程中,法律適用者將承擔(dān)非常重的規(guī)范修正任務(wù)和論證任務(wù)。例如對于工時,平臺自由上下線、按件取酬的用工方式就決定了不能簡單適用既有的工時和加班費規(guī)則,而需要從保障休息的思路設(shè)置最長休息時間和工間休息規(guī)則,考慮通過集體機制等形成的勞動定額規(guī)則對加班規(guī)則的替代等。法定節(jié)假日勞動者的加班費制度也需要根據(jù)平臺自由上下線的特點進行調(diào)整,一方面基于加班費補償功能和防止過度用工功能應(yīng)適用該規(guī)則,另一方面考慮到加班工資對加班的激勵作用,如果市場需求不變,則激勵加班會導(dǎo)致在崗勞動者工作機會下降、實際收入下降。

(二)具有人格依附性的不完全勞動關(guān)系的參照適用

如上文所述,在用工關(guān)系滿足了人格依附性勞動這一條件的情況下,也可能因為當(dāng)事人主體不適格(例如勞動者達到退休年齡等)或者缺乏經(jīng)濟依附性等因素導(dǎo)致無法認(rèn)定勞動關(guān)系,形成一種具有人格依附性的不完全勞動關(guān)系。由于人格依附性是勞動關(guān)系的根本性特征,傳統(tǒng)勞動法的制度基本都是圍繞人格依附性帶來的社會和法律問題展開的。故此,當(dāng)不完全勞動關(guān)系在人格依附性這個問題上與勞動關(guān)系相似時,勞動合同的法律規(guī)則原則上均應(yīng)適用于這種不完全勞動關(guān)系。在此前提下,還需要根據(jù)這種不完全勞動關(guān)系的特點對現(xiàn)行勞動合同的規(guī)則進行修正。這一修正除了要考慮平臺用工的特殊性,還需要考慮勞動者主體不適格或者不存在經(jīng)濟依附等因素引發(fā)的特殊修正必要性。這種修正主要體現(xiàn)在達到退休年齡的勞動者不能適用解雇保護規(guī)則,多平臺就業(yè)或者兼職勞動等情況下缺乏經(jīng)濟依附性,因此不能適用經(jīng)濟補償規(guī)則等。

(三)不具有人格依附性的不完全勞動關(guān)系的參照適用

《勞動法》《勞動合同法》的規(guī)則是以人格依附性勞動為中心建立起來的,在人格依附性缺失時,現(xiàn)行法中的勞動合同規(guī)則原則上不可以適用于不完全勞動關(guān)系。但需要注意的是,基于下述兩方面的原因,在一定情況法律規(guī)定的勞動合同的一些規(guī)則也可以例外適用于不完全勞動關(guān)系。

其一,現(xiàn)行勞動法中的一些規(guī)則所要解決的不僅僅是人格依附性帶來的勞動問題,還包括經(jīng)濟依附或者其他勞動用工管理帶來的問題。例如最低工資制度、工資支付的保障制度所要解決的就是勞動中的人的生存保障問題,承載著社會公共利益。該勞動法規(guī)則可以參照適用于不完全勞動關(guān)系。

其二,按照現(xiàn)行通行的學(xué)說,人格依附性不僅表現(xiàn)為有和無的問題,還有多和少的問題[29]。特定情況下,用人單位對勞動者進行了勞動管理,而這種勞動管理尚未達到人格依附性的“濃度”,所以不構(gòu)成勞動關(guān)系,不能完全適用勞動法;但是這種存在一定管理也意味著可以適用一些勞動合同的法律規(guī)則,只是這種情況下的勞動法規(guī)則運用需要進行非常細(xì)致和深入的論證。

五、結(jié)論

當(dāng)前,立足于對新就業(yè)形態(tài)不完全勞動關(guān)系性質(zhì)的正確認(rèn)識,也即其屬于一種從典型勞動關(guān)系走向典型民事關(guān)系的類型過渡形態(tài),本質(zhì)上屬于民事關(guān)系的范疇,則完全可以通過對現(xiàn)行法的解釋和運用解決不完全勞動關(guān)系的法律適用問題。作為民事關(guān)系,其首先可以適用民事法中格式條款、個人信息保護等規(guī)則以及其他民事法中的保護性規(guī)則。作為涉及勞動中人的法律關(guān)系,其可以適用以勞動中的人的保護為目標(biāo)的法律,包括《安全生產(chǎn)法》《職業(yè)病防治法》以及特定主體保護的法律等。作為一種具有一定勞動管理的民事合同關(guān)系,其可以通過《民法典》第467條的規(guī)定參照適用《勞動法》《勞動合同法》中關(guān)于勞動合同的規(guī)則,包括勞動基準(zhǔn)規(guī)則,但在適用過程中需要遵循參照適用的基本法理,同時根據(jù)新就業(yè)形態(tài)用工關(guān)系的特點進行必要的修正。此外,不同的不完全勞動關(guān)系類型在適用勞動法時的例外和原則關(guān)系也不相同。