何榮功

為了全面貫徹落實黨的二十大精神，認(rèn)真落實習(xí)近平總書記關(guān)于禁毒工作的重要指示精神和黨中央禁毒決策部署，最高人民法院2023年6月印發(fā)了《全國法院毒品案件審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《昆明會議紀(jì)要》），對當(dāng)前毒品案件審判工作中反映較為突出的法律適用、政策把握及證據(jù)審查等問題進(jìn)行明確和規(guī)范，具體包括總體要求、罪名認(rèn)定、毒品數(shù)量、含量、共同犯罪、死刑適用等13 個方面?！独ッ鲿h紀(jì)要》立足于當(dāng)前毒品案件審判工作中的新問題和新情況，對最高人民法院2008 年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《大連會議紀(jì)要》）和2015 年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》）的規(guī)定進(jìn)行了系統(tǒng)的總結(jié)、發(fā)展和完善，重視貫徹落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，體現(xiàn)實踐導(dǎo)向和問題導(dǎo)向，突出打擊重點，注重打擊效果。限于篇幅，本文主要圍繞其中幾個重點問題展開論述。

一、代購毒品的認(rèn)定

代購毒品及其性質(zhì)認(rèn)定是辦案人員特別是基層辦案人員爭議最多、最棘手的問題之一，其中有兩方面問題亟待厘定：一是代購毒品的概念和構(gòu)造；二是代購毒品牟利的性質(zhì)與認(rèn)定。《昆明會議紀(jì)要》對此作出了進(jìn)一步的規(guī)定。

（一）關(guān)于代購毒品的概念和構(gòu)造

代購毒品有廣義、狹義和最狹義之分。廣義代購毒品指的是一切行為人接受委托從事毒品購買的情形。行為人為走私、販賣毒品行為人代購的，也屬于代購毒品。狹義代購毒品僅限于受毒品吸食者委托代其購買僅用于吸食毒品的情形，該情形下代購毒品的數(shù)量須在合理吸食量范圍內(nèi)，代購者可能從代購中牟利，也可能不牟利。代購牟利的，司法實務(wù)一般認(rèn)定為販賣毒品罪。最狹義代購毒品僅指狹義代購毒品中代購者沒有從中牟利的情形?！?〕何榮功：《毒品代購與代購牟利的行為定性》，載《法學(xué)》2022 年第9 期。司法辦案中最關(guān)注的是狹義代購毒品的認(rèn)定問題。

狹義代購毒品之所以成為問題，與我國刑法規(guī)定有關(guān)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)定，在合理吸食量范圍內(nèi)的單純的吸食、注射毒品行為不是犯罪，為吸食、注射者代為購買合理吸食量毒品的行為，屬于吸毒、注射毒品行為的幫助行為，自然也不應(yīng)成立毒品犯罪，這已得到了刑法理論和實務(wù)界的廣泛認(rèn)可。因此，販賣毒品的犯罪分子被抓獲后，往往辯稱其是為他人代購毒品，以逃避刑法處罰。但這些辯稱常常沒有根據(jù)，行為究竟是成立販賣毒品罪還是屬于代購毒品不構(gòu)成犯罪，時常困擾著辦案人員。厘清代購毒品概念和構(gòu)造事關(guān)罪與非罪的界限。

為了解決代購毒品與販賣毒品區(qū)分的難題，避免毒品犯罪分子假借代購之名逃避刑法處罰，實踐中一種流行的觀點和做法是，代購毒品必須以代購者從托購者聯(lián)系或指定的上家處購買毒品，否則構(gòu)成販賣毒品罪。比如，甲等人要求乙?guī)椭徺I毒品，但甲等人既沒有與賣家聯(lián)系，也沒有要求乙到達(dá)指定賣家處購買，而是由乙購買毒品后交給甲等人，甲等人支付對應(yīng)的毒資給被告人乙。法院審理認(rèn)定該種行為從形式上看是在幫助他人代為購買毒品，但實質(zhì)上系購得毒品之后的二次販賣行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙構(gòu)成販賣毒品罪?！?〕戴某販賣毒品案，浙江省永嘉縣人民法院（2021）浙0324 刑初727 號刑事判決書。

上述做法被少數(shù)地方司法文件肯定。例如，2018 年《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關(guān)于辦理毒品案件中代購毒品有關(guān)問題的會議紀(jì)要》規(guī)定：“前款所稱的代購毒品，一般是指吸毒者與毒品賣家聯(lián)系后委托代購者前去購買僅用于吸食的毒品，或者雖未聯(lián)系但委托代購者到其指定的毒品賣家處購買僅用于吸食的毒品，且代購者未從中牟利的行為。”該紀(jì)要限定了代購毒品者只能從托購者聯(lián)系或者指定的賣家處購買，代購者的主動性受到較大限制，行為對象的選擇余地很小，這種代購毒品實際上明顯具有“代取”毒品的性質(zhì)，〔3〕前引〔1〕，何榮功文?；蚍Q為“跑腿型代購”?！?〕李睿懿、歐陽南平、李靜然、田娟、姜遠(yuǎn)亮：《〈全國法院毒品案件審判工作會議紀(jì)要〉的理解與適用》，載《法律適用》2023 年第10 期。

客觀地講，上述做法和規(guī)定具有積極意義，貫徹了對毒品犯罪從嚴(yán)懲處的立場，避免了案件辦理中的證明難題，有助于防止處罰漏洞。但是，行為的性質(zhì)要契合行為構(gòu)造，也要符合社會公眾的認(rèn)知，行為概念的界定要盡可能周延地考慮實踐中各種情形，不能以偏概全，否則將導(dǎo)致行為性質(zhì)的不當(dāng)認(rèn)定。

比如張某涉嫌販賣毒品案。某日，甲、乙、丙三人在KTV 唱歌，出于好奇和刺激，三人提出購買麻古共同吸食，因沒有購毒渠道，于是委托服務(wù)員張某代為購買。張某將三人支付的3200 元買得毒品后，全部交給三人。如果認(rèn)為代購毒品必須限于托購者已聯(lián)系或者指定毒品賣家，那么，本案中張某的行為成立販賣毒品罪，這明顯不符合事實和行為的性質(zhì)。又如甲男和乙女系熟人關(guān)系，均為吸毒人員。甲為討好乙，某日乙提出請甲代購毒品吸食，乙給甲600 元用于購買K 粉，甲代購后交給乙。乙實際為線人，甲交付毒品時被抓獲。本案中，甲通過自己的購毒渠道代購毒品，乙并沒有聯(lián)系或者指定上家，本案同樣屬于典型代購毒品行為，認(rèn)定甲成立販賣毒品罪，明顯有失妥當(dāng)。

《大連會議紀(jì)要》和《武漢會議紀(jì)要》對代購毒品都有規(guī)定，《昆明會議紀(jì)要》在吸收既有規(guī)定的基礎(chǔ)上，作了更為詳細(xì)的規(guī)定，具體內(nèi)容如下：

第一，關(guān)于代購毒品的概念?！独ッ鲿h紀(jì)要》規(guī)定：“明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品，未從中牟利的，以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。”與此前會議紀(jì)要一脈相承，《昆明會議紀(jì)要》對代購毒品采取的是廣義概念，包括為毒品犯罪分子代購。

第二，關(guān)于代購毒品的構(gòu)造?！独ッ鲿h紀(jì)要》沒有將代購毒品（包括狹義代購毒品）限定于托購者必須聯(lián)系或者指定賣家的情形，這更符合代購毒品的性質(zhì)，避免實踐中的不當(dāng)認(rèn)定。當(dāng)然，《昆明會議紀(jì)要》仍然沒有對代購毒品的概念和構(gòu)造進(jìn)行具體界定。

第三，關(guān)于代購的認(rèn)定規(guī)則。販賣毒品的犯罪分子被抓獲后辯稱系代購毒品，這是實踐中的常態(tài)，為了避免販賣毒品分子以代購為由逃避處罰，《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“對于辯稱系代購毒品者，應(yīng)當(dāng)全面審查其所辯稱的托購者、販毒者身份、購毒目的、毒品價格及其實際獲利等情況，綜合判斷其行為是否屬于代購，并依照前述規(guī)定處理。向購毒者收取毒資并提供毒品，但購毒者無明確的托購意思表示，又沒有其他證據(jù)證明存在代購行為的，一般以販賣毒品罪定罪處罰?！痹撘?guī)定充分注意到了毒品販賣和代購行為實踐區(qū)分的難題。對于該規(guī)定的適用，需要注意的是，代購毒品在形式上呈現(xiàn)的是毒品交易買賣關(guān)系，即一方給錢，另一方交付毒品，為了準(zhǔn)確區(qū)分兩者的界限，要重視審查雙方身份關(guān)系、主觀目的、毒品價格、行為人牟利等事實，綜合判斷行為性質(zhì)。行為人辯稱代購的事實無法查清時，不能簡單地以案件事實不清、證據(jù)不足或者以證據(jù)存疑有利于被告人，認(rèn)定行為人系代購毒品；相反，一般應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。

（二）關(guān)于代購牟利

行為人代購毒品牟利的依法成立販賣毒品罪，司法實務(wù)對此少有爭議，問題在于如何認(rèn)定“牟利”?！洞筮B會議紀(jì)要》規(guī)定：“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪?！睂τ谀怖暮x，《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定：“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費(fèi)’‘勞務(wù)費(fèi)’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。”關(guān)于代購牟利，《昆明會議紀(jì)要》的以下規(guī)定值得注意：

第一，重視牟利對于代購毒品行為性質(zhì)的意義，不管是狹義代購毒品，還是廣義代購毒品，代購牟利的，依法成立販賣毒品罪?！独ッ鲿h紀(jì)要》規(guī)定：“明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品，未從中牟利的，以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。代購者加價或者變相加價從中牟利的，以販賣毒品罪定罪處罰。”“沒有證據(jù)證明代購者明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品，代購者亦未從中牟利，代購毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，代購者因購買、存儲毒品被查獲的，以非法持有毒品罪定罪處罰；因運(yùn)輸毒品被查獲的，一般以運(yùn)輸毒品罪定罪處罰?！?/p>

第二，繼續(xù)肯定變相加價牟利的概念并擴(kuò)大其外延，認(rèn)定此類行為系變相販賣毒品?！独ッ鲿h紀(jì)要》規(guī)定：“代購者收取、私自截留部分購毒款、毒品，或者通過在交通、食宿等開銷外收取‘介紹費(fèi)’‘勞務(wù)費(fèi)’等方式從中牟利的，屬于變相加價?！敝匀绱艘?guī)定，是因為代購者加價或者變相加價從代購行為中牟利的，意味著其已成為一個獨立的轉(zhuǎn)賣環(huán)節(jié)，系毒品販賣?！?〕前引〔4〕，李睿懿、歐陽南平、李靜然、田娟、姜遠(yuǎn)亮文?！段錆h會議紀(jì)要》規(guī)定：“以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利?！薄独ッ鲿h紀(jì)要》刪去了以“以販賣為目的”的限制，擴(kuò)大了牟利的外延，從而擴(kuò)大了代購牟利成立販賣毒品罪的范圍。此外，代購毒品場合的私自截留或者克扣毒品，在性質(zhì)上其實屬于毒品的盜竊行為，〔6〕何榮功：《刑法適用方法論》，北京大學(xué)出版社2021 年版，第192 頁?！独ッ鲿h紀(jì)要》將其解釋為變相販賣，體現(xiàn)的是對毒品犯罪依法從嚴(yán)懲處的立場。

第三，關(guān)于最狹義代購毒品中蹭吸、私自截留少量毒品吸食的定性。對此，刑法理論和實踐都有爭論?！独ッ鲿h紀(jì)要》作了新的規(guī)定：“代購者從托購者事先聯(lián)系的販毒者處，為托購者購買僅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以販賣毒品罪論處?！痹撘?guī)定體現(xiàn)出對最狹義代購毒品場合牟利認(rèn)定的限制，對于糾正實踐中有的辦案人員將上述行為認(rèn)定為變相販賣毒品具有現(xiàn)實意義。〔7〕比如，被告人余某某為了從韋某某處獲得免費(fèi)毒品海洛因吸食，接受韋某某的委托，收取200 元毒資，購回了200 元毒品（海洛因兩小包），共同吸食了其中的一小包，法院審理認(rèn)為被告人余某某為蹭吸毒品為他人代購毒品，構(gòu)成販賣毒品罪。參見余某走私、販賣毒品案，廣西壯族自治區(qū)浦北縣人民法院（2022）桂0722 刑初163號刑事判決書。

第四，關(guān)于交通、食宿等開銷外牟利的認(rèn)定?！独ッ鲿h紀(jì)要》整體上沿用了《武漢會議紀(jì)要》的規(guī)定，主要修改有二：一是刪去了“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品”的限制；二是刪去“必要開銷”中的“必要”二字。該規(guī)定如何科學(xué)適用，避免過度擴(kuò)張解釋，值得重視。比如，甲為乙代購吸食毒品后收取乙一包香煙，實踐中一種觀點認(rèn)為，該行為也屬于變相牟利，成立販賣毒品罪，但將這種帶有答謝性質(zhì)的行為認(rèn)定為變相販賣，不僅顯得過于苛刻，也有違社會常理常情。又如甲委托朋友乙代購0.7 克海洛因，給乙的士費(fèi)80 元，乙花去35 元，剩下45 元，該情形也不宜認(rèn)定為從中牟利，從而成立販賣毒品罪。所以，雖然《昆明會議紀(jì)要》對于何謂在交通、食宿等開銷外收取“介紹費(fèi)”“勞務(wù)費(fèi)”沒有規(guī)定，對于牟利數(shù)額沒有要求，但若接受托購者給予的小額跑腿費(fèi)、辛苦費(fèi)以及價值不大的香煙等物品的，鑒于利微，與代購毒品牟利行為的法律風(fēng)險明顯不匹配，不宜認(rèn)定為牟利?！?〕前引〔4〕，李睿懿、歐陽南平、李靜然、田娟、姜遠(yuǎn)亮文。

二、涉麻醉藥品、精神藥品行為的定性

實踐中，如何科學(xué)理解毒品、麻醉藥品和精神藥品（以下簡稱麻精藥品）以及藥品三者之間的關(guān)系，事關(guān)行為罪與非罪以及此罪與彼罪的界限。因缺乏明確具體的規(guī)范，實踐中做法不統(tǒng)一，近年來個別案件受到了社會的高度關(guān)注?！独ッ鲿h紀(jì)要》對《武漢會議紀(jì)要》進(jìn)行了較大調(diào)整完善，規(guī)定更為詳細(xì)，回應(yīng)了社會的關(guān)切。

《刑法》第357 條第1 款規(guī)定：“本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。”這與《中華人民共和國禁毒法》（以下簡稱《禁毒法》）第2 條關(guān)于毒品概念的規(guī)定完全一致。實踐中一種流行的觀點和做法是，某種物質(zhì)一旦被國家列管，即為毒品。

比如胡某某販賣毒品案。胡某某系某甲科技公司實際控制人，在和高某某（系某乙科技公司員工）業(yè)務(wù)溝通中了解到某乙科技公司需要戊巴比妥鈉藥物（巴比妥類化學(xué)及生物制品，系國家二級管制藥品），高某某向胡某某提供了證明該藥物是為了科研使用的本地研究院證明文件。后胡某某以人民幣7500 元的價格向第三方公司購買6 瓶25 克裝的巴比妥鈉，并以人民幣20100 元的價格賣給某乙科技公司。經(jīng)查證，某乙科技公司收到巴比妥鈉后均提供給本地研究院用于動物實驗。公安機(jī)關(guān)以胡某某涉嫌販賣毒品罪立案偵查并移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴?！?〕胡某某販賣毒品案，湖北省武漢市洪山區(qū)人民檢察院洪檢二部刑不訴（2021）Z2 號不起訴決定書。

上述觀點和做法存在明顯的問題，既不符合法律的規(guī)定，也不符合麻精藥品的物理屬性，還將導(dǎo)致刑法適用的道義難題。

第一，不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定。《禁毒法》第2 條在規(guī)定毒品概念的同時，該條第2 款指出：“根據(jù)醫(yī)療、教學(xué)、科研的需要，依法可以生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運(yùn)輸麻醉藥品和精神藥品?！笨梢?，即便屬于《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》等列管的麻醉藥品和精神藥品，用于醫(yī)療、教學(xué)、科研等活動的不屬于毒品。以某種物質(zhì)被列管就徑直認(rèn)定為毒品，與《禁毒法》的規(guī)定不符。

第二，不符合麻精藥品的物理屬性?！堵樽硭幤泛途袼幤饭芾項l例》第3 條規(guī)定：“……麻醉藥品和精神藥品，是指列入麻醉藥品目錄、精神藥品目錄（以下稱目錄）的藥品和其他物質(zhì)?！甭樽硭幤泛途袼幤肥撬幷芾韺W(xué)上的概念，某種藥品和其他物質(zhì)被列管就成為麻精藥品。從麻精藥品的藥理屬性看，部分麻精藥品具有雙重性質(zhì)：一方面，其作為治療相關(guān)疾病減少患者痛苦的藥品，具有醫(yī)療作用；另一方面，此類藥品具有一定的毒性和致癮性，濫用會導(dǎo)致藥物依賴和身體損害。此類麻精藥品的藥理屬性也決定了其規(guī)范上的雙重屬性，即具有合法醫(yī)療用途的麻精藥品，當(dāng)其被用于治療疾病等合法用途時，屬于藥品而非毒品；當(dāng)被吸毒人員濫用時系毒品?！?0〕方文軍：《關(guān)于毒品認(rèn)定的幾個重要問題》，載《人民法院報》2023 年6 月8 日第6 版。將所有列管的麻精藥品都直接認(rèn)定為毒品，明顯與麻精藥品特別是具有醫(yī)療用途的麻精藥品的雙重屬性不符。

值得關(guān)注的是，《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》等列管的不少麻醉藥品和精神藥品不具有醫(yī)療用途。我國列管的麻精藥品除《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》列管的種類外，還包括《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》等新增的麻醉藥品和精神藥品。公安部、國家衛(wèi)生計生委、國家食藥監(jiān)管總局、國家禁毒委員會辦公室2015 年發(fā)布的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》第3 條規(guī)定：“麻醉藥品和精神藥品按照藥用類和非藥用類分類列管?！钡? 條規(guī)定：“非藥用類麻醉藥品和精神藥品，是指未作為藥品生產(chǎn)和使用，具有成癮性或者成癮潛力且易被濫用的物質(zhì)。”實踐中，不管是《麻醉藥品品種目錄》《精神藥品品種目錄》列管的不具有醫(yī)療用途的麻精藥品，還是非藥用類麻醉藥品和精神藥品，雖然都沒有醫(yī)療用途，但仍然可能用于教學(xué)、科研等其他合法用途，不能簡單徑直等同于毒品。某種麻精藥品是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒品，需要結(jié)合其具體用途認(rèn)定。

第三，導(dǎo)致刑法適用的道義難題。我國對毒品以及毒品犯罪的管控和打擊十分嚴(yán)厲，一旦不當(dāng)?shù)亟缍ǘ酒?，很可能?dǎo)致刑法適用的尷尬甚至陷入道義困境，產(chǎn)生負(fù)面的社會效果。比如引發(fā)社會廣泛關(guān)注的“鐵馬冰河”走私、販賣毒品案。被告人胡某弟因女兒疾病治療需要長期通過他人代購境外上市藥物，期間了解到部分病友對我國管制的二類精神藥品氯巴占也有需求，即通過境外人員郵購多個國家和地區(qū)生產(chǎn)的氯巴占等藥物，并以“鐵馬冰河”等昵稱在微信群中向其他患兒家長銷售。案發(fā)后，公訴機(jī)關(guān)以走私、販賣毒品罪起訴胡某弟，后將起訴罪名變更為非法經(jīng)營罪。法院審理認(rèn)為，氯巴占具有毒品和藥品的雙重屬性，本案中應(yīng)認(rèn)定為藥品而非毒品，胡某弟的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法可免予刑事處罰。〔11〕《被告人胡某弟走私、販賣毒品案 一審當(dāng)庭宣判》，河南省中牟縣人民法院官網(wǎng)，http://zmxfy.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=2671，2023 年11 月2 日訪問。

實踐中，此類案件并非孤例，在楊某某走私毒品案，〔12〕楊某某涉嫌走私毒品案，山西省交口縣人民檢察院交檢刑不訴（2022）44 號不起訴決定書。劉某某、游某某非法經(jīng)營案〔13〕劉某某、游某某非法經(jīng)營案，浙江省杭州市中級人民法院（2016）浙01 刑初00071 號刑事判決書。等案件中，辦案機(jī)關(guān)在案件辦理之初均因行為人從境外購買的境外上市藥品系我國管制麻精藥品，而以毒品犯罪追訴。后經(jīng)慎重考慮，辦案機(jī)關(guān)往往改以非法經(jīng)營罪等論處。此類案件中，列管的麻精藥品不僅是治療疾病的重要手段，有的甚至是治療特殊疾病的“救命藥”，對此類行為以毒品犯罪論處，不僅不符合刑法規(guī)定，也與國民樸素的正義觀念相抵觸。

《武漢會議紀(jì)要》已關(guān)注到該問題，規(guī)定：“行為人出于醫(yī)療目的，違反有關(guān)藥品管理的國家規(guī)定，非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！痹撘?guī)定對于辦案人員區(qū)分毒品犯罪與非法經(jīng)營罪起到了重要作用。但《武漢會議紀(jì)要》的規(guī)定存在一定的局限性，比如其只是規(guī)定了“非法販賣”麻精藥品的行為定性，對于走私、運(yùn)輸和制造麻精藥品的定性沒有涉及。又如，隨著《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對我國藥品犯罪的體系性重建，〔14〕喻海松：《〈刑法修正案（十一）〉后時代藥品犯罪圈的重置》，載《法學(xué)》2023 年第2 期。麻精藥品犯罪的刑法適用也有必要考慮這一重要變化。為了更好地適應(yīng)實踐懲治毒品犯罪的需要，《昆明會議紀(jì)要》對涉麻精藥品行為定性作出了更加詳細(xì)的新規(guī)定。

《昆明會議紀(jì)要》主要圍繞麻精藥品的醫(yī)療用途展開，也兼顧規(guī)定了非法用途情形的行為性質(zhì)認(rèn)定。實踐中辦案人員為了全面、妥當(dāng)?shù)剞k理案件，還需要考慮麻精藥品被用于教學(xué)研究、工業(yè)生產(chǎn)用途以及用途無法查清等情況的處理。

1.麻精藥品的種類與行為定性。如前指出，麻醉藥品和精神藥品按照藥用類和非藥用類分類列管，對于海洛因、冰毒等沒有合法用途的被管制麻精藥品，基本不存在雙重屬性問題，〔15〕前引〔10〕，方文軍文。所以，《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、制造國家規(guī)定管制的、沒有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，一般以走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪定罪處罰。對于走私、販賣、運(yùn)輸、制造國家規(guī)定管制的具有醫(yī)療用途的麻精藥品的，則需要考察具體用途認(rèn)定行為性質(zhì)，不能簡單地認(rèn)定為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。對于涉非藥用類麻精藥品，如果有證據(jù)證明用于教學(xué)、科學(xué)研究等用途的，不能簡單地認(rèn)定為毒品犯罪。

2.麻精藥品的用途與行為的定性。具體包括毒品用途、醫(yī)療用途、教學(xué)、科研等其他合法用途、非法用途以及用途無法查清等情形。

第一，不管是具有醫(yī)療用途的麻精藥品還是沒有醫(yī)療用途的非藥用類麻精藥品，若實際用作毒品之用，依法成立毒品犯罪?！独ッ鲿h紀(jì)要》規(guī)定：“明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員，而向其販賣國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰?！?/p>

第二，醫(yī)療用途與行為定性。這主要涉及的是具有醫(yī)療用途的麻精藥品的行為定性，非藥用類麻精藥品沒有醫(yī)療用途，一般不存在該問題。對此，《昆明會議紀(jì)要》作了比較詳細(xì)的規(guī)定：“確有證據(jù)證明出于治療疾病等相關(guān)目的，違反藥品管理法規(guī)，未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件，生產(chǎn)國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品，進(jìn)口在境外也未合法上市的國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品，或者明知是上述未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品而予以銷售，構(gòu)成妨害藥品管理罪的，依法定罪處罰?！薄按_有證據(jù)證明出于治療疾病等相關(guān)目的，違反有關(guān)藥品管理的國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，不以毒品犯罪論處；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成其他犯罪的，依法處理。實施帶有自救、互助性質(zhì)的上述行為，一般可不作為犯罪處理；確須追究刑事責(zé)任的，應(yīng)依法充分體現(xiàn)從寬。”“因治療疾病需要，在自用、合理數(shù)量范圍內(nèi)攜帶、寄遞國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品進(jìn)出境的，不構(gòu)成犯罪?！?/p>

第三，其他合法用途與行為定性。不管是具有醫(yī)療用途的麻精藥品還是沒有醫(yī)療用途的非藥用類麻精藥品，如果被證明用于教學(xué)、科研或者工業(yè)生產(chǎn)等合法用途的，也不能認(rèn)定為毒品犯罪，符合非法經(jīng)營罪或其他犯罪構(gòu)成要件的，可以依法認(rèn)定為非法經(jīng)營罪或者其他犯罪。

第四，非法用途與行為定性?！独ッ鲿h紀(jì)要》規(guī)定：“明知他人利用麻醉藥品、精神藥品實施搶劫、強(qiáng)奸等犯罪仍向其販賣，同時構(gòu)成販賣毒品罪和搶劫罪、強(qiáng)奸罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。案件存在其他情形，符合數(shù)罪并罰條件的，依法定罪處罰?！弊罡呷嗣駲z察院發(fā)布的檢例第151 號指導(dǎo)性案例即馬某某走私、販賣毒品案也顯示了該立場。該案例的“指導(dǎo)意義”部分寫道，在認(rèn)定涉麻精藥品行為性質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)審查涉案麻醉藥品、精神藥品的用途和行為人主觀認(rèn)知，依法認(rèn)定走私、販賣麻醉藥品、精神藥品行為的性質(zhì)。行為人出于非法用途，走私、販賣國家管制麻精藥品的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣毒品罪追究刑事責(zé)任；行為人未核實購買人購買麻醉藥品、精神藥品具體用途，但知道其不是用于合法用途，為非法獲利，基于放任的故意，向用于非法用途的人販賣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪。嚴(yán)格意義上講，麻精藥品用于非法用途并非毒品之用，《昆明會議紀(jì)要》將其規(guī)定為毒品犯罪，體現(xiàn)的是對毒品犯罪從嚴(yán)懲處的立場。

第五，用途無法查清與行為定性。實踐中比較常見的情形是麻精藥品的流向和用途查不清，由于該事實對于決定行為性質(zhì)十分重要，對此要慎重處理。對于具有醫(yī)療用途的麻精藥品來說，沒有證據(jù)證明向吸毒人員或者毒品犯罪分子販賣，也沒有證據(jù)證明出于其他非法目的販賣的，根據(jù)有利于被告人的原則，一般不宜簡單地認(rèn)定為販賣毒品罪。對于非藥用類麻精藥品，實踐中一種有影響力的觀點和做法是，如果流向和用途查不清，被告人也不能提供流向和合法用途的證據(jù)，應(yīng)推定為用于毒品，從而認(rèn)定為毒品犯罪。這種做法體現(xiàn)了對毒品犯罪從嚴(yán)懲處的立場，但有些過于簡單，很可能導(dǎo)致刑罰畸重，該場合區(qū)別情形對待，更為妥當(dāng)。比如，某企業(yè)系依法成立的化工企業(yè)，一直依法生產(chǎn)、銷售某種物質(zhì)，后該物質(zhì)被納入非藥用類麻精藥品列管，但該企業(yè)仍然生產(chǎn)銷售，且現(xiàn)有證據(jù)無法查清涉案產(chǎn)品的具體用途和流向。此類行為是認(rèn)定為非法經(jīng)營罪還是制造、販賣毒品等毒品犯罪更為妥當(dāng)，更符合罪責(zé)刑的適應(yīng)，需要慎重考量。如果行為人為了牟取非法利益，沒有生產(chǎn)資質(zhì)，非法生產(chǎn)、銷售，用途和流向無法查清，對于此類行為一般可以認(rèn)定為制造、販賣毒品等毒品犯罪。

3.主體身份與行為定性。《刑法》第355 條規(guī)定了非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，根據(jù)刑法的規(guī)定，主體身份會對行為性質(zhì)產(chǎn)生影響。《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“依法從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用國家規(guī)定管制的麻醉藥品、精神藥品的人員，實施刑法第三百五十五條規(guī)定的行為的，區(qū)分不同情形，分別以非法提供麻醉藥品、精神藥品罪或者販賣毒品罪定罪處罰?！?/p>

毒品是化工科技發(fā)展的副產(chǎn)品，實踐中新精神活性物質(zhì)層出不窮，不少尚未被納入國家管制的新精神活性物質(zhì)成為濫用的對象，笑氣即屬于該情況，有的觀點根據(jù)笑氣等物質(zhì)的濫用現(xiàn)象直接將其認(rèn)定為新型毒品?！?6〕韓丹東、王意天：《“笑”里藏“毒” 管控“笑氣”刻不容緩》，載《法治日報》2021 年10 月11 日第4 版；張垚、朱昕怡：《新型毒品犯罪對青少年的危害現(xiàn)狀及防治策略》，載《北京警察學(xué)院學(xué)報》2023 年第4 期。國家列管是某種物質(zhì)成為刑法中毒品的前提，在其沒有被國家列管之前，辦案機(jī)關(guān)依法不能將其認(rèn)定為刑法中的毒品，當(dāng)然不排除因認(rèn)識錯誤構(gòu)成毒品犯罪未遂等情況。

三、販賣行為的認(rèn)定

販賣一般是指商人買進(jìn)貨物再賣出以獲取利潤的行為，〔17〕中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第7 版），商務(wù)印書館2016 年版，第366 頁。販賣毒品罪中“販賣”的含義采取的是擴(kuò)張解釋，即明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。《昆明會議紀(jì)要》進(jìn)一步明確了販賣的行為類型。

第一，用毒品支付勞務(wù)報酬、償還債務(wù)或者換取其他財產(chǎn)性利益的，符合販賣的本質(zhì)，《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定應(yīng)以販賣毒品罪處罰。需要指出的是，對于性服務(wù)是否屬于財產(chǎn)性利益，行為人以提供性服務(wù)換取毒品是否成立販賣毒品罪，實踐中有不同認(rèn)識，有的辦案機(jī)關(guān)持肯定意見?！?8〕朱某某販賣毒品案，四川省內(nèi)江市東興區(qū)人民法院（2016）川1011 刑初255 號刑事判決書?？紤]到我國刑法在賄賂犯罪中一直否定性賄賂屬于財產(chǎn)性利益，而且，事實上性服務(wù)也難以簡單認(rèn)定為財產(chǎn)性利益，對于行為人以提供性服務(wù)換取毒品的，不宜認(rèn)定為販賣毒品罪。

第二，明確了毒品互易及其定性。互易即交換的意思，毒品互易因目的不同，行為性質(zhì)也不一樣。《昆明會議紀(jì)要》根據(jù)行為人是否以吸食為目的，對行為性質(zhì)區(qū)別規(guī)定：“用毒品向他人換取毒品用于販賣的，以販賣毒品罪定罪處罰；雙方以吸食為目的互換毒品，構(gòu)成非法持有毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰?！痹诙酒坊ヒ讟?gòu)成販賣毒品的場合，販賣毒品的數(shù)量是以單方用于互易的毒品數(shù)量認(rèn)定，還是將雙方互易的毒品數(shù)量累加認(rèn)定，因意見不統(tǒng)一，《昆明會議紀(jì)要》沒有規(guī)定?！?9〕前引〔4〕，李睿懿、歐陽南平、李靜然、田娟、姜遠(yuǎn)亮文。對此，理論上一種觀點認(rèn)為，應(yīng)以雙方互易毒品的總額作為犯罪數(shù)額，因為在毒品互易中，雙方的毒品都脫離了各自的控制和支配，形成了流入社會造成危害的可能性?！?0〕高艷東：《販賣毒品罪基本理論問題探析》，載《云南警官學(xué)院學(xué)報》2004 年第1 期。多數(shù)意見認(rèn)為不宜以累加后的數(shù)量認(rèn)定，應(yīng)以各行為人自身持有的、用于交換的毒品數(shù)量認(rèn)定。〔21〕王登輝、羅倩：《販賣毒品罪若干基礎(chǔ)理論辨正》，載《中國刑事法雜志》2016 年第2 期。實踐中，辦案機(jī)關(guān)大多不將毒品數(shù)量累計計算?！?2〕劉某、沈某販賣毒品案，浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2015）杭余刑初字378 號刑事判決書；肖某某、陳某販賣毒品案，湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01 刑終376 號刑事裁定書。

四、毒品犯罪死刑適用問題

毒品犯罪的死刑適用是毒品犯罪刑事司法中最重要的問題，《大連會議紀(jì)要》《武漢會議紀(jì)要》對死刑適用進(jìn)行了比較系統(tǒng)的規(guī)定，《昆明會議紀(jì)要》對既有規(guī)定進(jìn)行了整合，并總結(jié)了近年經(jīng)驗，作出了更為全面的規(guī)定。

毒品犯罪是否屬于刑法中最嚴(yán)重罪行，是毒品犯罪死刑適用需要明確的前提問題，對此并非沒有爭議。對于最嚴(yán)重罪行的含義，國際公約通常認(rèn)為應(yīng)盡可能以最受限制、最例外的方式解釋，只應(yīng)當(dāng)適用于故意且造成致命或極其嚴(yán)重后果的案件，國家立法應(yīng)當(dāng)廢除對經(jīng)濟(jì)犯罪、非暴力犯罪或無被害人的犯罪的死刑?！?3〕[加]威廉姆·夏巴斯：《國際法上的廢除死刑》，趙海峰等譯，法律出版社2008 年版，第112-115 頁。根據(jù)聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室（UNODC）發(fā)布的《2022 年世界毒品問題報告》，目前有35 個國家或地區(qū)的刑法對毒品犯罪規(guī)定有死刑，其中有15 個國家或地區(qū)在過去10 年內(nèi)執(zhí)行了死刑?！?4〕《2022 年世界毒品問題報告》，聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室官網(wǎng)，https://www.unodc.org/unodc/en/data-and-analysis/world-drug-report-2022.html，2023 年11 月5 日訪問。

國際公約之所以普遍否定毒品犯罪是刑法中最嚴(yán)重罪行，主要是立足于其行為性質(zhì)及其法益侵害性。但最嚴(yán)重罪行是一個具有濃厚文化觀念和價值判斷的概念，具有多元意義和理解，除可以從法益侵害意義上解釋外，還可以從國民觀念和刑事政策的意義上理解。法益侵害意義上的最嚴(yán)重罪行，也可以稱之為法學(xué)專業(yè)意義上的最嚴(yán)重罪行，立足于侵害法益的性質(zhì)和類型，判斷行為是否屬于最嚴(yán)重罪行。以走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪為例，其在性質(zhì)上屬于行為犯，實踐中毒品一旦被查獲將不會流入社會，行為的危害性主要體現(xiàn)為法益侵害的危險性；在因果關(guān)系方面，毒品對公民生命健康的危害要介入吸毒者的毒品濫用行為，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品對公民生命健康的危害具有間接性。正是在這個意義上，國際公約才普遍認(rèn)為毒品犯罪不屬于刑法中的最嚴(yán)重罪行。但最嚴(yán)重罪行的判斷及其死刑適用絕非只是個刑法課題，需要綜合考慮行為的法益侵害、毒品犯罪形勢、刑事政策以及國民價值觀念，所以，特定時期的國民觀念以及刑事政策如何看待毒品犯罪的危害性就成為重要問題。我國的法律文化與西方存在重大差異，故意殺人罪屬于最嚴(yán)重罪行，盜竊罪不屬于最嚴(yán)重罪行，這是中西方共識性的國民觀念；但毒品犯罪是否屬于刑法中最嚴(yán)重罪行，中西方文化觀念認(rèn)識差異很大。在我國，由于歷史等方面的原因，毒品的危害是一個被根植于國民心靈深處的問題，毒品犯罪系刑法中最嚴(yán)重罪行以及應(yīng)當(dāng)適用死刑的觀念根深蒂固，少有人對此提出質(zhì)疑。而在刑事政策上，某種行為的嚴(yán)重程度與犯罪形勢也有一定關(guān)聯(lián)性。一般而言，某類犯罪形勢越嚴(yán)峻，治理越困難，該類犯罪的社會危害性往往會被提升甚至高估。所以，在我國毒品犯罪是否應(yīng)當(dāng)被理解為最嚴(yán)重罪行以及是否適用死刑，應(yīng)符合我國的國情，應(yīng)與國家經(jīng)濟(jì)社會整體發(fā)展相適應(yīng)，也要根本上契合國民的文化傳統(tǒng)和價值觀念。在這個意義上，我國立法對走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪配置以及司法適用死刑，具有現(xiàn)實正當(dāng)性和合理性。

對于死刑適用，《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“要毫不動搖地堅持依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪的方針，突出打擊重點，依法嚴(yán)懲走私、制造和大宗販賣毒品等源頭性犯罪，依法嚴(yán)懲毒品犯罪集團(tuán)首要分子、職業(yè)毒犯、累犯、毒品再犯等犯罪分子，依法嚴(yán)懲具有武裝掩護(hù)毒品犯罪、以暴力抗拒查緝情節(jié)嚴(yán)重、參與有組織的國際販毒活動等嚴(yán)重情節(jié)的犯罪分子，對其中罪行極其嚴(yán)重、依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，堅決依法判處，充分發(fā)揮死刑對于預(yù)防和懲治毒品犯罪的重要作用。同時，應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，體現(xiàn)區(qū)別對待，做到罰當(dāng)其罪，綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、危害后果及被告人的主觀惡性、人身危險性等因素，嚴(yán)格審慎地決定死刑適用，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子?！笨梢?，《昆明會議紀(jì)要》對于毒品犯罪死刑適用繼續(xù)秉持十分嚴(yán)格慎重的立場，更加重視區(qū)別對待，強(qiáng)調(diào)突出打擊重點，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

第一，區(qū)別行為人的特點嚴(yán)格審慎地決定死刑適用。比如，對于毒品犯罪集團(tuán)首要分子、職業(yè)毒犯、累犯、毒品再犯等犯罪分子，《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，堅決依法判處，死刑適用表現(xiàn)出比較強(qiáng)硬的態(tài)度，充分體現(xiàn)出寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“嚴(yán)”的方面。而對于一般走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，死刑適用更加嚴(yán)格審慎，體現(xiàn)出寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的“以寬濟(jì)嚴(yán)”。

第二，區(qū)別行為的類型嚴(yán)格審慎地決定死刑適用。走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪屬于選擇性罪名，相對于走私、販賣、制造毒品罪，運(yùn)輸毒品罪死刑適用整體上更為嚴(yán)格慎重。對于運(yùn)輸毒品，《昆明會議紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)懲重點，一方面嚴(yán)格區(qū)分受指使、雇傭運(yùn)毒者與幕后的指使、雇傭者和出資、所有者，區(qū)別對待；另一方面，對受指使、雇傭運(yùn)毒者進(jìn)一步區(qū)別對待，確保死刑精準(zhǔn)適用?！?5〕前引〔4〕，李睿懿、歐陽南平、李靜然、田娟、姜遠(yuǎn)亮文。又如，對于販賣毒品的上下家，要區(qū)別對待上下家具體實施的行為以及體現(xiàn)出的行為人的主觀惡性及其人身危險性，決定對上家或者下家適用死刑。

第三，區(qū)別犯罪情節(jié)嚴(yán)格審慎地決定死刑適用。毒品犯罪的性質(zhì)決定了毒品的數(shù)量是毒品犯罪定罪量刑中最基礎(chǔ)、最重要的事實。毒品犯罪的死刑適用應(yīng)堅持“毒品數(shù)量+其他情節(jié)”，重視情節(jié)在死刑適用中的地位和作用，已深入司法人員內(nèi)心，成為司法習(xí)慣。“毒品數(shù)量+其他情節(jié)”的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)要求充分考慮不同被告人的不同犯罪情節(jié)?！独ッ鲿h紀(jì)要》更加突出和重視情節(jié)在死刑適用上的地位，體現(xiàn)出對此前會議紀(jì)要規(guī)定的繼承與發(fā)展。比如，毒品數(shù)量接近實際掌握的死刑適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，具有特定情節(jié)，可以判處被告人死刑；毒品數(shù)量剛超過實際掌握的死刑適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，具有特定情節(jié)的，可以判處被告人死刑；毒品數(shù)量達(dá)到實際掌握的死刑適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，具有特定情形的，可以不判處被告人死刑；毒品數(shù)量達(dá)到實際掌握的死刑適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，同時具有法定、酌定從嚴(yán)和從寬處罰情節(jié)的，審慎決定是否適用死刑?！独ッ鲿h紀(jì)要》通過情節(jié)嚴(yán)格審慎、精準(zhǔn)地適用死刑，確保打擊效果。

第四，區(qū)別毒品類型嚴(yán)格審慎地決定死刑適用?！段錆h會議紀(jì)要》規(guī)定了新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用，考慮到新型毒品的發(fā)展態(tài)勢、危害性及其新特點，《昆明會議紀(jì)要》專門規(guī)定了“關(guān)于非傳統(tǒng)毒品犯罪的死刑適用”，體現(xiàn)出了傳統(tǒng)毒品與非傳統(tǒng)毒品犯罪死刑適用上的區(qū)別對待。《昆明會議紀(jì)要》規(guī)定：“甲基苯丙胺片劑中的甲基苯丙胺含量相對較低，危害性亦有所不同，其死刑適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)可以按照甲基苯丙胺的2 倍左右掌握?！薄熬C合考慮致癮癖性、毒害性、濫用范圍和犯罪形勢等因素，氯胺酮（俗稱‘K 粉’，下同）的死刑適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)可以按照海洛因的10 倍以上掌握?！薄吧姘付酒窞樾谭ā⑺痉ń忉屛匆?guī)定定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的新類型毒品的，一般不判處被告人死刑?！睂Ψ莻鹘y(tǒng)毒品犯罪的死刑適用，《昆明會議紀(jì)要》顯示出十分節(jié)制慎重的立場。

第五，多元死刑適用方式與嚴(yán)格審慎地決定死刑適用。《昆明會議紀(jì)要》在繼承此前會議紀(jì)要的基礎(chǔ)上，繼續(xù)將死刑適用方式進(jìn)行了多元化規(guī)定，比如“堅決依法判處”“可以判處死刑”“可以不判處”“一般不判處被告人死刑”等，特別是在毒品數(shù)量接近、剛超過、達(dá)到實際掌握的死刑適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時，這些多元的死刑適用方式，為嚴(yán)格審慎地決定死刑適用提供了方向和選擇。

死刑及其適用事關(guān)整個國家刑事法治進(jìn)步和文明，近些年我國死刑制度改革取得了巨大成就。2013 年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出：“逐步減少適用死刑罪名?！笨紤]到運(yùn)輸毒品在毒品生產(chǎn)流通過程中居于輔助地位，整體上行為的社會危害性較之于走私、販賣、制造毒品要小，當(dāng)前和未來要進(jìn)一步限制運(yùn)輸毒品罪的死刑適用，甚至可以考慮探索在立法或者司法上廢除運(yùn)輸毒品罪的死刑及其適用。

五、隱匿身份人員實施偵查案件的處理

該問題在此前的紀(jì)要中被稱為“特情介入案件的處理問題”。隨著全面依法治國的推進(jìn)和法治高質(zhì)量發(fā)展，隱匿身份人員實施偵查案件越來越受到關(guān)注，《昆明會議紀(jì)要》對以往規(guī)定進(jìn)行了較大的修改和完善。

毒品的交易隱蔽性強(qiáng)，取證難度大，為了有效打擊毒品犯罪，世界各國均重視利用特情（線人）實施偵查、控制下交付等特殊偵查措施。1988 年《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》以國際公約的形式對毒品犯罪控制下交付的合法性予以確認(rèn)。對于利用特情隱匿身份和意圖，并促使對方實施犯罪的誘惑偵查方式，世界各國對其合法性范圍的確認(rèn)和判斷標(biāo)準(zhǔn)并不一致。在法治發(fā)達(dá)國家，“機(jī)會提供型”誘惑偵查多被刑事法律認(rèn)可，而“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查則因其有濫用公權(quán)和侵犯人權(quán)之虞大多被否定?！?6〕黃海波：《毒品犯罪誘惑偵查風(fēng)險的程序控制》，載《政治與法律》2019 年第10 期。比如，在美國，如果能夠證明被引誘人本沒有犯罪意圖，而是在特情人員的誘惑下實施犯罪的，則構(gòu)成“誘陷抗辯”，免除被引誘人的刑事責(zé)任?！?7〕程雷：《誘惑偵查的程序控制》，載《法學(xué)研究》2015 年第1 期。日本刑法判例也普遍地承認(rèn)“機(jī)會提供型”誘惑偵查，否定“誘發(fā)犯意型”誘惑偵查。〔28〕[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019 年版，第59-60 頁。德國司法實務(wù)以“被誘使人為犯罪行為之決意”是否主要出于國家之臥底者誘使所造成，判斷誘惑偵查的合法性。〔29〕程雷：《秘密偵查比較研究：以美、德、荷、英四國為樣本的分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2008 年版，第334 頁。

我國在打擊毒品犯罪中例外地認(rèn)可“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查方法。最高人民法院2000 年印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《南寧會議紀(jì)要》）規(guī)定，運(yùn)用特情偵破案件是有效打擊毒品犯罪的手段，并明確規(guī)定了“犯意引誘”“數(shù)量引誘”等情形的定罪量刑。《大連會議紀(jì)要》繼承了《南寧會議紀(jì)要》規(guī)定，《武漢會議紀(jì)要》沒有對該問題作明確規(guī)定，司法實踐仍然沿襲《大連會議紀(jì)要》的規(guī)定處理“誘惑偵查”的案件。

然而，上述規(guī)定和做法存在明顯的問題：一是承認(rèn)犯意引誘，不符合憲法規(guī)定的尊重和保障人權(quán)；二是與《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）的規(guī)定相沖突?！缎淌略V訟法》第52 條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)?！钡?53 條第1款規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪。”《刑事訴訟法》的規(guī)定在毒品犯罪的實踐中大打折扣?！缎淌聦徟袇⒖肌返?014 號案例“劉某芳販賣毒品案”中仍然表達(dá)了對犯意引誘的支持，對此類案件只是采取量刑減讓?！?0〕最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第99 集），法律出版社2015 年版，第97 頁。最高人民法院2021 年印發(fā)的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》也規(guī)定，存在數(shù)量引誘情形的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下，沒有規(guī)定犯意引誘的處理。刑法理論上只有少數(shù)學(xué)者肯定“犯意引誘”的合法性，〔31〕童偉華：《犯意誘發(fā)型誘惑偵查中被誘惑者的罪與罰》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2014 年第3 期。絕大部分學(xué)者對其持否定態(tài)度?！?2〕唐若愚：《犯意引誘型警察圈套中的被告人應(yīng)按無罪論處》，載《法律適用》2005 年第12 期；張曙光：《論被“誘惑”犯罪的刑事責(zé)任——誘惑偵查在實體法領(lǐng)域的影響》，載《政治與法律》2003 年第5 期；田宏杰：《誘惑偵查的正當(dāng)性及其適用限制》，載《政法論壇》2014 年第3 期。

黨的十八屆四中全會以來，我國持續(xù)推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，完善非法證據(jù)排除規(guī)則，推動庭審的實質(zhì)化，“犯意引誘”關(guān)涉國家教唆公民犯罪與刑事訴訟的公平正義價值，事關(guān)國家打擊犯罪的底線問題，所以，毒品犯罪案件中究竟應(yīng)否承認(rèn)“犯意引誘”的合法性是難以回避的重要問題?！独ッ鲿h紀(jì)要》將此前會議紀(jì)要采取的“量刑減讓”救濟(jì)模式調(diào)整為“排除非法證據(jù)”的救濟(jì)模式，〔33〕前引〔4〕，李睿懿、歐陽南平、李靜然、田娟、姜遠(yuǎn)亮文。規(guī)定：“對于有證據(jù)證明被告人正在準(zhǔn)備或者已經(jīng)著手實施毒品犯罪，隱匿身份人員采取貼靠、接洽手段破獲案件，不存在犯罪引誘的，應(yīng)當(dāng)依法處理。隱匿身份人員在偵查活動中違反刑事訴訟法等相關(guān)規(guī)定，誘使本無犯意的人實施毒品犯罪的，屬于‘犯意引誘’。隱匿身份人員向被引誘人提供毒品或者毒資、購毒渠道的，其所提供的毒品、毒資、被引誘人從其提供的渠道購買的毒品及其證實被引誘人實施毒品犯罪的證據(jù)材料，不得作為認(rèn)定被引誘人實施毒品犯罪的證據(jù)。排除上述證據(jù)后，在案證據(jù)達(dá)不到認(rèn)定被引誘人有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！薄独ッ鲿h紀(jì)要》更好地彰顯了法治的立場，與《刑事訴訟法》的規(guī)定更契合。對于新規(guī)定的理解，有必要關(guān)注以下方面：

第一，關(guān)于不存在犯意引誘的情形。《昆明會議紀(jì)要》繼續(xù)肯定不存在犯意引誘情形的應(yīng)當(dāng)依法處理，將《大連會議紀(jì)要》規(guī)定的“對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪者”修改為“對于有證據(jù)證明被告人正在準(zhǔn)備或者已經(jīng)著手實施毒品犯罪”。

第二，隱匿身份人員的范圍?！独ッ鲿h紀(jì)要》規(guī)定的隱匿身份人員是僅指公安機(jī)關(guān)的偵查人員，還是應(yīng)包括偵查人員發(fā)展的吸販毒人員等“線人”，實踐中存在爭議。一種觀點持否定意見，比如在吳某某、邵某某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品、容留他人吸毒、非法持有毒品案中，辯護(hù)人提出本案偵破過程存在特情介入、犯意引誘的情形，法院認(rèn)為：“偵查機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過證實偵查人員抓獲被告人黎某某后，黎某某供述了吳某某曾向其販賣毒品的犯罪事實，并協(xié)助民警將其抓獲，黎某某并非公安機(jī)關(guān)的特情人員，本案的偵破過程并不存在特情介入、犯意引誘的情形?！薄?4〕吳某某、邵某某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品、容留他人吸毒、非法持有毒品案，廣東省佛山市中級人民法院（2016）粵06 刑初145 號刑事判決書。另一種觀點認(rèn)為，吸販毒人員提供線索、配合偵查，實際上與公安機(jī)關(guān)偵查人員起到了相當(dāng)?shù)淖饔?，如果履行了相?yīng)的審批手續(xù)，也應(yīng)該納入隱匿身份人員的范疇。本文認(rèn)為，無論立足于規(guī)范保護(hù)目的還是現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，“線人”都應(yīng)包括在隱匿身份人員之中。首先，沒有絕對的權(quán)力，既然“線人”事實上行使偵查人員的權(quán)力，就沒有理由不受法律法規(guī)的約束。而且，相對于偵查人員，“線人”的行為更要強(qiáng)調(diào)規(guī)范性。其次，“線人”應(yīng)包括在隱匿身份人員中有規(guī)范依據(jù)。2020年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第271 條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由偵查人員或者公安機(jī)關(guān)指定的其他人員隱匿身份實施偵查。隱匿身份實施偵查時，不得使用促使他人產(chǎn)生犯罪意圖的方法誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！笨梢?，隱匿身份人員既包括偵查人員，也包括偵查人員指定的其他人員即“線人”，只是兩者在程序上均須履行相應(yīng)的批準(zhǔn)手續(xù)。因而，偵查人員的“線人”存在“犯意引誘”的情況，同樣應(yīng)依據(jù)《昆明會議紀(jì)要》的上述規(guī)定處理。

第三，“本無犯意的人”的認(rèn)定?！独ッ鲿h紀(jì)要》之所以否定犯意引誘的合法性，根本原因在于保護(hù)善良或無罪的人不受刑事追究。毒品交易隱蔽性強(qiáng)，一般社會公眾難以獲得購買毒品渠道，行為人一旦涉嫌毒品犯罪，往往并非只從事一次相關(guān)行為，而且，即便是販毒分子，并非總是持毒在手，販賣毒品時往往需要從上家購貨。所以，“本無犯意的人”的認(rèn)定要注意綜合毒品犯罪的特點、行為人身份、行為人實施毒品犯罪的次數(shù)等案件事實，準(zhǔn)確認(rèn)定。比如，甲是公安偵查人員，向毒品犯罪分子乙提出購買毒品，乙很快從上家購得毒品交給甲。該案就不能簡單地認(rèn)為屬于犯意引誘。

此外，《昆明會議紀(jì)要》還對數(shù)量引誘的此前規(guī)定進(jìn)行了修改，明確規(guī)定了間接引誘的概念、類型和處理原則。

六、未成年人能否構(gòu)成毒品犯罪的再犯

《刑法》第356 條規(guī)定：“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。”對于未成年人能否成立毒品犯罪的再犯，因爭議較大，《昆明會議紀(jì)要》沒有規(guī)定。該問題包括兩種具體情形：一是行為人實施前罪和后罪時都是未成年人；二是行為人實施前罪時系未成年人，實施后罪時已是成年人。

肯定未成年人成立毒品犯罪再犯的主要理由是，刑法沒有明確規(guī)定未成年人不構(gòu)成毒品犯罪的再犯，基于從嚴(yán)懲處的需要，應(yīng)認(rèn)定未成年人成立毒品犯罪的再犯?！?5〕高蘊(yùn)嶙：《未成年人可以構(gòu)成毒品犯罪再犯》，載《檢察日報》2016 年4 月27 日第3 版。否定意見認(rèn)為，既然刑法已明確排除累犯對未成年人的適用，那么，對于未成年人也不得適用毒品犯罪的再犯規(guī)定從重處罰。〔36〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第1517 頁。

司法實踐的做法也不一致。比如，《刑事審判參考》第839 號李某耀等販賣、運(yùn)輸毒品案指出，《中華人民共和國刑法修正案（八)》僅規(guī)定不滿18 周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯，并未涉及毒品再犯。毒品再犯制度是我國刑法針對毒品犯罪的特殊規(guī)定，與累犯制度有所區(qū)別。被告人李某耀符合現(xiàn)行法律規(guī)定的構(gòu)成毒品再犯的情形，依法應(yīng)當(dāng)構(gòu)成毒品再犯。〔37〕最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第90 集），法律出版社2013 年版，第96-100 頁。否定未成年人構(gòu)成毒品再犯的案例也比較常見，比如在戚某某、朱某某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案中，法院審理認(rèn)為：“被告人徐某曾因犯販賣毒品罪被判過刑，但其犯該罪時未滿18 周歲，是未成年人，不構(gòu)成毒品再犯，故本院對公訴機(jī)關(guān)所提被告人徐某系毒品再犯的公訴意見不予采納?！薄?8〕戚某某、朱某某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案，云南省昆明市中級人民法院（2016）云01 刑初704 號刑事判決書。又如在陳某與呂某某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案中，法院審理認(rèn)為：“被告人陳某曾因毒品犯罪被判刑，但犯罪時未滿18周歲，不構(gòu)成毒品再犯?！薄?9〕陳某與呂某某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案，廣東省廣州市花都區(qū)人民法院（2015）穗花法刑初字第1126 號刑事判決書。

此外，還有持折中的觀點認(rèn)為，未成年人是否成立毒品犯罪的再犯，要考慮與未成年人犯罪記錄封存制度的銜接。只有當(dāng)未成年人實施《刑法》第356 條規(guī)定的毒品犯罪，且前罪和后罪均被判處五年以上有期徒刑的，才應(yīng)認(rèn)定為毒品犯罪的再犯?！?0〕胡紅軍、王彪：《未成年人毒品犯罪記錄不能作為毒品再犯的依據(jù)》，載《人民司法》2014 年第12 期。比如《刑事審判參考》第1034 號姚某販賣毒品案指出，如果犯罪記錄被封存了，就不應(yīng)被重復(fù)利用和評價，不得作為毒品犯罪再犯認(rèn)定的依據(jù)。〔41〕最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第100 集），法律出版社2015 年版，第91-96 頁。又如，有判決指出：“根據(jù)刑事訴訟法的精神和刑法從舊兼從輕原則，未成年人的相關(guān)犯罪記錄應(yīng)當(dāng)予以封存，即使是司法機(jī)關(guān)辦案需要，也應(yīng)對被封存的犯罪記錄的情況保密，故不應(yīng)將封存的未成年人犯罪記錄用作認(rèn)定毒品再犯并從重處罰的依據(jù)?！薄?2〕榮某容留他人吸毒案，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院（2015）秦刑初字第217 號刑事判決書。

未成年人是否成立毒品犯罪的再犯，不只是個刑法解釋問題，涉及對少年司法理念以及我國未成年人犯罪刑事政策的理解和把握?！?3〕何榮功：《未成年人不應(yīng)構(gòu)成毒品犯罪再犯》，載《檢察日報》2016 年1 月13 日第3 版。如上指出，《昆明會議紀(jì)要》對此沒有規(guī)定，本文認(rèn)為，我國應(yīng)明確否定未成年人構(gòu)成毒品犯罪再犯。

第一，肯定未成年人可以構(gòu)成毒品再犯的觀點有違少年司法的基本理念。成年人犯罪判處刑罰，主要考慮的是對犯罪行為的報應(yīng)和犯罪預(yù)防。對于未成年人犯罪，刑法的目的既非報應(yīng)，也不是犯罪預(yù)防，而是未成年人的福利?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》指出：“少年司法制度應(yīng)強(qiáng)調(diào)少年的幸福，并應(yīng)確保對少年犯做出的任何反應(yīng)均應(yīng)與罪犯和違法行為情況相稱?！薄吨腥A人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》也強(qiáng)調(diào)，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年人的生理、心理特點和犯罪的情況，有針對性地進(jìn)行法治教育。對涉及刑事案件的未成年人進(jìn)行教育，其法定代理人以外的成年親屬或者教師、輔導(dǎo)員等參與有利于感化、挽救未成年人的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)邀請其參加有關(guān)活動。不管行為人實施后罪時是否成年，只要實施前罪時系未成年人，就應(yīng)貫徹少年司法的理念和原則?？隙ㄎ闯赡耆丝梢詷?gòu)成毒品犯罪再犯的觀點，不符合少年司法的基本理念和原則。

第二，立足于刑法體系解釋，應(yīng)否定未成年人構(gòu)成毒品犯罪的再犯。體系解釋指的是將刑法條文和規(guī)范作為一個有機(jī)整體進(jìn)行理解。當(dāng)刑法的概念、用語存在歧義以及刑法規(guī)定不明確時，體系解釋有助于更完整科學(xué)地理解刑法?！缎谭ā返?5 條明確否定了未成年人構(gòu)成累犯，第100 條規(guī)定了未成年人犯罪免除前科報告義務(wù)的制度，這些規(guī)定明確表明國家對未成年人犯罪采取有別于成年人犯罪的“寬大”立場。該立場在刑法中應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭灰载炛沁x擇性或者片段性地適用，不能因為未成年人實施的是毒品犯罪而選擇性地不適用。相反，如果肯定未成年人可以構(gòu)成毒品犯罪的再犯，將導(dǎo)致刑法適用的體系矛盾和尷尬。眾所周知，毒品犯罪是性質(zhì)嚴(yán)重的罪行，但與故意殺人罪、爆炸罪等嚴(yán)重暴力型犯罪相比，其社會危害性未必更重。根據(jù)刑法規(guī)定，即便未成年人實施了故意殺人罪等嚴(yán)重暴力犯罪的，也不能被認(rèn)定為累犯并從重處罰，在這種情況下，如果認(rèn)定未成年人可以構(gòu)成毒品犯罪再犯并從重處罰，在罪刑均衡上明顯出現(xiàn)體系性矛盾與失衡。

第三，對于該問題的理解，實踐中可能有一種觀點認(rèn)為，刑法明確要求對毒品犯罪依法從嚴(yán)懲處，如果否定未成年人可以構(gòu)成毒品再犯，就沒有貫徹對毒品犯罪從嚴(yán)懲處的政策要求。在現(xiàn)實社會，事物并非總是單面地存在，未成年人實施毒品犯罪的場合，確實面臨從嚴(yán)與從寬處罰的競合及其選擇的問題。對未成年人從寬處理體現(xiàn)的是刑法對未成年人的關(guān)愛，彰顯的是現(xiàn)代刑法的文明與人性基礎(chǔ)，而文明是國家刑事政策和刑法制度構(gòu)建的基點，較之于對毒品犯罪從嚴(yán)懲處的刑事政策，具有更為基礎(chǔ)的地位，應(yīng)優(yōu)先考慮。

第四，應(yīng)科學(xué)理解刑法有無規(guī)定未成年人不構(gòu)成毒品犯罪的再犯。刑法中不少犯罪構(gòu)成要件的要素并非可以直觀地從字面規(guī)定獲得，需要法律適用者的妥當(dāng)解釋。比如，不少刑法條文沒有使用“過失”的字眼，但不否認(rèn)其屬于過失犯；又如詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪刑法條文沒有明確規(guī)定非法占有目的，但不能否認(rèn)這些詐騙犯罪的成立需要行為人主觀上具有非法占有目的。以《刑法》第356 條沒有明確排除未成年人不構(gòu)成毒品再犯為根據(jù)，就肯定未成年人可以構(gòu)成毒品再犯的觀點，過于簡單地理解了刑法規(guī)定。

七、毒品犯罪刑事政策的理解

刑事政策是刑法適用的靈魂，毒品犯罪刑法適用的政策性很強(qiáng)，更要重視刑事政策的科學(xué)理解。從表面上看，《昆明會議紀(jì)要》的適用是辦案人員對毒品犯罪行為的定罪量刑，但辦案人員如何適用刑法以及如何定罪量刑，離不開對毒品犯罪刑事政策的科學(xué)理解。在這個意義上，能否妥當(dāng)理解毒品犯罪刑事政策對于《昆明會議紀(jì)要》科學(xué)適用的意義不言而喻。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國的基本刑事政策，毒品犯罪案件的辦理當(dāng)然要貫徹落實，準(zhǔn)確地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策首要的是妥當(dāng)把握依法從嚴(yán)懲處政策的內(nèi)涵。

第一，要科學(xué)地理解依法從嚴(yán)懲處。犯罪發(fā)生有其自身規(guī)律，犯罪治理在根本上還是個科學(xué)問題，需要知識和理性。與其他類型犯罪相比，毒品犯罪有其獨特的內(nèi)在生成機(jī)理，毒品犯罪的有效治理要科學(xué)認(rèn)識毒品犯罪的生成機(jī)理，避免過于感性地認(rèn)識和理解毒品犯罪。毒品犯罪需要綜合治理，體系治理，科學(xué)治理，要處理好懲罰、教育、醫(yī)療和管制四者之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系。以科學(xué)知識和理性理解毒品問題和毒品犯罪，有助于更加清晰地認(rèn)識依法從嚴(yán)懲處對毒品犯罪治理的重要性、有用性以及有限性，避免依法從嚴(yán)懲處政策的過度適用和極端化適用。

第二，要全面地理解依法從嚴(yán)懲處。堅持依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪是整體要求，不是針對任何類型的毒品犯罪都一概地從嚴(yán)打擊，不是只看案件性質(zhì)，不考慮行為類別、具體情節(jié)和社會危害性，簡單機(jī)械地從嚴(yán)。源頭性毒品犯罪、具有嚴(yán)重情節(jié)的毒品犯罪及主觀惡性深、人身危險性大的毒品犯罪分子要體現(xiàn)依法從嚴(yán)懲處，對于為吸毒人員代購、蹭吸、克扣少量毒品供自己吸食等毒品違法犯罪、容留他人吸毒罪要合理地把握從嚴(yán)的限度，避免刑法適用的過度擴(kuò)張。毒品犯罪的刑法適用只有區(qū)別對待，突出打擊重點，注重打擊效果，才能真正實現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)。

第三，要文明地理解依法從嚴(yán)懲處。事物都是整體性的存在，要將毒品犯罪的從嚴(yán)懲處置于刑事司法和社會文明的整體框架中看待和對待，貫徹以審判為中心訴訟制度改革，毒品犯罪具有一定特殊性，但這種特殊性不能也不足以改變法治原則和以審判為中心的訴訟制度。要毫不動搖地嚴(yán)格控制和限制死刑適用，進(jìn)一步推進(jìn)我國刑事法治的進(jìn)步和文明。