□文/杜思杏

（廣西師范大學(xué) 廣西·桂林）

［提要］電商平臺“二選一”行為實質(zhì)上是一種排他行為。數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的排他行為并不天然具有“違法性”，與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)一樣，只有排他行為實質(zhì)破壞了市場公平交易的秩序才具有可罰性。本文探究電商平臺“二選一”行為，分析現(xiàn)今法律的有效規(guī)制與不足，以尋求更優(yōu)的立法完善路徑。

1994年，中國首次接入萬維網(wǎng)；1998年冬，騰訊在深圳成立；次年，阿里巴巴成立。至今中國的數(shù)字經(jīng)濟(jì)以驚人的速度發(fā)展了近30年。在近30年間，數(shù)字經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了從無到有的初試、令人振奮的高速發(fā)展，也經(jīng)歷了新業(yè)態(tài)、新模式的革新，成為了影響和改變當(dāng)代中國經(jīng)濟(jì)和人民生活的巨大力量。當(dāng)前，中國網(wǎng)民數(shù)量接近10億人，數(shù)字經(jīng)濟(jì)在GDP中所占比重超過36%。其極其龐大的用戶規(guī)模，聚攏起巨額的經(jīng)濟(jì)價值，同時也催生了數(shù)家市值逾千億美元規(guī)模的超大電子商務(wù)平臺。

隨著我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，線上經(jīng)濟(jì)成為經(jīng)濟(jì)增長的新動能，對推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展和滿足人民群眾美好生活需要發(fā)揮了重要作用。但與此同時，線上經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)出市場集中度越來越高的趨勢，市場資源加速向頭部平臺集中，關(guān)于平臺壟斷問題的反映和舉報日益增加，顯示線上經(jīng)濟(jì)發(fā)展中存在一些競爭風(fēng)險和隱患。

其中一個突出的問題就是電商平臺強(qiáng)迫商家在各類平臺之間“二選一”，即電商平臺對商家在哪個平臺上銷售產(chǎn)品的平臺自主選擇權(quán)施加干涉，如果商家在A平臺銷售產(chǎn)品，就不能進(jìn)入B平臺，通過強(qiáng)迫商家“二選一”，從而達(dá)到限定商家只能與其進(jìn)行交易的實際效果。隨著2019年國務(wù)院明確“保障平臺經(jīng)濟(jì)相關(guān)市場主體公平參與市場競爭”，如何有效規(guī)制電商平臺“二選一”，開始成為我國競爭法學(xué)界、實務(wù)界熱烈研討的問題。而2021年市場監(jiān)管總局對阿里巴巴“二選一”行為，據(jù)《反壟斷法》第四十七條、第四十九條規(guī)定處以其2019年銷售額4%，即182.28億元的罰款，更是將這個問題推到了風(fēng)口浪尖。

一、電商平臺“二選一”行為的影響與違法性

（一）“二選一”行為損害商家長遠(yuǎn)利益。電子商務(wù)主要涉及三方主體，上游商家在電商平臺上出售產(chǎn)品與服務(wù)，通過平臺與下游消費者連接起來，電商平臺的出現(xiàn)使得商家與消費者突破時間空間的局限直接進(jìn)行交易成為可能。這樣的經(jīng)營模式使得上游商家大大減少了銷售產(chǎn)品與服務(wù)的環(huán)節(jié)，銷售成本大大降低，同時這種網(wǎng)絡(luò)化的銷售突破了傳統(tǒng)零售時間空間上的局限，使得人們隨處消費隨時消費成為可能，于商家而言，這極大地拓寬了銷售范圍，大量商家由原來的線上線下雙渠道銷售轉(zhuǎn)為純線上銷售，可以說平臺商家對電商平臺的依賴是很強(qiáng)的。但即便商家對平臺有著很強(qiáng)的依賴，線上銷售也已成為他們主要甚至唯一的銷售渠道，商家依然不會心甘情愿地接受平臺方提出的“二選一”要求。第一，多平臺銷售能獲得更多的交易機(jī)會。第二，多平臺銷售能降低單一平臺銷售的風(fēng)險。例如，當(dāng)某一平臺出現(xiàn)故障暫時關(guān)閉進(jìn)行維護(hù)時，多平臺銷售的商家也能維持其他平臺的交易，盡可能地減少損失。第三，多平臺銷售能保障出現(xiàn)糾紛時商家正常的經(jīng)營活動。商家與平臺也是合同關(guān)系，不可避免地存在糾紛。若因合同糾紛不得不終止該平臺上的交易，多平臺銷售也能讓商家保持經(jīng)營，不至停擺?；谝陨戏N種原因，平臺商家往往會選擇盡可能在多個平臺設(shè)立“據(jù)點”，在多個較好的平臺上開展經(jīng)營，這種現(xiàn)象也被稱為“平臺多歸屬”或“多棲”。

而電商平臺“二選一”行為無疑是損害商家利益的。單一平臺銷售不僅使交易機(jī)會減少，增加經(jīng)營風(fēng)險，同時還會使商家在與平臺的合作中落入不平等地位。因與大電商平臺簽訂“獨家合作”等協(xié)議，在合同履行過程中，如果平臺單方加收費用，商家因失去與其他平臺合作的可能而只能被迫接受。此外，商家的平臺自由選擇權(quán)也是與平臺交易談判的砝碼，一旦和一個平臺達(dá)成合作，與其他平臺合作時就有了談判的資本。也就是說只有能在多平臺開展經(jīng)營，平臺間才會有競爭，商家才不致于陷入弱勢地位，進(jìn)入平臺的成本才會比較低，與平臺達(dá)成合作的條件也才會更為公平。相反，如果商家沒有選擇可能性，也許短期內(nèi)平臺會給予費用上的減免或其他獎勵、補助，但從長遠(yuǎn)來看，商家的利益依然會受到減損。

（二）“二選一”行為影響平臺間的正常公平競爭。在傳統(tǒng)零售業(yè)中，產(chǎn)品可以通過很多場所售出，小到路邊小店，大到百貨超市。在生產(chǎn)者或銷售者在多個銷售平臺進(jìn)行銷售時，銷售場所往往不能要求商家在自己的銷售場所獨家經(jīng)營，如果其強(qiáng)制要求商家只能在自己的場所銷售，商家大可拒絕供貨。然而，在線上銷售的情境中卻不是如此，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺存在強(qiáng)大的直接、間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，其運作維系發(fā)展依靠的是大量數(shù)據(jù)的收集與積累，因此數(shù)字市場存在巨大的進(jìn)入堡壘，極易形成寡頭壟斷。而在電商平臺領(lǐng)域，這種寡頭已然形成，市場上已經(jīng)存在用戶積累、數(shù)據(jù)積累、技術(shù)條件和經(jīng)濟(jì)體量都占據(jù)極大優(yōu)勢的平臺企業(yè)，而“二選一”行為也往往由這類優(yōu)勢平臺實施，為了該平臺積累的大量用戶、數(shù)據(jù)與資源，商家也無奈只能妥協(xié)，放棄多平臺經(jīng)營。具體來說，電商平臺“二選一”行為對平臺間正常公平競爭的損害主要在于“二選一”行為擠壓了其他電商平臺的正常經(jīng)營空間，排除、限制了相關(guān)市場競爭。由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的特殊屬性，其存在明顯的網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)。簡單來說就是電商平臺聚集的上游商家數(shù)量越多，能提供的產(chǎn)品服務(wù)越多，下游聚集的用戶、消費者也就越多，平臺的價值就越大，吸引力也就越強(qiáng)。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的結(jié)果就是：一方面大量的資金、資源、用戶、流量流入，為平臺企業(yè)快速發(fā)展甚至是技術(shù)、市場的整體蓬勃發(fā)展都提供了巨大的動能，帶動企業(yè)甚至整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新；但另一方面市場中占優(yōu)勢地位的平臺企業(yè)加速聚攏資源，收割市場，逐步占據(jù)市場支配地位，甚至成為市場規(guī)則的制定者?！岸x一”正是占支配地位的平臺企業(yè)制定的符合其自身利益，進(jìn)一步排除競爭的規(guī)則，通過“二選一”，進(jìn)一步抑制其他平臺的發(fā)展，讓本就處于劣勢的其他平臺企業(yè)陷入無法生存的境地。

（三）“二選一”行為損害消費者的合法權(quán)益。認(rèn)為電商平臺“二選一”行為僅僅損害商家以及同行的合法權(quán)益，這種理解是片面的。電商平臺“二選一”行為對消費者合法權(quán)益最直觀的損害是對消費者選擇權(quán)的損害。其他平臺依然存在并不意味著消費者的選擇權(quán)沒有受損。占支配地位的電商平臺通過“二選一”將大量商家“禁錮”在自己的平臺之上，消費者只能從其平臺進(jìn)行消費，只能選擇此渠道與商家進(jìn)行交易，再通過對用戶習(xí)慣、喜好等數(shù)據(jù)的搜集，進(jìn)一步干預(yù)消費者對平臺的選擇。此外，從長遠(yuǎn)來看，消費者也無法獲得更良好更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。競爭是平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的動力，也是其改善平臺服務(wù)質(zhì)量的動力。商家在多個平臺上開展經(jīng)營，平臺間形成競爭，為了吸引用戶，平臺會大力謀求服務(wù)質(zhì)量的提升，在售后保障、消費者權(quán)益保護(hù)、產(chǎn)品真?zhèn)蔚雀鞣矫娑紩M更大的努力去改善與提升，甚至平臺能給予的優(yōu)惠力度都會因為平臺間競爭的存在而更大程度地惠及消費者。

二、現(xiàn)今法律對“二選一”行為的有效規(guī)制及不足

（一）《電子商務(wù)法》的規(guī)制與不足。規(guī)制電商平臺“二選一”行為首要考慮適用的法律應(yīng)當(dāng)是作為“專門法”的《電子商務(wù)法》。《電子商務(wù)法》調(diào)整以數(shù)據(jù)電文為交易手段，通過信息網(wǎng)絡(luò)所產(chǎn)生的，因交易形式所引起的各種商事交易關(guān)系，該法第22條、第35條的規(guī)定可以為執(zhí)法者提供規(guī)制“二選一”行為的法律依據(jù)。

《電子商務(wù)法》第22條源自用以專門規(guī)制壟斷行為的《反壟斷法》第17條，所以，適用《電子商務(wù)法》第22條同樣面臨適用《反壟斷法》第17條的困境，原告需要承擔(dān)沉重的舉證責(zé)任，需要對相關(guān)市場進(jìn)行界定，從而進(jìn)一步認(rèn)定被告在該相關(guān)市場中占支配地位，進(jìn)而舉證證明被告濫用其市場支配地位。除了舉證責(zé)任沉重的問題，《電子商務(wù)法》第22條還存在未對法律責(zé)任予以明確規(guī)定的問題。

《電子商務(wù)法》第35條也同樣可用于規(guī)制“二選一”行為，其規(guī)定了電子商務(wù)平臺不得對平臺內(nèi)商家經(jīng)營活動施加不合理限制或者附加不合理條件，也不得收取不合理費用。雖然有法可依，但該法對其中的“不合理”卻是缺乏具體規(guī)定的，目前該條仍停留在表達(dá)立法者對這種“不合理”的否定，實操性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。另外，該條否定的是電子商務(wù)平臺與商家合作中的“不合理限制”，在實際的合作關(guān)系中，商家大多是中小企業(yè)，與強(qiáng)勢的電商平臺相比處于弱勢地位，商家對平臺還有很強(qiáng)的依賴，自身力量的薄弱以及對失去交易平臺與機(jī)會的恐懼導(dǎo)致實務(wù)中從未有商家將電商平臺的“二選一”行為訴諸法律程序的實例。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制與不足。我國實踐中有將《反不正當(dāng)競爭法》適用于“二選一”行為的案件，但并不多。浙江省金華市市場監(jiān)督管理局在2017年6月處理的“美團(tuán)網(wǎng)”不正當(dāng)競爭案中以及浙江省海鹽縣市場監(jiān)督管理局對嘉興市洞洞拐網(wǎng)絡(luò)科技有限公司作出的處罰決定中都將“二選一”行為認(rèn)定為了不正當(dāng)競爭行為，但實際上他們與傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為是有較大差別的。傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為指的是如混淆行為、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密等直接侵權(quán)行為，但“二選一”行為并沒有《反不正當(dāng)競爭法》中明確規(guī)定的明顯的直接侵權(quán)行為，而是通過不正當(dāng)?shù)氖侄螌ι碳业钠脚_自由選擇權(quán)加以限制，不讓其與其他平臺合作，強(qiáng)化自身競爭優(yōu)勢，形成壟斷，本質(zhì)上是一種限制、排除競爭的壟斷行為。從行為的本質(zhì)上來看，電商平臺的“二選一”行為顯然與《反壟斷法》關(guān)系更為緊密，適用《反壟斷法》而非《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制更為合適。

雖然適用《反壟斷法》更為契合，但適用《反不正當(dāng)競爭法》也有適用上的優(yōu)勢。優(yōu)勢在于適用《反不正當(dāng)競爭法》無需界定相關(guān)市場，也無需論證被告占市場支配地位。依照該法第12條，執(zhí)法者需要對相關(guān)“技術(shù)手段”進(jìn)行取證。另外，在懲處力度上，《反不正當(dāng)競爭法》也稍顯疲軟，根據(jù)該法第24條規(guī)定，被認(rèn)為不正當(dāng)競爭最高可被處以300萬元以下罰款，而目前我國各大電商平臺企業(yè)，最小的市值也高達(dá)數(shù)百億美元，大的更是高達(dá)千億美金，300萬元的定格罰款對不正當(dāng)競爭行為不會產(chǎn)生實質(zhì)震懾。

（三）《反壟斷法》的規(guī)制與不足。毫無疑問，電商平臺“二選一”行為能適用《反壟斷法》予以規(guī)制。但現(xiàn)今競爭法學(xué)界也存在不一樣的聲音。部分學(xué)者認(rèn)為，由于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的獨特屬性，不能輕言“反壟斷”，要處理好反壟斷與尊重創(chuàng)新的關(guān)系。但大部分學(xué)者仍是認(rèn)可《反壟斷法》在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的適用的。不可否認(rèn)的是，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域適用《反壟斷法》相較傳統(tǒng)領(lǐng)域有更大的難度，尤其是如何界定相關(guān)市場就變得尤為復(fù)雜。筆者贊成當(dāng)前主流觀點，如果“二選一”已嚴(yán)重限制、排除競爭，相關(guān)執(zhí)法者就應(yīng)當(dāng)干預(yù)。

適用《反壟斷法》規(guī)制“二選一”行為核心在于判斷該行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位。判斷是否構(gòu)成濫用市場支配地位需首先明確相關(guān)市場，進(jìn)而判斷被告是否構(gòu)成占據(jù)市場支配地位，進(jìn)而分析其行為是否利用其支配地位損害市場公平競爭。在實際界定電商平臺案件的相關(guān)市場時，對于線下零售與線上零售是否屬同一相關(guān)市場，往往有較大爭議。在這一問題的處理上，通過分析借鑒美國“司法部訴Visa和MasterCard案”可以得出一些經(jīng)驗方法，美國法院是通過聽取大量外部意見，從而對案件中的相關(guān)市場作出界定，其中包括金融業(yè)專家及大量消費者。在完成對相關(guān)市場的界定后，執(zhí)法者就有了討論是否占據(jù)市場支配地位的基礎(chǔ)和可能，這個層面的判斷將結(jié)合該平臺在相關(guān)市場的份額及其競爭力等條件綜合判斷。最后就是判斷占據(jù)市場支配地位的平臺企業(yè)的行為是否實質(zhì)損害公平競爭。反壟斷法保護(hù)的不是競爭者，而是競爭。如果行業(yè)內(nèi)競爭者退出市場不是因為缺乏競爭實力，被市場規(guī)則優(yōu)勝劣汰，而是由于市場支配者制定規(guī)則，破壞公平競爭而被迫退出，顯然是不能被容忍和接受的。

三、電商平臺“二選一”行為的立法完善

首先，可以考慮引入“相對優(yōu)勢地位”。適用《電子商務(wù)法》第22條與《反壟斷法》第17條都需要證明電商平臺企業(yè)濫用市場支配地位，原告承擔(dān)的舉證責(zé)任是十分沉重的，從界定相關(guān)市場，到證明被告占支配地位，再到行為濫用支配地位，進(jìn)而損害競爭，每一環(huán)節(jié)的論證都非常不易。而希望訴諸法律予以解決該問題的往往又是本就處于弱勢地位的其他競爭者或一般商家，過于沉重的舉證責(zé)任不利于其行使訴權(quán)。因此，考慮引入“相對優(yōu)勢地位”有一定的需求和合理性。以德國法為例，其《反對限制競爭法》中就對“禁止濫用相對優(yōu)勢地位”做了規(guī)定。其核心在于禁止有相對優(yōu)勢地位的企業(yè)或者企業(yè)聯(lián)合組織，利用中小企業(yè)對其依賴，通過各種手段使它們沒有足夠或者可能的機(jī)會轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的行為。通過引入“相對優(yōu)勢地位”的概念，能很大程度上減輕原告舉證壓力。但這個概念的引入也存在一定問題。一是相對優(yōu)勢地位在市場交易中十分普遍，小到加盟店店主與加盟企業(yè)之間都存在相對優(yōu)勢地位，相對優(yōu)勢地位的普遍容易導(dǎo)致訴權(quán)的濫用。二是“濫用相對優(yōu)勢地位”較難確定相對統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，容易造成政府干預(yù)過度。

其次，對于《電子商務(wù)法》第35條規(guī)定的“不合理”進(jìn)行細(xì)化。該法第35條并不要求舉證電商平臺濫用市場支配地位，這無疑大大降低了舉證難度。但由于對其中“不合理限制、不合理條件、不合理費用”缺乏細(xì)化規(guī)定，在實務(wù)中適用仍有較大困難。筆者認(rèn)為可以采用目的解釋的方法，立足《電子商務(wù)法》立法目的進(jìn)行細(xì)化解釋。要處理好反壟斷與保護(hù)數(shù)字經(jīng)濟(jì)正常交易這兩者間的關(guān)系，緊緊圍繞是否破壞數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域公平交易秩序這一核心標(biāo)準(zhǔn)，做到“該管的管了，不該管的不管”。

最后，可以參照歐盟2020年6月生效的《P2B條例》，建立其他爭議解決機(jī)制。鑒于電子商務(wù)在歐盟內(nèi)部大市場已經(jīng)成為商品零售的基本方式，考慮到平臺商戶大多是中小企業(yè)，投訴和司法調(diào)解一般需要的時間冗長而且費用高昂，條例建議平臺服務(wù)商建立爭議內(nèi)部調(diào)解機(jī)制，以解決大多數(shù)的商戶投訴。平臺服務(wù)商的內(nèi)部投訴和爭議解決機(jī)制應(yīng)當(dāng)透明，應(yīng)在與商戶訂立的合同中提供這方面的信息。條例也指出，可以通過司法程序，根據(jù)條例中的條款，制止平臺服務(wù)商的違規(guī)違法行為。

“二選一”行為實質(zhì)上是一種排他行為。數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的排他行為并不天然具有“違法性”，與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)一樣，只有排他行為實質(zhì)破壞了市場公平交易的秩序才具有了可罰性。壟斷是市場經(jīng)濟(jì)的大敵。近年來，平臺經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展離不開健康、公平的競爭環(huán)境，未來也同樣如此。我們在欣喜平臺經(jīng)濟(jì)為中國經(jīng)濟(jì)所做出的巨大貢獻(xiàn)的同時，也要時刻警惕壟斷因素對市場公平交易秩序的腐蝕與破壞。平臺經(jīng)濟(jì)的規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展，尤其離不開公平競爭的環(huán)境。沒有公平競爭的市場環(huán)境，創(chuàng)新發(fā)展和生產(chǎn)要素自由流動就無法成為可能，平臺經(jīng)濟(jì)也會失去其不斷發(fā)展的強(qiáng)大活力。為此，法律必須對破壞公平競爭的行為予以回應(yīng)與規(guī)制。