鄭東興

浙江剛誠律師事務(wù)所，浙江 江山 324100

在當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中，“在先著作權(quán)”與商標(biāo)權(quán)實際所顯現(xiàn)出的矛盾沖突較為激烈，提升了商標(biāo)糾紛案件的處理難度?；诖?，需要深化對商標(biāo)糾紛案件中“在先著作權(quán)”的分析與探討，實現(xiàn)對司法公正與社會安定性的更好維護(hù)。

一、商標(biāo)與“在先著作權(quán)”糾紛產(chǎn)生的主要原因分析

伴隨當(dāng)代社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)在各個領(lǐng)域中逐漸顯現(xiàn)出極其重要的作用和價值。據(jù)了解，“在先著作權(quán)”和商標(biāo)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展中矛盾沖突相對比較激烈和凸顯的部分，兩者的設(shè)計目標(biāo)并不完全相同，前者主要是為了進(jìn)一步激發(fā)創(chuàng)作人員的內(nèi)在活力，針對其智力勞動成果提供密切關(guān)注與有效保障，對于文化事業(yè)的優(yōu)化發(fā)展起到良好的促進(jìn)作用；而后者則通常被應(yīng)用于識別某一商品的基本來源，核心隸屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)范圍，幫助消費(fèi)者可以更好地了解和判斷產(chǎn)品真?zhèn)?，進(jìn)而為消費(fèi)市場的總體秩序提供可靠保障。而造成雙方產(chǎn)生激烈沖突的主要原因在于，兩者的客體存在部分重合的現(xiàn)象，當(dāng)客體一致但主體不同的狀態(tài)下，便會造成兩者的矛盾激化。一些商標(biāo)注冊人員為了獲取到更加全面的保護(hù)和保障，因此會在注冊商標(biāo)的同時，完成對“在先著作權(quán)”的申請與保護(hù)，從而針對雙重保護(hù)問題引發(fā)激烈爭論，加上目前司法實踐對于兩者糾紛的相關(guān)案件缺乏實際性的可靠認(rèn)定與評判標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致權(quán)利人的個人權(quán)益無法得到科學(xué)預(yù)期，不僅損害司法的總體穩(wěn)定性，同時還會對知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展造成不同程度的制約與阻礙。

二、商標(biāo)侵犯“在先著作權(quán)”構(gòu)成要件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分析

（一）“在先作品”能否獲得法律保護(hù)

針對“由于使用在先標(biāo)識目的為‘搭便車’，而并不是使用作品，因此不構(gòu)成侵權(quán)”的這一抗辯，筆者認(rèn)為不成立，具體而言，被異議人進(jìn)行商標(biāo)標(biāo)識的主要使用目標(biāo)為“搭便車”，依托對先作品知名度的利用而調(diào)動消費(fèi)者的消費(fèi)欲望，從本質(zhì)上來看，這一行為可以理解為對先著作權(quán)人的智力成果的不當(dāng)利用。因此，基于“搭便車”為目的在先標(biāo)識使用這一行為，應(yīng)當(dāng)被判定為構(gòu)成侵權(quán)。

現(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)正視商標(biāo)版權(quán)化的發(fā)展趨勢，不應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行提高，而應(yīng)當(dāng)回歸到《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）規(guī)定的侵權(quán)判定基礎(chǔ)層面。司法實踐中對于商標(biāo)版權(quán)化方面的問題存在較大爭議，主要原因在于，部分人員擔(dān)心在商標(biāo)版權(quán)化的大趨勢下，商標(biāo)注冊與使用等方面的規(guī)則會受到規(guī)避。事實上，商標(biāo)版權(quán)化并不會對現(xiàn)行商標(biāo)制度造成較為明顯的負(fù)面影響，反之，可以對商標(biāo)以類別為保護(hù)要件而難以遏制的惡意搶注問題進(jìn)行有效的彌補(bǔ)。同時，如果想要促使商標(biāo)獲取到《著作權(quán)法》的保護(hù)，就必須保證所設(shè)計的商標(biāo)滿足《著作權(quán)法》的相關(guān)要求、侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，著作權(quán)人還要證明實質(zhì)性相似、接觸可能性等問題，限制了權(quán)利人妨礙公共利益行為、濫用權(quán)利行為的產(chǎn)生，平衡了權(quán)利人利益與公眾權(quán)益。

（二）“在先作品”創(chuàng)作高度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在實際認(rèn)定著作權(quán)獨(dú)創(chuàng)性時，應(yīng)當(dāng)避免提出過高要求，只需要相比于通常表達(dá)擁有一定的區(qū)別，需要注意的是，這一要求僅適用于“原初性”或者是“初創(chuàng)性”作品，針對演繹作品，只有在其具備的獨(dú)創(chuàng)性價值不低于原作品的條件下，才能夠?qū)⑵渥鳛樽髌范艿奖Ｗo(hù)。在實際認(rèn)定商標(biāo)標(biāo)識的獨(dú)創(chuàng)性期間，應(yīng)當(dāng)綜合考量歷史淵源、各方的智力貢獻(xiàn)程度、當(dāng)事人的惡意、商標(biāo)知名度等內(nèi)容，形成綜合性更強(qiáng)的判斷［1］。同時，在展開獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定實踐中，還需要針對相應(yīng)作品是否在保護(hù)范圍內(nèi)落實精準(zhǔn)識別，一般情況下，若是作品屬于公共領(lǐng)域的內(nèi)容，那么權(quán)利人則不能主張其享有相應(yīng)作品的著作權(quán)。

（三）著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從著作權(quán)登記證書的角度來看，其中載明的權(quán)屬為相應(yīng)作品的創(chuàng)作者，所包含著的作品完成時間、作品發(fā)布時間一般由作者口述，有著較強(qiáng)的主觀性，所以普遍難以作為證據(jù)認(rèn)定著作權(quán)的權(quán)屬。從商標(biāo)注冊證的角度來看，其可以對商標(biāo)權(quán)的權(quán)屬進(jìn)行證實，但是無法認(rèn)定相應(yīng)標(biāo)識為商標(biāo)權(quán)人所有，難以證明著作權(quán)的權(quán)屬，普遍要搭配其他證據(jù)（如著作權(quán)許可使用合同）使用。從著作權(quán)登記證書與商標(biāo)注冊證相結(jié)合的角度來看，商標(biāo)注冊證可以初步證明著作權(quán)權(quán)屬，主要對作品完成時間進(jìn)行證實，而著作權(quán)登記證書則被應(yīng)用于對標(biāo)識的歸屬落實證明。

（四）實質(zhì)性相似認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在進(jìn)行實質(zhì)性相似的判定期間，應(yīng)當(dāng)綜合考量接觸可能性形成判定結(jié)果。從理論層面來看，結(jié)合“反比規(guī)則”能夠了解到，在接觸可能性呈現(xiàn)出較高水平的條件下，對于實質(zhì)性相似的要求就會隨之下降。從事實層面來看，若是要認(rèn)定相應(yīng)作品為作者獨(dú)立完成，普遍需要提供大量、充足的證據(jù)證實，搭建起完整的證據(jù)鏈。但是，著作權(quán)創(chuàng)作的私密程度相對較高，一般很少會留下除委托合同以外的證據(jù)，所以在實踐中認(rèn)定雙方均為獨(dú)立創(chuàng)作的難度相對較高。

（五）接觸可能性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

進(jìn)行接觸可能性的判定期間，需要綜合考量以下幾方面內(nèi)容：作品的獨(dú)創(chuàng)性，對于獨(dú)創(chuàng)性較高的作品，被異議人難以創(chuàng)作出相似、相同作品，可以做出“后商標(biāo)注冊人接觸過該作品”的判斷，轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任；作品知名度與使用情況；在先著作權(quán)人與被異議人之間所存在著的關(guān)聯(lián)性，包括商業(yè)合作、業(yè)務(wù)往來、合同與發(fā)票中是否使用過相應(yīng)圖案，著作權(quán)許可使用合同的簽訂情況等等［2］。

（六）“在先著作權(quán)”保護(hù)時效問題

依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）中的規(guī)定，在商標(biāo)注冊后的5 年內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人可以提出商標(biāo)撤銷的主張，如果馳名商標(biāo)受到惡意注冊，商標(biāo)所有權(quán)人在行使商標(biāo)撤銷權(quán)時則可以不受到5 年的時間限制。該規(guī)定具有一定的合理性，在《商標(biāo)法》中所提出的5 年時間限制，主要維護(hù)了現(xiàn)有的商業(yè)秩序。如果商標(biāo)長時間保持在穩(wěn)定性偏低的水平，不僅會給消費(fèi)者帶來更多不便，還會阻礙商標(biāo)權(quán)人對商業(yè)信譽(yù)的積累。同時，對于因為某方使用而積累一定信譽(yù)的商標(biāo)，若是著作權(quán)人將其自行使用，或是將相應(yīng)商標(biāo)的許可交給另一方繼續(xù)使用，則本質(zhì)上可以理解為對在先商標(biāo)權(quán)人勞動成果的不當(dāng)利用，會增加商標(biāo)權(quán)人的損失，也會對消費(fèi)者的產(chǎn)品選擇行為產(chǎn)生一定程度的負(fù)面影響。

三、商標(biāo)糾紛案件中的“在先著作權(quán)”認(rèn)定制度完善建議探究

（一）完善“在先著作權(quán)”認(rèn)定的司法建議

第一，回歸到《著作權(quán)法》規(guī)定的侵權(quán)判定基礎(chǔ)。從本質(zhì)上來看，不論先作品是否屬于商標(biāo)標(biāo)識，商標(biāo)侵犯在先作品著作權(quán)的行為均包含在侵害先權(quán)利人著作權(quán)的范疇內(nèi)，所以需要回歸到《著作權(quán)法》的侵權(quán)判定基礎(chǔ)層面。實踐中，需要落實對作品是否屬于《著作權(quán)法》意義上的作品的判斷，若是作品并不能視為《著作權(quán)法》意義上的作品，那么就不需要對實質(zhì)性相似、接觸可能性等問題落實繼續(xù)性認(rèn)定。需要注意的是，應(yīng)當(dāng)避免使用過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)判斷獨(dú)創(chuàng)性，只要能夠?qū)⑵渑c常規(guī)設(shè)計相區(qū)分就可以［3］。同時，還要進(jìn)一步認(rèn)定權(quán)利主張人是否適格。在此基礎(chǔ)上，切實判斷侵權(quán)判定要件是否存在實質(zhì)性相似、接觸可能性等情況。通常在對是否構(gòu)成實質(zhì)性相似展開認(rèn)定期間，雖然涉及的是兩商標(biāo)之間的糾紛，但是應(yīng)當(dāng)避免使用判定商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)完成相應(yīng)認(rèn)定工作。對于商標(biāo)侵權(quán)而言，其本質(zhì)屬于造成混淆，這主要是因為我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》主要對商標(biāo)所代表著的商譽(yù)進(jìn)行保護(hù)，而不是對商標(biāo)這一標(biāo)識實施保護(hù)［4］。而對于《著作權(quán)法》而言，其中所闡述的相似性主要以獨(dú)創(chuàng)性為依據(jù)，若是兩作品相同但是均為獨(dú)立創(chuàng)作，那么《著作權(quán)法》就能夠為其提供保護(hù)。

第二，加大對商標(biāo)惡意搶注行為的打擊力度。為了有效遏制商標(biāo)惡意搶注行為，應(yīng)當(dāng)切實參考國家知識產(chǎn)權(quán)局2021 年3 月印發(fā)的《打擊商標(biāo)惡意搶注行為專項行動方案》的要求，定期組織展開區(qū)域打擊商標(biāo)惡意搶注行為專項行動，及時安排部署，制定行動方案，成立專項行動工作專班。在此過程中，可以從區(qū)域特色優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)入手，創(chuàng)新商標(biāo)監(jiān)管機(jī)制、方式和手段，嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重違反誠實信用原則、違背公序良俗、擾亂商標(biāo)注冊管理秩序，以及易造成嚴(yán)重不良社會影響的典型商標(biāo)惡意搶注行為，整頓規(guī)范商標(biāo)注冊使用管理秩序，促進(jìn)商標(biāo)申請數(shù)量平穩(wěn)、質(zhì)量提升。針對商標(biāo)注冊人、商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、商標(biāo)授權(quán)使用企業(yè)在申請、使用過程中出現(xiàn)的違法違規(guī)行動及時干預(yù)，持續(xù)強(qiáng)化對于不以使用為目的的商標(biāo)搶注行為的打擊。同時，還要加強(qiáng)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，及時曝光典型案例、違法個人、企業(yè)和代理機(jī)構(gòu)，對情形惡劣者及時移交地方執(zhí)法部門進(jìn)行懲戒，為各類市場主體公平競爭、開展創(chuàng)新和自覺抵制商標(biāo)惡意搶注行為營造良好的知識產(chǎn)權(quán)法治環(huán)境、市場環(huán)境和社會環(huán)境。在后續(xù)的發(fā)展與實踐中，要進(jìn)一步突出知識產(chǎn)權(quán)高質(zhì)量創(chuàng)造導(dǎo)向，積極應(yīng)對商標(biāo)惡意搶注行為的新趨勢、新特點(diǎn)，集中開展打擊商標(biāo)惡意搶注行為，引導(dǎo)全社會持續(xù)樹立正確的商標(biāo)注冊意識，推動知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，助力營造良好創(chuàng)新環(huán)境和營商環(huán)境。

（二）“在先著作權(quán)”制度的具體完善建議

第一，權(quán)利人應(yīng)采取商標(biāo)版權(quán)化知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略?，F(xiàn)階段，商標(biāo)注冊人在注冊商標(biāo)的同時普遍會申請著作權(quán)保護(hù)，以此避免其他商品上注冊相應(yīng)商標(biāo)，從而導(dǎo)致品牌價值被稀釋。但是，獲取到著作權(quán)登記證書并不能夠說明商標(biāo)構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品，只有相應(yīng)商標(biāo)滿足《著作權(quán)法》中所提出的創(chuàng)作高度要求，才能夠被認(rèn)定為《著作權(quán)法》意義上的作品。如果商標(biāo)由單純的字母構(gòu)成，或是由簡單的線條排列構(gòu)成，則很難被認(rèn)定為“作品”?；诖耍谠O(shè)計商標(biāo)期間，應(yīng)當(dāng)引入元素選擇、排列結(jié)構(gòu)等方式，或是引入具有設(shè)計特性的字母，或是提升字母排列的獨(dú)創(chuàng)性。對于在先權(quán)利人而言，在進(jìn)行商標(biāo)圖案的設(shè)計實踐中，需要重視對設(shè)計底稿、著作權(quán)許可合同、委托設(shè)計證明、時間戳等一系列能夠證明商標(biāo)圖案創(chuàng)作過程材料的留存。同時還要保留相應(yīng)商標(biāo)使用的有關(guān)資料，以此實現(xiàn)對商業(yè)上合作關(guān)系的有效證明，也能夠為后續(xù)接觸可能性等問題的處理提供充足證據(jù)。在實際起訴階段，在先著作權(quán)利人應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)類型標(biāo)識在起訴書內(nèi)，以此確保商標(biāo)委員會、法院在實際的審理過程中，能夠主動將在先權(quán)利轉(zhuǎn)化為著作權(quán)，降低駁回起訴結(jié)果的發(fā)生概率。

第二，積極借助多元化糾紛解決機(jī)制解決糾紛。相比于傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制，多元化糾紛解決機(jī)制的應(yīng)用能夠為糾紛處理提供更為多樣、豐富的解決方法與思路，包括和解、調(diào)解、仲裁等等。在商標(biāo)與“在先著作權(quán)”產(chǎn)生糾紛的情況下，可先依托協(xié)商方法的應(yīng)用落實糾紛處理，盡可能使得雙方在先作品的使用方面形成統(tǒng)一認(rèn)知，以此降低訴訟時間與成本，推動爭議雙方的利益達(dá)到最大化水平。對于商標(biāo)權(quán)人而言，一旦更換商標(biāo)圖案或是文字，則意味著其在前期宣傳方面所投入的人力、財力等均會付諸東流，已經(jīng)生產(chǎn)的商品也無法繼續(xù)在市場上銷售，產(chǎn)生的資金與資源浪費(fèi)更為明顯，消費(fèi)者對于相應(yīng)品牌的認(rèn)可程度也有可能隨之下降［5］。對于著作權(quán)人而言，若是與商標(biāo)權(quán)人協(xié)商后達(dá)成一致意見，不僅能夠收獲可觀的許可費(fèi)用，還能夠促使相應(yīng)作品更為廣泛地傳播，實現(xiàn)與商標(biāo)權(quán)人的共贏。

第三，設(shè)置并推行強(qiáng)制許可制度。例如，爭議人擁有“在先著作權(quán)”；設(shè)置合適的許可使用費(fèi)；不涉及著作權(quán)人的人身利益；除非涉及公共利益，否則允許在先作者提出抗辯；可以通過列舉等形式限定強(qiáng)制許可的使用情形，只有符合以上條件，才能夠在商標(biāo)與“在先著作權(quán)”的糾紛案件中落實對強(qiáng)制許可的利用。

綜上所述，通過回歸到依據(jù)《著作權(quán)法》侵權(quán)判定基礎(chǔ)、加大對商標(biāo)惡意搶注行為的打擊力度、采取商標(biāo)版權(quán)化知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、借助多元化糾紛解決機(jī)制解決糾紛、設(shè)置并推行強(qiáng)制許可制度等策略的落實，健全了商標(biāo)糾紛案件中的“在先著作權(quán)”認(rèn)定制度，為商標(biāo)糾紛案件的處理提供了更好地支持。