方文喜

廣東文涵律師事務(wù)所，廣東 普寧 515300

一、職務(wù)侵占罪概述

（一）犯罪對(duì)象

基于法律的闡述，“本單位財(cái)物”即為侵占的目標(biāo)，也就是犯罪對(duì)象。其中“財(cái)物”同時(shí)包含了有形財(cái)物及無(wú)形財(cái)物。

（二）犯罪的主體

基于法律的闡述，“公司”人員、“企業(yè)”人員、“其他單位”人員均可成為該罪的犯罪主體。

（三）犯罪的客觀事實(shí)

就犯罪行為的客觀事實(shí)而言，其是指行為人的確利用了自己職務(wù)上的便利，把本不屬于自己的單位財(cái)物強(qiáng)行據(jù)為己有，而且其所占有財(cái)物的數(shù)額還較大。

（四）行為人的主觀態(tài)度

就主觀態(tài)度而言，犯罪行為人是直接、故意地采取了對(duì)財(cái)物的占有行動(dòng)。其主觀上清楚知道財(cái)物的所有人是“本單位”，但為了滿足自己“占為己有”的目的，不惜采取非法行動(dòng)。當(dāng)然，部分行為人也存在法律盲區(qū)，對(duì)自己侵占本單位財(cái)物行為的非法性質(zhì)、危害程度認(rèn)知性不足且抱有僥幸態(tài)度。

二、個(gè)體工商戶雇員與職務(wù)侵占罪之間的關(guān)系

（一）雇員與職務(wù)侵占罪所規(guī)定主體間的關(guān)系

經(jīng)過(guò)上述對(duì)“職務(wù)侵占罪”犯罪主體的梳理得知，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第二百七十一條規(guī)定中所闡述的“公司、企業(yè)或其他單位”實(shí)際上與個(gè)體工商戶有著天然的區(qū)別?！肮尽薄捌髽I(yè)”顯然與個(gè)體工商戶有本質(zhì)上的不同；而“其他單位”，在一般情況下則是指代除公司、企業(yè)之外的，一些并非國(guó)有性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)組織、社會(huì)團(tuán)體，諸如民辦的組織單位、集體性質(zhì)的事業(yè)單位或者各類型團(tuán)體等，這與個(gè)體餐飲、小型商超等個(gè)體工商戶是截然不同的。而且，我國(guó)最高人民法院1999 年6 月印發(fā)的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第一條和《刑法》第三十條也都清楚地指出了“單位”所含的對(duì)象：所謂公司、企業(yè)、事業(yè)單位，指代的是集體或國(guó)有類型的全部的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，同時(shí)也指代那些依法設(shè)立的以合作、合資形式經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，以及私營(yíng)、獨(dú)資等類型（具有法人資格）的公司、企業(yè)、事業(yè)單位。其中并無(wú)“個(gè)體工商戶”字樣?！缎谭ā芳跋嚓P(guān)司法解釋至今沒(méi)有把個(gè)體工商戶明確為單位［1］。也就是說(shuō)，“其他單位”在沒(méi)有被法律明確指出包含個(gè)體工商戶的情況下，個(gè)體工商戶雇員即使行職務(wù)之便，進(jìn)行了不當(dāng)?shù)呢?cái)物占有，也不能被確切地認(rèn)定為是職務(wù)侵占罪的主體。

（二）對(duì)個(gè)體工商戶所屬組織的理解

在我國(guó)，管理個(gè)體工商戶要依循的是《個(gè)體工商戶條例》。據(jù)其第二條規(guī)定的內(nèi)容可知，一些自身具備了足夠的經(jīng)營(yíng)能力的公民，可以主動(dòng)在工商行政管理部門進(jìn)行登記，繼而按照既定程序，開(kāi)始從事工商業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)并且營(yíng)利。此類公民就會(huì)成為個(gè)體工商戶。其參考自身的能力、經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，可以采取家庭經(jīng)營(yíng)的形式，也可以進(jìn)行獨(dú)立的個(gè)人經(jīng)營(yíng)。由此可見(jiàn)，個(gè)體工商戶并不像公司、企業(yè)那樣有健全的組織、人事結(jié)構(gòu)等，它更多是基于工商業(yè)務(wù)的開(kāi)展而對(duì)公民個(gè)人或其家庭賦予的一個(gè)代稱。而且，個(gè)體工商戶財(cái)產(chǎn)也不能界定為是一個(gè)組織或單位的財(cái)產(chǎn)，其所有者應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營(yíng)者個(gè)人或其家庭。個(gè)體工商戶和企業(yè)一樣可以作為用人單位招用勞動(dòng)者，但個(gè)體工商戶普遍存在規(guī)模小、缺乏法律意識(shí)以及規(guī)章制度不健全等問(wèn)題，導(dǎo)致越來(lái)越多的雇員侵占個(gè)體工商戶財(cái)物的案件發(fā)生［2］。

三、案例分析

（一）案情敘述

被告人陳某潮于2021 年2 月份起，在廣東省普寧市流沙北街道某中心C 棟1205 號(hào)（被害人張某燕所經(jīng)營(yíng)化妝品銷售鋪面）擔(dān)任業(yè)務(wù)員。自2021 年6 月份開(kāi)始，陳某潮以產(chǎn)品銷售價(jià)或低于產(chǎn)品銷售價(jià)的價(jià)格與客戶達(dá)成交易，后秘密使用本人及其朋友張某的微信收款碼、支付寶收款碼來(lái)替換該鋪面指定的收款賬戶，從而不斷收取來(lái)自客戶的貨款。而為讓公司向部分客戶發(fā)貨，被告人陳某潮還使用了“微商截圖王”軟件來(lái)偽造客戶的付款憑證，并發(fā)給財(cái)務(wù)核對(duì)及安排發(fā)貨，后又向剩余的其他客戶編造各種理由推延交貨時(shí)間，直至2021 年11 月16 日被張某燕發(fā)現(xiàn)。在被告人被被害人發(fā)現(xiàn)后，向被害人出具了48397 元的欠條（系鋪面財(cái)務(wù)統(tǒng)計(jì)的數(shù)額），表示要?dú)w還。

經(jīng)普寧市本地會(huì)計(jì)師事務(wù)所鑒證：陳某潮于2021 年6 月至2021 年11 月收到客戶貨款共101073元，期間以自己或朋友的微信、支付寶向受害人轉(zhuǎn)回貨款21402 元。

另查明，被告人陳某潮于2022 年4 月23 日17 時(shí)40 分到金安派出所主動(dòng)投案。

（二）案件主要問(wèn)題

該案件中，陳某潮是張某燕化妝品鋪面的雇員，并且其“利用職務(wù)之便”，私自替換了個(gè)體工商戶的收款賬戶（微信、支付寶二維碼），實(shí)現(xiàn)了對(duì)個(gè)體工商戶財(cái)產(chǎn)的非法占有。其中需要厘清的主要問(wèn)題就是，陳某潮的罪名如何定性。如果依循本文關(guān)于“個(gè)體工商戶雇員與職務(wù)侵占罪之間的關(guān)系”的有關(guān)分析，雇員并非準(zhǔn)確意義上的職務(wù)侵占罪主體，且張某燕的化妝品鋪面也屬于是個(gè)體工商戶性質(zhì)，那么雇員陳某潮就構(gòu)不成職務(wù)侵占罪。由此，普寧市人民法院在接下來(lái)的判決中，可能判決陳某潮犯有盜竊罪。

（三）案件裁判依據(jù)

其一，本案是以盜竊罪起訴，且檢察院認(rèn)為，被告人陳某潮盜竊他人財(cái)物，數(shù)額巨大（使被害人張某燕經(jīng)營(yíng)的鋪面實(shí)際受損金額達(dá)到79671 元），其行為實(shí)際觸犯了《刑法》第二百六十四條之規(guī)定，而且在普寧市會(huì)計(jì)師事務(wù)所見(jiàn)證以及其個(gè)人的自首供述下，犯罪事實(shí)清楚，各項(xiàng)證據(jù)確實(shí)、充分，最終應(yīng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。

其二，現(xiàn)行的職務(wù)侵占罪乃至挪用資金罪的主體要求中，并未曾把個(gè)體工商戶列入，因而，司法實(shí)踐中，當(dāng)有雇員進(jìn)行了對(duì)個(gè)體工商戶的資金侵占、挪用時(shí)，其相關(guān)責(zé)任不易追究。在我國(guó)《刑法》第二百七十一條所明確的內(nèi)容中，對(duì)職務(wù)侵占罪的表述相對(duì)清晰。其中，犯罪行為人所屬的單位應(yīng)當(dāng)是公司、企業(yè)、其他單位幾種性質(zhì)，并且要滿足“利用職務(wù)之便”、行為人非法占有單位財(cái)物、占有的數(shù)額較大等條件。而本案中，被告人陳某潮是化妝品商鋪的業(yè)務(wù)員（雇員），非法占有了張某燕的貨款，屬于數(shù)額較大的一種犯罪。但陳某潮是否被認(rèn)定為是職務(wù)侵占罪的主體，主要還要結(jié)合該化妝品商鋪的性質(zhì)來(lái)分析。即，該商鋪是否在法律所指的“公司”“企業(yè)”“其他單位”所屬的范疇內(nèi)。審理的法院認(rèn)為，一般意義上所謂公司或企業(yè)，是基于它的法人的營(yíng)利目的所依法成立的經(jīng)濟(jì)組織。這些經(jīng)濟(jì)組織可以從事多元化的業(yè)務(wù)或服務(wù)活動(dòng)，例如進(jìn)行各種商品的生產(chǎn)、營(yíng)銷，或者開(kāi)展面向某一服務(wù)人群的社會(huì)服務(wù)活動(dòng)等。案件中的化妝品商鋪是以個(gè)體工商戶為屬性的。所以，普寧市法院最終可能對(duì)其以盜竊罪進(jìn)行判處。

（四）案件思考

司法實(shí)踐中個(gè)體工商戶雇員侵害雇主財(cái)產(chǎn)型犯罪的罪名主要集中在職務(wù)侵占罪、盜竊罪和侵占罪［3］。實(shí)踐中，個(gè)體工商戶基于《中華人民共和國(guó)民法典》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是個(gè)人投資經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的，依托于投資人財(cái)產(chǎn)來(lái)承擔(dān)責(zé)任的一種相對(duì)特殊的民事主體。原因如下：第一，個(gè)體工商戶不能等同于企業(yè)；第二，個(gè)體工商戶并非法律視域下的法人、單位，其投資和經(jīng)營(yíng)中的主要角色是個(gè)人或家庭。這樣一來(lái)，原則上，個(gè)體工商戶的雇員即使形式上實(shí)施了“利用職務(wù)之便侵占財(cái)物”的行為，但其也不應(yīng)當(dāng)被判定為職務(wù)侵占罪。

排除職務(wù)侵占罪之后，本案中，雇員陳某潮給張某艷造成巨大損失，資金侵占數(shù)額較大，但同時(shí)也有自首行為，以及主動(dòng)歸還了部分貨款（事情被發(fā)現(xiàn)后，陳某潮表明自己想要先挪用資金，而后會(huì)如數(shù)歸還，并非想要侵占；陳某潮已主動(dòng)轉(zhuǎn)還一部分錢款，后又主動(dòng)寫(xiě)下欠條），所以，陳某潮的律師在辯護(hù)過(guò)程中，以被告人沒(méi)有非法占有張某艷財(cái)產(chǎn)的目的為由，認(rèn)為其不構(gòu)成盜竊罪，而僅存在對(duì)張某艷資金的挪用，所以應(yīng)當(dāng)最終判決為挪用資金罪，且視其自首情節(jié)、主動(dòng)歸還情節(jié)，在量刑上應(yīng)從輕考量。

面對(duì)有爭(zhēng)議的判決和量刑問(wèn)題，各地法院一般會(huì)視具體的情況來(lái)認(rèn)定雇員行為的性質(zhì)，繼而采取不同的判法。但是，既然存在爭(zhēng)議，就容易使相應(yīng)的司法實(shí)踐難以順利推進(jìn)，其也反映了我國(guó)法律建設(shè)上的不足，例如，在職務(wù)侵占罪、挪用資金罪主體范圍的界定方面，應(yīng)當(dāng)做出調(diào)整。鑒于此，本文作了如下關(guān)于雇員侵占個(gè)體工商戶財(cái)產(chǎn)的法律責(zé)任追究建議。

一方面，相關(guān)案件審理中，要對(duì)雇員行為進(jìn)行“侵占”與“職務(wù)侵占”之間的區(qū)分［4］。這需要法院查明案件所涉及的財(cái)產(chǎn)被侵害主體究竟是個(gè)體工商戶，還是“職務(wù)侵占罪”視域下的公司、企業(yè)、其他單位。像案例中的化妝品商鋪，其經(jīng)營(yíng)性質(zhì)、規(guī)模上都屬于個(gè)體工商戶，那么其雇員一旦出現(xiàn)非法占有財(cái)物的情況，就要考慮是否以侵占罪來(lái)定性。這時(shí)，參考《刑法》對(duì)“侵占罪”的規(guī)定，已經(jīng)成為被告人的雇員要被進(jìn)行嚴(yán)肅的法律責(zé)任追究，即，“處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

另一方面，相關(guān)案件審理中，要對(duì)雇員行為進(jìn)行“盜竊”與“侵占”之間的區(qū)分。盜竊財(cái)物的行為無(wú)疑是非常隱秘的［5］，在雇員行使自己的職務(wù)時(shí)，同樣有機(jī)會(huì)實(shí)施。但是其秘密地盜竊財(cái)物，是完全有別于侵占財(cái)物的。這要看雇員與個(gè)體工商戶雇主間是怎樣的關(guān)系。如果二者存在臨時(shí)的代管財(cái)物的關(guān)系，例如代管錢款、運(yùn)送（代管）貨物等，那么雇員在占有錢款或貨物時(shí)，其行為就要?dú)w類為“侵占”，而不是“盜竊”。而如果雇員在崗工作過(guò)程中，基于自己的職務(wù)便利，秘密獲得本應(yīng)屬于雇主的錢款、貨物等，其行為就要?dú)w類為“盜竊”。

此外，相關(guān)案件審理中，所依據(jù)的法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)因時(shí)而進(jìn)。我國(guó)法律的建設(shè)始終是動(dòng)態(tài)的，要結(jié)合社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化、司法實(shí)踐的復(fù)雜程度等，來(lái)進(jìn)行對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)的調(diào)整、補(bǔ)充、修改。從具體的有爭(zhēng)議的案例中可以得出，從立法角度上，我國(guó)有必要通過(guò)修改現(xiàn)行法律，將有雇傭工人的個(gè)體工商戶的雇員明確納入職務(wù)侵占罪或挪用資金罪的主體范圍中，從而直接地減少司法實(shí)踐中的相關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題，使個(gè)體工商戶雇員挪用資金、侵占等難于定性的問(wèn)題迎刃而解，并且也不會(huì)出現(xiàn)罪行與法律依據(jù)不相適應(yīng)的情況。例如，本案中陳某潮秘密將商鋪收款二維碼換為本人及其朋友的收款二維碼的行為，屬于盜竊之舉，也有侵占、挪用之嫌。其在行為定性中，就產(chǎn)生了究竟是認(rèn)定為職務(wù)侵占罪、侵占罪，還是盜竊罪、資金挪用罪的爭(zhēng)議。其基于隱秘的、不當(dāng)?shù)氖侄潍@取張某燕的盈利收入，數(shù)額較大；但同時(shí)又始終強(qiáng)調(diào)是暫時(shí)挪用、用工資償還，并且有自首和主動(dòng)轉(zhuǎn)還部分資金的行為。這就為法院對(duì)其犯罪行為的定性保留了較大空間。而實(shí)際上，通過(guò)立法建設(shè)、立法完善，使相應(yīng)情況的犯罪主體、罪行之間形成更加明確的對(duì)應(yīng)關(guān)系，才更加有利于司法公正。

綜上所述，基于個(gè)體工商戶的實(shí)際經(jīng)營(yíng)與發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)的財(cái)物侵占案件中，雇員與其雇主之間的關(guān)系會(huì)越加復(fù)雜。案件審理中，犯罪行為定性方面，法院既需要厘清雇員犯罪行為發(fā)生的全過(guò)程，又需要明晰犯罪行為的對(duì)象、主體，查清其雇主屬于公司、企業(yè)、其他單位范疇，還是屬于普通的個(gè)體工商戶；同時(shí)還要找出雇員犯罪時(shí)與雇主之間是什么關(guān)系，繼而界定其行為性質(zhì)是屬于盜竊，或是侵占、挪用。此外，鑒于法律的因時(shí)而進(jìn)的發(fā)展，其未來(lái)或?qū)?duì)財(cái)物數(shù)額侵占巨大的雇員行為進(jìn)行更加嚴(yán)厲的懲處，例如，通過(guò)擴(kuò)大職務(wù)侵占罪、資金挪用罪等主體的釋義范圍來(lái)提升法律的懲戒效應(yīng)，將個(gè)體工商戶雇員非法侵占財(cái)物行為中，造成后果和情節(jié)較為惡劣的，歸類為職務(wù)侵占罪，一些潛在的犯罪分子都將因此受到更大的震懾，從而規(guī)范自身行為，減少犯罪。