張惠瑤,賀 鳴
(昆明學院 馬克思主義學院,云南 昆明,650214)
“反商業(yè)賄賂合規(guī)”概念起源于上世紀七十年代的美國?!八T事件”發(fā)生后,美國證券交易委員會調查發(fā)現,部分美國企業(yè)通過隱秘的“賄賂基金”向政治家提供非法的競選資助并對財務記錄造假。同一時期又爆出著名的“洛克希德事件”,美國洛克希德飛機制造公司為獲得日本民用飛機采購合同而賄賂了時任日本首相田中角榮。此類丑聞在當時屢遭披露,迫使美國國會于1977年通過了《反海外腐敗法》(FCPA)[1][注]美國《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act,FCPA)是美國1977年針對日漸增多的美國公司向外國官員行賄行為而頒布的一部法律,旨在遏制賄賂、創(chuàng)造公平誠信的商業(yè)環(huán)境、恢復公眾對統(tǒng)一市場的信心。,這部法律一般被認為是“反商業(yè)賄賂合規(guī)”概念的最初來源。在此之后,在國際組織的推動下,歐盟、拉丁美洲、亞洲大部分國家也相繼出臺或優(yōu)化了各自的反腐敗、反賄賂相關法律和制度,聯合國更是在2003年第58屆聯合國大會上通過了《聯合國反腐敗公約》。至此,國際層面的“反商業(yè)賄賂合規(guī)”框架得以逐步建立和完善。
四十多年過去,“反商業(yè)賄賂合規(guī)”這一最初帶有舶來色彩的概念,隨著國內經濟的高速發(fā)展,被越來越多的人所接受[2]。“反商業(yè)賄賂合規(guī)”需求的主體也從最初的大型跨國企業(yè)、外資企業(yè)等,普及到更多的國內企業(yè),尤其是蓬勃發(fā)展中的中小微企業(yè)。根據我國的刑事司法實踐,涉及企業(yè)經營犯罪的主體以中小微企業(yè)為主,雖然最高人民檢察院一再強調的合規(guī)建設需要“量體裁衣”已經成實務界共識,但在適用第三方監(jiān)督評估機制對相關企業(yè)進行合規(guī)管理體系建設(整改)有效性評估的過程當中,在很長時間內都沒有一套針對中小微企業(yè)合規(guī)管理制度建設的客觀標準作為評估工作的參照,中小微企業(yè)也沒有一套具體的標準來指引自身的合規(guī)建設。令人欣喜的是,我國中小企業(yè)協會于2022年7月23日發(fā)布了《中小企業(yè)合規(guī)管理體系有效性評價團體標準》(以下簡稱《標準》)[3][注]2022年7月23日,由中國中小企業(yè)協會主辦的“2022中國中小企業(yè)合規(guī)高峰論壇”在北京召開。在論壇現場,全國首部關于中小企業(yè)合規(guī)管理體系有效性評價的團體標準正式發(fā)布。《中小企業(yè)合規(guī)管理體系有效性評價團體標準》的發(fā)布填補了我國中小企業(yè)合規(guī)體系評價標準領域的空白。,該《標準》的出臺對于中小微企業(yè)的合規(guī)建設提供了一個相對明確的指引。本文擬對中小微企業(yè)如何在全新的《標準》指引之下,打造適合自身的反商業(yè)賄賂專項合規(guī)計劃做相應的思考及實務層面的探索。
如前所述,《標準》是專門針對我國中小微企業(yè)的合規(guī)管理體系建設而制定的,其在合規(guī)組織架構與職責劃分、管理層合規(guī)承諾與率先垂范、合規(guī)風險識別機制與關鍵領域制度建設、合規(guī)培訓與文化建設、糾錯機制與持續(xù)改進等領域針對中小微企業(yè)劃分了不同的標準。中小微企業(yè)依據《標準》相關要求來構建反商業(yè)賄賂合規(guī)計劃,能夠起到事半功倍的效果。在上述領域中,針對中小微企業(yè)的發(fā)展現狀及特性,首先要解決的是“管理層合規(guī)承諾與率先垂范”的問題。所謂“管理層合規(guī)承諾與率先垂范”,結合反商業(yè)賄賂合規(guī)的實踐,可以理解成企業(yè)管理層遵循“自上而下”的原則,在企業(yè)內部提升反商業(yè)賄賂合規(guī)意識[4]。依據此項標準,進一步形成反商業(yè)賄賂專項合規(guī)計劃申明。但值得指出的是,在申明形成之前,有兩個先決條件必須得以解決。
眾所周知,企業(yè)的重要目標之一是追逐利潤。因此,究竟是業(yè)務優(yōu)先還是合規(guī)優(yōu)先,中小微企業(yè)內部首先應該達成一致性意見。換言之,在形成合規(guī)文化的中小微企業(yè)內部,必須應當有“合規(guī)高于業(yè)務”的明確表態(tài)。如果企業(yè)內部就此問題產生分歧,客觀上就難以形成行之有效的合規(guī)計劃。而單純形式上的紙面合規(guī),對于企業(yè)來說是沒有實際意義的。特別是在反商業(yè)賄賂專項合規(guī)的領域,這樣的共識至關重要。
合規(guī)必然伴隨成本,企業(yè)對于利潤的追求與合規(guī)事項之間天然存在著一定的沖突,尤其是對體量規(guī)模相對薄弱的中小微企業(yè)而言。短期來看,這種成本的增加會削弱企業(yè)某些方面的“競爭優(yōu)勢”。但“成本”還有另一層意思,即為“代價”,這并不是一個短期概念。因此,在開展實際的合規(guī)專項之前,需要統(tǒng)一認識反商業(yè)賄賂專項合規(guī)的目的和意義。對于中小微企業(yè),反商業(yè)賄賂專項合規(guī)最直觀的價值往往凸顯在刑事風險的防范上。
對此,可以從四個層面進一步分析:首先,通過專項合規(guī),在企業(yè)與員工之間建立一道防火墻,避免企業(yè)因員工的不當行為被認定為單位犯罪;其次是在刑事法律風險發(fā)生時,以專項合規(guī)為基礎,爭取適用“企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制”,以期達到司法機關認定的“合規(guī)不起訴”標準;再次,如果企業(yè)確實被認定為構成賄賂類犯罪時,可以通過切實有效的合規(guī)計劃,爭取減輕對企業(yè)的刑事處罰;最后,則是通過專項計劃達成合規(guī)的真正初衷,即引導企業(yè)合法合規(guī)經營。
總而言之,反商業(yè)賄賂專項合規(guī)計劃申明需要把嚴格執(zhí)行國家反商業(yè)賄賂政策、法律法規(guī)作為企業(yè)生產經營的重要內容。對內,它是反商業(yè)賄賂專項合規(guī)計劃的綱領性文件;對外,它闡明企業(yè)態(tài)度,具備塑造企業(yè)正面形象的功能。
《標準》所確立的中小微企業(yè)的合規(guī)建設,包含了兩個層次:一是合規(guī)管理體系的建設,包括合規(guī)管理組織的結構與職責、合規(guī)風險的識別、應對及持續(xù)改進的運行機制、合規(guī)文化建設等普適性內容;二是專項領域的合規(guī)治理,如本文所探討的反商業(yè)賄賂專項領域。前者是形式,后者是內容,通過合規(guī)管理體系承載專項領域合規(guī)工作的運行。中小微企業(yè)需要的是一套實用的、可落地的、成本不高的反商業(yè)賄賂合規(guī)計劃。從實務角度出發(fā),具體操作時可參照以下幾個方面進行。
企業(yè)應結合自身管理體系分階段、分層級搭建反商業(yè)賄賂的合規(guī)管理組織架構。目前大部分中小微企業(yè)尚沒有建立專門的反商業(yè)賄賂合規(guī)部門,而是通過風控、審計、法務等部門來實際負責企業(yè)內部的反商業(yè)賄賂合規(guī)工作。這種做法未嘗不可,但合理的機構設置是合規(guī)計劃開展的有效保障,獨立的合規(guī)部門可以確保合規(guī)工作的有效性??紤]到成本控制,合規(guī)部門也可以簡化成某一個職位,比如反商業(yè)賄賂合規(guī)官,該職位由專職人員擔任,職能為對企業(yè)的主要業(yè)務行為和重點風險領域進行反商業(yè)賄賂的合規(guī)管理。
要特別注意的是,從組織架構而言,合規(guī)部門應獨立但不孤立。反商業(yè)賄賂合規(guī)管理,并不是合規(guī)部門或者合規(guī)官的專有職能。中小微企業(yè)的管理者應關注并明確各部門的職責,充分授權,以確保所有部門能夠為合規(guī)計劃提供必要的支持。一方面,要嚴格遵守利益沖突原則,為確保處理問題時的公允性和客觀性,承擔反商業(yè)賄賂體系職能的部門及人員不應同時承擔財務管理、市場營銷、物資與設備采購等可能與其反商業(yè)賄賂職責發(fā)生利益沖突的職務。同時,反商業(yè)賄賂人員要確保匯報路徑獨立,就重大事項按照合規(guī)的匯報路徑逐層向上級合規(guī)官進行獨立匯報和溝通。另一方面,企業(yè)也要提供必要的人、財、物保障。此外,對于無法設置專職崗位的小微企業(yè),也可以通過聘請外部律師或企業(yè)合規(guī)師來實現合規(guī)要求,從而在保證實施合規(guī)計劃的同時降低成本壓力。
1.設立合規(guī)風險識別機制
風險識別是企業(yè)進行風險管理的重要步驟之一,它包括查找各業(yè)務單元、各項重要經營活動以及重要業(yè)務流程中可能存在的風險,并且明確這些風險的種類和級別。通過風險識別,企業(yè)可以及時發(fā)現和解決潛在的風險,保障企業(yè)的穩(wěn)健運營。有效防范和打擊商業(yè)賄賂要求企業(yè)對可能面臨的商業(yè)賄賂風險有清晰的認識,這是制定和執(zhí)行反商業(yè)賄賂合規(guī)計劃的基礎。企業(yè)應當準確識別反商業(yè)賄賂相關的內部風險和外部風險。
識別內部風險,應當關注董事、監(jiān)事、經理、其他高級管理人員及員工的職業(yè)操守等人力資源因素,重點關注與政府官員或第三方之間的往來情況;公司組織機構、經營方式、資產管理、業(yè)務流程等管理因素;財務狀況、現金流量、資金使用等財務因素。識別外部風險,應當關注:在哪一國家或地區(qū)進行商業(yè)活動更容易產生商業(yè)賄賂行為等廉潔性因素;擬投資國或地區(qū)經濟形勢、產業(yè)形勢、融資環(huán)境、市場競爭等經濟因素;法律法規(guī)、監(jiān)管要求等法律因素等。
關于商業(yè)賄賂的問題,《刑法》《反不正當競爭法》《國家工商行政管理局關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》等規(guī)范性法律文件中均有規(guī)定。實踐中,商業(yè)賄賂合規(guī)風險一般包括第三方商業(yè)賄賂風險、禮品與招待商業(yè)賄賂風險、旅游與考察商業(yè)賄賂風險、捐贈與贊助商業(yè)賄賂風險、招聘商業(yè)賄賂風險、工程建設招投標商業(yè)賄賂風險、招聘商業(yè)賄賂風險以及采購商業(yè)賄賂風險等七方面。根據事實、情節(jié)嚴重性以及處罰依據的不同,上述的商業(yè)賄賂行為又可分為不正當交易行為、一般違法行為和犯罪行為。中小微企業(yè)反商業(yè)賄賂專項合規(guī)的重點是預防犯罪,所以企業(yè)應該首先自查各項業(yè)務流程和重要經營活動中的高危風險領域。識別風險的方式包括但不限于:針對合規(guī)風險的內部審計、既往不合規(guī)行為的梳理、外部機構對公司所處行業(yè)及開展業(yè)務國家的調查及報告;了解員工與國家工作人員直接或間接的互動往來;對公司法律、風控、審計、采購等部門相關人員以及公司管理層進行訪談;對交易對象進行盡職調查等。
中小微企業(yè)發(fā)生商業(yè)賄賂事件涉嫌刑事犯罪主要集中在如下罪名:非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪、行賄罪、對有影響力的人行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂、單位行賄罪等。因此需要高度關注與之相關的高風險領域,例如采購、銷售、招投標、禮品和招待等環(huán)節(jié),并將其作為反商業(yè)賄賂的重點監(jiān)控領域。針對這些環(huán)節(jié),企業(yè)應該設置相應的嚴格管理流程,例如制定審批流程、設置風險預警機制、實施內部審核和監(jiān)督等,以確保這些環(huán)節(jié)得到有效的監(jiān)控和管理。通過建立實用且行之有效的風險識別機制,為中小微企業(yè)制定和執(zhí)行反商業(yè)賄賂專項合規(guī)計劃打下堅實基礎。
2.風險分級評估與健全關鍵領域合規(guī)機制
根據《標準》要求,企業(yè)應該在識別合規(guī)風險后進行評估分級。由于中小微企業(yè)的人力、物力、精力等資源相對有限,為了更有效地管理商業(yè)賄賂風險,企業(yè)可以綜合風險與企業(yè)業(yè)務的相關度、風險的緊迫性、危害后果的嚴重性等因素來進行評估。分級標準應當與檢察機關對企業(yè)合規(guī)改革“因罪施救”“因案明規(guī)”的要求相一致,具體而言,大致可以分為兩級:
第一級是已經爆發(fā)的商業(yè)賄賂合規(guī)風險,即有可能涉嫌刑事犯罪的情形。此時所涉案件中已經顯露出來的風險隱患必須得到優(yōu)先解決,確保不再發(fā)生相同或類似的案件。第二級的商業(yè)賄賂合規(guī)風險,暫時不構成刑事犯罪,但可能涉及不正當競爭等一般違法行為。此時企業(yè)需要結合自身的業(yè)務特點、風險偏好,在相關領域建立細致完備的合規(guī)管理機制。針對企業(yè)高級管理人員以及重點崗位人員,比如人事、采購、銷售、招投標相關崗位的人員,企業(yè)要重點設置含有反賄賂政策的管理制度,確保這些人員的行為合法合規(guī)。這種分級標準下,一般來說小微企業(yè)能夠滿足第一級、兼顧第二級即可以視為合格,而中型企業(yè)則通常要求更為全面。
承擔反商業(yè)賄賂合規(guī)職責的人員應接受專業(yè)的反商業(yè)賄賂培訓。同時,企業(yè)應根據外部環(huán)境和自身管理體系制定反商業(yè)賄賂合規(guī)培訓。鑒于中小微企業(yè)的實際情況,該類培訓可以與各種工作實踐相結合,例如,可以在入職培訓、上崗培訓、晉升培訓等過程中有效融入反商業(yè)賄賂的相關內容。公司管理層還可以利用內部通知、會議等機會,加強員工對反商業(yè)賄賂的意識和防范能力的培養(yǎng)。
雖然培訓方式可以靈活調整,但建立合規(guī)文化需要持久努力,無法一蹴而就。企業(yè)應將反商業(yè)賄賂文化建設作為企業(yè)文化建設的重要組成部分,對中小微企業(yè)而言,采用自上而下的方式,更有助于打造合規(guī)文化[5]。通過董事會和管理層的引領作用,從上到下推動反商業(yè)賄賂文化建設,通過踐行規(guī)章制度、開展合規(guī)宣傳培訓、積極處理合規(guī)事件以及提高客戶感知等方式打造企業(yè)反商業(yè)賄賂文化。同時,企業(yè)要注意記錄相關工作細節(jié),做好留痕工作,以便作為評估企業(yè)合規(guī)文化建設的重要依據。
當企業(yè)出現商業(yè)賄賂事件或風險時,及時、正確地應對處理至關重要。企業(yè)需要快速反應,將不利影響控制在最小范圍內,盡量避免進入刑事程序。企業(yè)應采取多種糾錯機制,其中設立反商業(yè)賄賂舉報通道尤為重要,暢通的反商業(yè)賄賂舉報通道是企業(yè)識別自身合規(guī)風險、持續(xù)進行整改、優(yōu)化的重要保障。
對于中小微企業(yè)而言,設立反商業(yè)賄賂舉報通道是一種小成本卻能發(fā)揮大作用的機制。這一機制使公司內部所有員工及外部相關方都得以通過投訴舉報體系向反商業(yè)賄賂職能部門進行舉報,同時,反商業(yè)賄賂職能部門也應確保對投訴舉報人的消息全程保密,以免投訴舉報人因此受到報復和陷害。實際上中小微企業(yè)合規(guī)的目的并不在于合規(guī)動作本身,反商業(yè)賄賂合規(guī)專項計劃的實施,其根本目的仍在于保障企業(yè)有持續(xù)穩(wěn)定的盈利空間。多數情況下,只要能及時發(fā)現并且消除企業(yè)經營的風險點,合規(guī)整改還是存在較大空間的,且不必然會減損企業(yè)的主營業(yè)務[6]。
綜上,遵循《標準》在合規(guī)組織架構與職責劃分、管理層合規(guī)承諾與率先垂范,合規(guī)風險識別機制與關鍵領域制度建設、合規(guī)培訓與文化建設、糾錯機制與持續(xù)改進等領域的針對性指引,中小微企業(yè)完全可以根據自身實際情況,“量體裁衣”并“對癥下藥”,打造適合自己的反商業(yè)賄賂專項合規(guī)計劃。
根據北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心最新發(fā)布的《中國反賄賂合規(guī)調查報告》顯示,在反賄賂合規(guī)問題上,目前中小微企業(yè)呈現的總體狀態(tài)是:在合規(guī)機構設置、《員工手冊》及教育培訓,禮品招待政策以及接受禮品申報制度,利益沖突規(guī)則,投訴舉報渠道,反賄賂調查機構設置等等各方面,中小微企業(yè)要明顯弱于國有企業(yè)、優(yōu)勢行業(yè)以及大型企業(yè)。提高合規(guī)意識,探索如何建立高效、合理且契合自身實際條件的反腐敗、反賄賂合規(guī)機制,對每一個中小微企業(yè)管理者而言都是亟待解決的重要問題?!吨行∑髽I(yè)合規(guī)管理體系有效性評價團體標準》的實施,無疑是給予了中小微企業(yè)一個明確的指引,能夠為企業(yè)進行合規(guī)整改、建設契合自身生產經營需要的合規(guī)管理體系提供依據。在當前環(huán)境下,中小微企業(yè)要抓住機遇,結合自身需求,把反商業(yè)賄賂專項合規(guī)落到實處,改變長期以來司法實踐中企業(yè)犯罪以中小微企業(yè)為主的窘境。