安笑齊

（武漢大學法學院，湖北 武漢 430072）

營業(yè)損失，又稱營業(yè)中斷損失、停產(chǎn)停業(yè)損失或經(jīng)營利潤損失，是指營業(yè)主體因他人行為或意外事件在一段時間內(nèi)停產(chǎn)、停業(yè)或營業(yè)受影響的經(jīng)濟損失[1]。營業(yè)損失的賠償責任在民法上無明確的一般性規(guī)定，但可見于個別特殊領(lǐng)域的司法解釋，如《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12 條第3 項明確，從事經(jīng)營性活動的車輛因無法從事相應(yīng)經(jīng)營活動所產(chǎn)生的合理“停運損失”，屬于當事人可請求侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶Ｃ穹ㄖ?，國?wù)院頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》第17 條第（3）項規(guī)定，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府應(yīng)給予被征收方因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失補償。

以“法院認為：營業(yè)損失”為關(guān)鍵詞在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫中進行檢索，發(fā)現(xiàn)營業(yè)損失集中發(fā)生于以機動車和房屋為客體的糾紛。除機動車交通事故責任糾紛外，多數(shù)法院在斟酌是否支持當事人賠償營業(yè)損失的請求時缺乏援引法條的意識。雖有法院援引合同法上“可預(yù)見”規(guī)則等確定營業(yè)損失的可賠償性，但沒有為這一損失的計算尋找依據(jù)，如（2013）皖民四終字第00056 號；有的法院雖依據(jù)侵權(quán)法確定的“市場價格或者其他方式”計算該項損失，但其計算公式卻是以實際支出減去減少的支出，未將可能的收入納入，似乎未能正確理解“損害”的概念，如（2019）湘民再498 號。部分法院徑以營業(yè)損失乃“間接損失”“純粹經(jīng)濟損失”否認營業(yè)損失的可賠償性（（2015）蘇中民終字第03798 號）或酌減賠償（（2013）豫法民一終字第2號），是對學理概念的誤用。大量的裁判僅以證據(jù)不能證明損失數(shù)額為由駁回當事人的賠償請求，如（2020）京02 民終442 號、（2018）魯02 民終10401 號、（2019）豫01 民終4545 號，混淆了“認定損失”和“損失計算”兩個階段。

學理上，對于營業(yè)損失的賠償責任多涉及“營業(yè)權(quán)”的討論[2][3]。在《中華人民共和國民法典》通過后，“框架性權(quán)利”理論借第990條第2款之一般人格權(quán)已經(jīng)實證化，是否在財產(chǎn)領(lǐng)域提出“營業(yè)權(quán)”值得思考。營業(yè)損失與純粹經(jīng)濟損失、間接損失等概念關(guān)系混亂，在“電纜案”等類型案件中，多在純粹經(jīng)濟損失的概念之下進行討論，有待厘清。因此，將按損害賠償法“責任成立”“責任范圍”“損害計算”的基本思維進路，兼顧損害的一般化和類型化，由營業(yè)損失的性質(zhì)切入，試說明營業(yè)損失損害賠償責任。

一、概念的歸入無益于檢驗營業(yè)損失的可賠償性

（一）“間接損失”不穩(wěn)定

直接損失和間接損失是常見的損害分類方式，學術(shù)界一直有兩種分類標準：一種觀點依侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系區(qū)分，認為損失事實的發(fā)生是由侵權(quán)或者違約行為直接所引發(fā)的為直接損失，非直接引發(fā)而系因其他媒介因素介入所引發(fā)的損失為間接損失；另一種觀點是以受損標的區(qū)分，認為侵權(quán)或者違約所直接作用的標的之損失為直接損失，其他損失即為間接損失。后者基本上等同于現(xiàn)實損害和可得利益的區(qū)分。這兩種區(qū)分觀點在我國何者為通說并無公論，甚至同一作者在同一著作中對同一概念先后采兩種理解[4]。現(xiàn)行有效的法律規(guī)范中，唯國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究制度的意見》，從因果關(guān)系的角度對間接損失予以界定①。類似問題即使是在以概念邏輯嚴密著稱的德國法上同樣存在[5]。

兩種不同學說對部分損失性質(zhì)的判定有影響。就營業(yè)損失而言，若采后說，則營業(yè)損失可確定為可得利益損失，屬于間接損失；而若采前說，則需分情況討論：如營業(yè)損失乃侵害物權(quán)或其他權(quán)利進一步導(dǎo)致的，則為間接損失，如撞斷廠區(qū)內(nèi)電線導(dǎo)致工廠停工之損失；如營業(yè)損失并不依附于某項絕對權(quán)，則此時構(gòu)成對“營業(yè)利益”的直接損害，如遲延給付工錢導(dǎo)致拖延工期造成第三人延期開業(yè)的營業(yè)損失，如（2016）吉民申843 號。后者屬于純粹經(jīng)濟損失的賠償責任問題。由此可見，間接損失首先是一個未穩(wěn)定的概念，司法實踐以之為裁判術(shù)語必然具有較大風險。

而即使確定一種學說為標準，間接損失作為一項概念分析工具也需要進一步精細化。在以因果關(guān)系區(qū)分直接和間接損失的場合，直接損失的賠償具有較高確定性，但間接損失則需要進一步分析“第二次相當因果關(guān)系”及“假設(shè)因果關(guān)系”以篩選[1]，不能直接得出“間接損失應(yīng)予賠償”的結(jié)論。而若以“可得利益損失”認定間接損失，則也需受到“可預(yù)見性”規(guī)則的再調(diào)整。事實上，“可預(yù)見性”與“相當因果關(guān)系”內(nèi)核基本一致，均強調(diào)客觀規(guī)律性和法的價值判斷[6]。《關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究制度的意見》亦以“可預(yù)見”為直接損失和間接損失賠償之約束。原《民法通則》第117條第3款則規(guī)定間接損失需達“重大”程度才可以獲得賠償，亦為限制。簡言之，間接損失這一概念不穩(wěn)定且并不直接指向確定的賠償規(guī)則，不宜以之為分析工具評價營業(yè)損失的可賠償性。

（二）“純粹經(jīng)濟損失”不明確

在營業(yè)損失不依托于絕對權(quán)受侵發(fā)生之時，其被歸入“純粹經(jīng)濟損失”的范疇，典型者如普遍發(fā)生的“電纜案”中，工廠因施工隊挖斷電線而導(dǎo)致的停電引發(fā)停產(chǎn)停業(yè)損失，如（2006）渝四中法民一終字第9 號、（2018）鄂08 民終第219 號。大陸法系民法將保護權(quán)利與利益予以不同的保護力度，對前者的侵害一般性地成立侵權(quán)責任，后者則例外地成立侵權(quán)責任。這一傳統(tǒng)素來存有爭議，《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）的實施并沒有為這一問題在中國的討論畫上句號。從侵權(quán)責任的一般條款上觀察，《民法典》第1165 條第1 款繼承《侵權(quán)責任法》第6 條第1 款之規(guī)定，未區(qū)分民事權(quán)利和民事利益。學理上，權(quán)利和利益不區(qū)分的保護模式受到多方面批評，不過，經(jīng)否定之否定后，較為可靠的批評僅在于可能造成對一般人自由的過度妨礙[7-8]。即便如此，主流學說似仍青睞在我國開放式的立法上解釋出近似德國法上以“過失侵權(quán)”“違反保護他人法律”和“故意背俗致?lián)p”為核心的區(qū)分保護規(guī)則[9-10]。

那么營業(yè)損失在我國法上能否依托“純粹經(jīng)濟損失”這一概念選用賠償規(guī)則呢？從學理研究結(jié)果上看，套用該概念不能使問題簡化。首先，目前研究者大多對這一概念用不同方法進行各自的闡述，未形成統(tǒng)一的概念。較早流行的是葛云松提出的方法，將民法上的利益分為四類:絕對權(quán)、相對權(quán)、其他人格利益和其他財產(chǎn)利益，其中相對權(quán)和其他財產(chǎn)利益合稱純粹財產(chǎn)利益[11]。換言之，絕對權(quán)以外的財產(chǎn)利益就是純粹經(jīng)濟利益，對它的侵害導(dǎo)致的就是純粹經(jīng)濟損失。王利明給予了反面描述，認為純粹經(jīng)濟損失是指行為人的行為雖然未直接侵害到受害人的權(quán)利，但給受害人造成了除人身傷害和有形財產(chǎn)損害以外經(jīng)濟上的損失[12]。王澤鑒除了強調(diào)與絕對權(quán)的區(qū)隔外，還認為它區(qū)別于絕對權(quán)受侵害后引發(fā)的間接損失[13]。不難發(fā)現(xiàn)，三種主要學說均完全或部分依賴于反面概念，即通過說明“不是什么”來界定“純粹經(jīng)濟損失”，外延極其廣泛且模糊。概念僅具有反向說明的描述意義，必然導(dǎo)致無法統(tǒng)一適用規(guī)則，最終崩解，走向徹底的類型化研究。在司法實踐中，“交易機會喪失”“貶值損失”“產(chǎn)品自損”乃至違約訴訟中當事人主張的“履行利益喪失”等均被納入其中。但在學理上，這些損害之賠償多有專門研究，所得之結(jié)論與純粹經(jīng)濟損失的通說性賠償規(guī)則亦不相同。從裁判結(jié)果上看，支持過失侵權(quán)導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟損失獲賠之判例也并不少見，理由不盡相同，各有道理②。最高人民法院在其最近的一則判例中采“動態(tài)系統(tǒng)理論”，但觀察其提出的衡量要素，難以洗脫為個案“量身定制”的嫌疑③。由此，筆者認為，純粹經(jīng)濟損失同間接損失一樣，并非可靠的分析工具，司法者在裁判中應(yīng)避免僅以此為依托，徑直肯定或否定賠償請求。

（三）“營業(yè)權(quán)受侵”不宜本土化

德國法在早前也對作為“純粹經(jīng)濟損失”的營業(yè)損失采保守救濟態(tài)度，為應(yīng)對社會發(fā)展的現(xiàn)實需要情況，德國法院選擇了在解釋論上嘗試突破三階層侵權(quán)責任立法模式，擴大解釋《德國民法典》823 條之“權(quán)利”，創(chuàng)設(shè)出“營業(yè)權(quán)”概念。營業(yè)權(quán)被認為指向已設(shè)立且在營運中的企業(yè)的概括財產(chǎn)利益。如此，若再出現(xiàn)侵犯經(jīng)營利益的行為，縱無物權(quán)等絕對權(quán)利受損，亦得成立侵權(quán)責任。但由法院完成的這一創(chuàng)制給德國學術(shù)界造成了較大困擾。德國學者認為權(quán)利應(yīng)具備“歸屬效能”“排除效能”“社會典型公開性”三項屬性，就營業(yè)權(quán)而言，恰不能具備。但是，由于法官只須對個案妥當性負責，不須對法律體系的整體解釋負責，借用“權(quán)利”概念可以減輕論證義務(wù)，減弱相關(guān)利益的保護要件，這些眼前的便利使得“營業(yè)權(quán)”判例逐漸累積。在人格利益領(lǐng)域，“一般人格權(quán)”的興起與之略同。為給這兩種發(fā)源于司法實踐的權(quán)利提供理論依據(jù)，同時又彰顯其與傳統(tǒng)絕對權(quán)有所區(qū)別，德國學者極富創(chuàng)造性地提出了“框架性權(quán)利”的概念。此種權(quán)利無確定的邊界，只指示出一個范圍，具體利益是否能最終獲得支持并無一般確定性，只有依一切情事進行利益衡量之后，才知道是否應(yīng)當對其提供保護[14]。廣泛的個案衡量結(jié)果是，“一般人格權(quán)”和“營業(yè)權(quán)”均走向類型化的研究道路[15]。

我國在制定《民法典》時曾對引入一般人格權(quán)進行過激烈爭論，最終以《民法典》第990 條分兩款確立“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”的基本結(jié)構(gòu)而告終。以“人身自由”和“人格尊嚴”為核心的一般人格權(quán)發(fā)揮解釋、補充和創(chuàng)設(shè)具體人格權(quán)益的作用?！睹穹ǖ洹芬?guī)定一般人格權(quán)雖意味著“框架性權(quán)利”的實證化，不過似乎也僅止步于此而并未關(guān)注“營業(yè)權(quán)”。第113 條雖然規(guī)定了“財產(chǎn)權(quán)利”，卻未如第109 條點明“人身自由”“人格尊嚴”為框架性權(quán)利的利益基礎(chǔ)，也即沒有劃出一個大致的“框架”，在后續(xù)編的章節(jié)中也沒有再進一步規(guī)定，沒有形成“具體”+“一般（框架）”的結(jié)構(gòu)。實際上，徒“財產(chǎn)”二字已占據(jù)私權(quán)利的半壁江山，故不宜將113 條解釋為定立了框架性的“一般財產(chǎn)權(quán)”，否則幾乎摧毀了權(quán)利的基本確定性。最后，《民法典》第126 條確定了我國民法至少對“權(quán)利”采法定主義，故也不宜期待司法機關(guān)同德國聯(lián)邦法院那樣在實踐中創(chuàng)制“營業(yè)權(quán)”，走上“案例在前，解釋在后”的發(fā)展道路。

綜上所述，在侵害物權(quán)等絕對權(quán)間接導(dǎo)致營業(yè)損失的場合，“間接損失”的概念本身并非有效的分析工具。直接導(dǎo)致營業(yè)損失的場合，純粹經(jīng)濟損失存在同樣問題?！盃I業(yè)權(quán)受侵”在我國法上仍然難尋依據(jù)，在比較法上也逐漸走向案例研究的類型化道路。因此，營業(yè)損失在我國法上不應(yīng)盲目依托上述三種概念，僅可參考其肯認或否定救濟的分析要素，回歸損害賠償最基本的“損害”概念，區(qū)分損害認定與損害歸責。對于侵權(quán)行為直接造成營業(yè)損失的情形，仍應(yīng)判定為“利益”受損，歸第1165 條，也即侵權(quán)責任的一般條款調(diào)整。間接造成營業(yè)損失的情形，應(yīng)圍繞《民法典》第1184條財產(chǎn)損失的計算展開。

二、特殊營業(yè)損失的損害賠償

交通事故導(dǎo)致經(jīng)營性車輛受損以及不動產(chǎn)損害賠償糾紛占據(jù)營業(yè)損失的賠償?shù)拇蟀肱欣?，分析這兩種類型有利于提煉一般規(guī)則。

（一）經(jīng)營性車輛受損

1.停運損失之計算

經(jīng)營性車輛受損所致停運損失，系目前唯一在民事?lián)p害賠償領(lǐng)域有明確可賠償依據(jù)的營業(yè)損失，屬可得利益損失的范疇。在司法實踐中，該損失的外延雖然比較清楚，但其量化存有爭議。根據(jù)（2016）桂0924民初609號判決書記載的鑒定報告，損害數(shù)額的計算公式通常為“單位損失×時間”，停運損失則為“停運天數(shù)×日均利潤（日營運收入-日開支費用）”。停運天數(shù)可據(jù)修理時間或扣押時間確認，數(shù)額方面則可依據(jù)“行業(yè)收入標準”等。多數(shù)案例中當事人所舉證據(jù)證明之數(shù)額往往超出合理的賠償范圍，此時法院以“酌定”方法確認。因時間乃純粹客觀因素，故關(guān)于日期的酌定一般有明確的事實依據(jù)，爭議不大，但停運損失的標準的選擇則有多種觀點：第一，根據(jù)受損車輛過往運營情況確定；第二，根據(jù)地區(qū)行業(yè)營收情況酌定；第三，根據(jù)上一年度交通運輸行業(yè)在崗職工平均工資確定；也有法院綜合采取多種標準酌定。筆者認為，這些實際上分別代表了損害賠償法三種不同的損害范圍和損害計算配置方式。

損害賠償以填補損害為首要原則，但是作為一種侵權(quán)責任承擔方式，同時需兼顧侵權(quán)法的預(yù)防功能。在以“差額說”為基本損害概念的情況下，這兩種原則均指引對侵權(quán)人責任的限制，前者明確“無損害則無賠償”，后者則引導(dǎo)“可預(yù)見性”“相當因果關(guān)系”及“注意義務(wù)”等歸責要素的展開。在這兩項原則的相互作用下，學理上創(chuàng)造出“主觀主義”和“客觀主義”兩種判斷方法，分別作用于損害范圍和損害計算。主觀主義和客觀主義的區(qū)別在于認定損害或計算數(shù)額之時是否同時考慮一般因素和個體的特別因素，前者同時考慮，后者僅考慮普通因素。對于損害范圍，原則上應(yīng)采主觀主義，但當損害事實難以確定之時，可以客觀損害作為最低賠償范圍；對于損害計算，原則上應(yīng)采客觀主義，但在侵權(quán)人存在惡意的情形下，為實現(xiàn)懲戒，可考慮適用主觀計算方法。由此，損害賠償計算應(yīng)為：主觀損害范圍+主觀計算、主觀損害范圍+客觀計算、客觀損害范圍+客觀計算。

從完全賠償原則出發(fā)，主觀損失+主觀計算的賠償方案無疑最為契合。而以客觀標準來計算損失的主要學理則為，該損害賠償可以使受被侵權(quán)人以同樣的價格在市場上購買可替代之物[16]。經(jīng)營性汽車運營的所得之利益，不可能以購買替代的方式實現(xiàn)。然而，事實上，“主觀主義”和“客觀主義”的組合體現(xiàn)了法律秩序?qū)p害賠償雙方當事人利益衡平的結(jié)果，同時，二者組合后的結(jié)論應(yīng)能符合損害歸責所要求的“可預(yù)見性”。交通事故發(fā)生在高度危險的公共交通領(lǐng)域，其“公共性”的特征要求法律分配給參與者的注意義務(wù)不宜過高，否則會影響公眾參與的積極性，影響公共性的維持。且侵權(quán)行為人侵害受害方車輛之時，依該車的外部特征，如運載量、車輛類型等，對其是否從事經(jīng)營業(yè)務(wù)能有一定的預(yù)見性，但是具體到從事何種經(jīng)營業(yè)務(wù)，其運單利潤幾何，難以預(yù)見。故司法實踐在計算經(jīng)營性汽車停運損失時，應(yīng)以客觀標準為原則。若當事人能舉證證明存在營業(yè)損失，則原則上應(yīng)以地區(qū)行業(yè)標準確定單位賠償數(shù)額，該標準可向地區(qū)統(tǒng)計機關(guān)查明，無相關(guān)數(shù)據(jù)的可采調(diào)查法向行業(yè)從業(yè)者查明。若當事人不能舉證證明營業(yè)持續(xù)存在的事實，如出租車司機不能證明其與出租車公司是勞動關(guān)系還是承包關(guān)系，但確實存在侵權(quán)事實導(dǎo)致經(jīng)營性車輛損壞的，可以誤工費為營業(yè)損失之最低損害范圍，參酌本地區(qū)改經(jīng)營行業(yè)工資標準確定賠償數(shù)額。在肇事人故意或重大過失致?lián)p的場合，可以依據(jù)被侵權(quán)人提出的實際營收情況計算停運損失。

2.停運損失之保險責任

停運損失是否屬于機動車交通事故責任強制保險的賠償范圍是司法實踐中雙方當事人常出現(xiàn)的爭議。此類案件案情高度一致，基本為保險人在保險合同中以格式條款的形式與投保人約定停運損失等間接損失不在保險責任范圍內(nèi)，后發(fā)生交通事故，投保人請求保險公司承擔保險責任。從裁判結(jié)果上看，對商業(yè)險第三者責任險的爭議不大，基本按照《中華人民共和國是保險法》第17條第2 款和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定進行審理，保險人應(yīng)當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明，否則免除間接損失賠償責任的格式條款不生效力。但對強制險中格式條款的效力如何則有不同觀點。有法院連續(xù)依據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第76 條、《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11 條、第12 條規(guī)定進行推理，認為依法從事貨物運輸、旅客運輸?shù)冉?jīng)營性活動的車輛，因無法從事相應(yīng)經(jīng)營活動所產(chǎn)生的合理停運損失屬于財產(chǎn)損失，處于交強險賠償限額范圍之內(nèi)，或僅依據(jù)第12 條得出相同結(jié)論。另有法院援引《機動車交通事故責任強制保險條款》第10 條的強制性約定認為停運損失不屬于保險范圍。還有不少法院仍將裁判核心系于保險人對格式條款的提示說明業(yè)務(wù)。

交強險的購買具有強制性，因此，保險行業(yè)協(xié)會擬定的《機動車交通事故責任強制保險條款》具有規(guī)范性，對此合同之條款投保人并無與保險人重新協(xié)商的現(xiàn)實可能，且不得拒絕。說明義務(wù)本意在使格式條款的接受方能夠了解格式條款的內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上達成合意[17]，故若無論如何都必須達成合意，則說明義務(wù)實際已經(jīng)喪失了意義。但是這并未證成《機動車交通事故責任強制保險條款》第10 條規(guī)定不予賠償停運損失的合理性。相反，因交強險投保、賠償項目和數(shù)額均為法定，如果放任其肆意劃定比法定賠償范圍更為狹窄的責任空間，顯然對被保險人和第三人有失公平，不符合其設(shè)立之處最大限度為交通事故受害人的提供基本保障的目的[18]。

實踐中，保險人主張停運損失等間接損失不予賠付最常用的理由是間接損失具有不確定性，如果將其列入保險理賠范圍，那么保險費率也就無法預(yù)測，保險人無法落實收支相等原則。收支相等原則與對價平衡原則一體兩面，單個保險合同對價的失衡意味著整個風險共同體權(quán)利義務(wù)的不對等，有損于危險共同體成員之間的互助關(guān)系[19]。但一方面，汽車停運損失經(jīng)過前述“主觀損失+客觀計算”的基本調(diào)整，其數(shù)額能夠為一般侵權(quán)人所預(yù)見，保險公司作為專業(yè)機構(gòu)應(yīng)更具預(yù)見能力；另一方面，經(jīng)營性車輛和非經(jīng)營性車輛的強制責任保險費存在顯著差距；此外，其財產(chǎn)損失責任限額也設(shè)置為二千元，應(yīng)當說其責任具有相當程度的確定性。機動車強制責任保險對停運損失予以賠償不存在難以定損的情況，也不違背對價平衡原則。當然，這也提示裁判者，如果案涉車輛不屬于經(jīng)營性車輛，只是偶然地從事運輸活動，對其予以賠償一方面超出了保險人合理預(yù)見的范圍，違背對價平衡原則，另一方面也超出了交強險本身具有的基本保障功能，應(yīng)注意予以排除。

（二）經(jīng)營性房屋受損

經(jīng)營性房屋受損所致營業(yè)損失之賠償未見于民法之規(guī)定，但國務(wù)院頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》第17 條規(guī)定作出征收決定的人民政府應(yīng)補償征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失，第30條確定政府未履行職責造成損失的應(yīng)當承擔損害賠償責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ盒姓ü賹I(yè)會議紀要（五）》規(guī)定，違法強制拆除確定賠償方式和賠償金額應(yīng)當公平合理，不應(yīng)低于被征收方依據(jù)補償安置方案可以獲得的征收補償。被征收方按照補償安置方案應(yīng)當獲得的搬遷費、臨時安置費、停產(chǎn)停業(yè)損失等，可以視為《中華人民共和國國家賠償法》第36條第8項規(guī)定的“直接損失”。筆者認為，經(jīng)營性房屋受損之營業(yè)損失賠償雖然只明確規(guī)定于國家賠償領(lǐng)域，但損害賠償法在基本原則及思維路徑上具有統(tǒng)一性。有研究者曾試圖以民法上相關(guān)概念的考察，優(yōu)化國家賠償法直接損失理論存在的缺陷，擴張解釋直接損失范疇[20]，不論其結(jié)論如何，這種嘗試都印證了構(gòu)建統(tǒng)一損害賠償法的可能性和必要性。研究國家賠償法上的損害賠償對在民法上構(gòu)建損害賠償基本規(guī)則有重要意義，在相似案情的私主體間侵權(quán)糾紛中亦得成為說理依據(jù)乃至類推適用。

有關(guān)經(jīng)營性房屋營業(yè)損失補（賠）償，較具爭議的是經(jīng)營性房屋承租人權(quán)益的問題。在房屋所有權(quán)人不實際經(jīng)營房屋而將之出租的情況下，能否主張停產(chǎn)停業(yè)損失？該項損失如何計算？實際開展經(jīng)營活動的承租人能否主張停產(chǎn)停業(yè)損失或參與分配所有權(quán)人的補（賠）償？有法官認為，依據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》的規(guī)定，被征收方系房屋所有權(quán)人，停產(chǎn)停業(yè)損失等補償費用支付對象也是被征收方即房屋所有權(quán)人，房屋拆遷補償關(guān)系和租賃合同關(guān)系是兩個法律關(guān)系，應(yīng)分別處置，停產(chǎn)停業(yè)損失的實質(zhì)是房屋所有權(quán)人損失，應(yīng)以房屋租金計算，向所有權(quán)人賠償[21]。但也有裁判認為，拆遷行為不僅給承租人的經(jīng)營活動造成損失，亦對房屋產(chǎn)權(quán)人將房屋出租收取租金的經(jīng)營活動造成損失，因此停產(chǎn)停業(yè)損失應(yīng)由承租人與房屋所有權(quán)人共同分配，以承租人的實際經(jīng)營情況計算，如（2017）蘇05民終6512號判決書。

原《城市房屋拆遷管理條例》第27條、第31條規(guī)定了拆遷人對房屋承租人的補償義務(wù)，后施行的《國有土地上房屋征收與補償條例》則排除了房屋承租人在房屋征收時的主體地位，承租人不再屬于獨立的補償對象。如嚴守征收方、被征收方（出租人）和承租人之間法律關(guān)系的相對性，則承租人只能請求解除租賃合同，且由于政府主導(dǎo)的房屋征收拆遷屬于不可抗力因素，承租人無法向出租人主張違約責任，如（2017）川民再536 號判決書。實踐中有法院依公平原則肯定獲得拆遷補償款的出租人應(yīng)補償承租人損失，但僅限于實際投入，未及停產(chǎn)停業(yè)損失，如（2019）浙民申4485號判決書。實際上，在處理被征收方和征收方之間關(guān)于補償款數(shù)額的糾紛時，法院通常將租金損失認定為被征收方（出租人）的停產(chǎn)停業(yè)損失，而承租人在事后向出租人主張停產(chǎn)停業(yè)損失時，數(shù)額上通常大于租金損失（如承租人盈利，則收入必然大于租金支出），此時由出租人承擔損失亦不公平。

域外研究者將“純粹經(jīng)濟損失”類型化為反射損失、轉(zhuǎn)移損失④、公共設(shè)施關(guān)閉致?lián)p和對錯誤信息、專業(yè)服務(wù)的信賴。其中，反射損失是指侵害第三人而反射致被害人的損失。該種損失不可獲賠的原因在于“避免一些人求助于那些原意不是保護他，而是保護其他人的規(guī)則”[22]。在房屋征收承租人遭受停產(chǎn)停業(yè)損失的情形下，該損失原本系出租人房屋受損之衍生，因與承租人的租賃合同波及承租人，符合反射損失的特征。筆者認為，《國有土地上房屋征收與補償條例》對此的改變或許主要考慮到征收這一行政行為在實施中“確定性”的問題，因房屋拆遷由持“拆遷許可證”的開發(fā)商主導(dǎo)模式轉(zhuǎn)向由政府主導(dǎo)的模式必然會占用大量行政資源，為減輕行政機構(gòu)負擔故將出租人和承租人之間的補償分配問題交由其自行解決。這一偶然的變動排除了征收方對房屋實際使用人的責任，縮減了應(yīng)然的損害賠償范圍，造成實質(zhì)不公。

目前已有行政和司法機關(guān)注意到上述問題并進行了調(diào)整⑤。最高人民法院在其審理的案件中也認為，后續(xù)補償決定依照安置補償方案如果包含了企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)損失的行政補償，則對于行政補償行為可以考慮給予營業(yè)性租賃人相應(yīng)的訴權(quán)，如（2019）最高法行申7667 號判決書。筆者認為，應(yīng)當肯認承租人對征收方的直接請求權(quán)。相應(yīng)的，在被征收人為請求主體時以租金計算損失是合理的。租金可以進一步簡易量化為“房屋價格×系數(shù)”，如《重慶市國有土地上房屋征收停產(chǎn)停業(yè)損失補償辦法（暫行）》第6 條規(guī)定，被征收人選擇產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，每月按房屋評估價值的5‰支付停產(chǎn)停業(yè)損失補償費，停產(chǎn)停業(yè)期限按實際過渡期限計算。此系典型的“主觀損失+客觀計算”。若承租人為請求主體，則其損失應(yīng)以其實際經(jīng)營情況為準，不能確定歷史經(jīng)營情況的，以同區(qū)域內(nèi)相同或相似產(chǎn)業(yè)經(jīng)營情況為參照。為防止完全不能評估的情況出現(xiàn)，還應(yīng)當確定“房屋價格×系數(shù)”的最低賠償標準，如《上海市國有土地上房屋征收與補償實施細則》第35 條規(guī)定，因征收非居住房屋造成被征收人、公有房屋承租人停產(chǎn)停業(yè)損失的補償標準，按照被征收房屋市場評估價的10%確定。若當事人認為其停產(chǎn)停業(yè)損失超過被征收房屋的市場評估價10%，應(yīng)當向房屋征收部門提供房屋被征收前三年的平均效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等相關(guān)證明材料另行評估。此時“房屋價值×系數(shù)”系“客觀損失+客觀計算”，發(fā)揮確定最低賠償?shù)淖饔谩?/p>

三、一般營業(yè)損失的損害賠償

一般規(guī)則分直接妨害營業(yè)和侵害權(quán)利間接造成營業(yè)損失兩條路徑構(gòu)建，部分規(guī)則來源于前述兩種特殊類型救濟規(guī)則的提煉。

（一）妨害經(jīng)營造成營業(yè)損失

損害賠償既為侵權(quán)責任承擔方式，需以“權(quán)益”被侵害為前提。營業(yè)損失并非都可依托某項物權(quán)或其他絕對權(quán)被侵害而免于論及責任成立，徑行討論其“可賠償性”。在許多情形下，營業(yè)損失的侵害是直接性的。如施工單位挖斷了供電公司的電纜，導(dǎo)致某經(jīng)營者停電，無法生產(chǎn)經(jīng)營，產(chǎn)生營業(yè)損失。此時，對于電纜系供電公司所有之物，供電公司可請求侵權(quán)人賠償物之損害自無疑問，但對于使用電纜的經(jīng)營者，其并無權(quán)利受損，即侵權(quán)行為對經(jīng)營者而言是直接地造成其營業(yè)損失，有學者謂“妨害經(jīng)營行為”[2]。在嚴格區(qū)分“權(quán)利”和“利益”保護的侵權(quán)法模式下，受害人無從向妨害經(jīng)營行為人請求營業(yè)損失的賠償。

《民法典》第1165 條沒有區(qū)分保護“權(quán)利”和“利益”，這為救濟直接性的營業(yè)損失提供了解釋的空間，行為人因過錯侵害了“營業(yè)利益”亦得成立侵權(quán)責任。通說認為，對民事利益的保護力度較權(quán)利更小，并非予以一般性的救濟。前文已述，歐洲學者在最廣義的純粹經(jīng)濟損失概念下進一步做類型化研究，作出反射損失、轉(zhuǎn)移損失、公共設(shè)施關(guān)閉致?lián)p和對錯誤信息、專業(yè)服務(wù)的信賴的分類。這雖然不是周嚴的體系，但其分析是否救濟的各種因素可資借鑒。首先，在反射損失和公共場所、設(shè)施關(guān)閉致?lián)p中，純粹經(jīng)濟損失是否可獲救濟并非一個因損失“非權(quán)利受損”的特殊問題。反射損失的受害人是間接受害人，其是否可獲賠償?shù)闹攸c是因果關(guān)系的考察，多數(shù)反射損失都會被攔截在因果關(guān)系一層，與是否為“權(quán)利”無關(guān)；公共設(shè)施關(guān)閉致?lián)p，不論是權(quán)利還是利益實際均不應(yīng)予賠償，這是由于公共設(shè)施、場所的自然風險決定的，受害人參與到公共場所，應(yīng)對這種風險有預(yù)期。此類風險應(yīng)交由保險制度調(diào)整。比如，酷暑天氣，高速路上一貨車側(cè)翻導(dǎo)致堵塞，其后一養(yǎng)殖場的車輛因在烈日下等待兩小時導(dǎo)致車上動物中暑死傷，此時即使有物權(quán)受損也不應(yīng)支持對其進行賠償，否則也會有“自由與秩序失衡”的問題。

對于通過因果關(guān)系檢驗的反射型營業(yè)損失，應(yīng)觀察間接受損者和直接受損者之間的聯(lián)系是否緊密以及他們之間是否具有通?？杀活A(yù)見的緊密關(guān)系以致于該間接被害人的營業(yè)損失與直接被害人自己的間接損失相差無幾。若存在，則應(yīng)肯定間接被害人對侵權(quán)人的損害賠償請求權(quán)。對于在公共場所實施侵權(quán)行為導(dǎo)致他人營業(yè)損失的，應(yīng)結(jié)合公共場所本身存在的發(fā)生危險可能性的高低，從維持該場所參與者的信心出發(fā)，謹慎地肯認被害人賠償請求權(quán)，相關(guān)責任通常應(yīng)僅限于故意侵權(quán)的場合。如挖斷“電纜”這一公共設(shè)施導(dǎo)致工廠斷電，該類案中的營業(yè)損失一般不予賠償。對于轉(zhuǎn)移型營業(yè)損失，應(yīng)原則上肯認間接受害人的損害賠償請求權(quán)，但應(yīng)當注意將其與依據(jù)合同關(guān)系自直接受害人處可能獲得的賠償救濟進行損益相抵。如租賃關(guān)系下，因經(jīng)營性房屋出租人與物業(yè)公司發(fā)生爭執(zhí)而遭斷水電造成承租人不能營業(yè)，應(yīng)認定物業(yè)公司間接故意地侵犯了租客的“營業(yè)利益”，承租人除能夠向出租人主張違約責任外還能向物業(yè)公司請求損害賠償。因?qū)﹀e誤信息、專業(yè)服務(wù)的信賴導(dǎo)致的營業(yè)損失，如果該信賴有充分的依據(jù)（如特殊身份或合同關(guān)系存在），則一般可以獲得賠償。

（二）侵害權(quán)利造成營業(yè)損失

1.《民法典》第1184條的解釋

對于侵害權(quán)利間接造成的營業(yè)損失，屬于責任成立后的責任范圍確定與損害計算問題。侵權(quán)責任編雖獨設(shè)“損害賠償”一章卻僅在人身損害部分肯認誤工費等個別財產(chǎn)損失的賠償。第1182條雖然認可實際損失和所失利益兩方面損害，但還是沒有劃定損害范圍，徑直賦權(quán)人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。第1184 條也僅規(guī)定了財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他合理方式計算。可見，我國侵權(quán)法至今沒有如比較法一樣確定“相當因果關(guān)系”或“可預(yù)見規(guī)則”為確定損害范圍的基本原則[23]。在我國現(xiàn)行損害賠償法體系中，唯合同編第584 條規(guī)定了違約損害賠償范圍受“可預(yù)見性”規(guī)則控制。

無限制的賠償不為任何立法例所采納，我國法律對侵權(quán)行為造成的財產(chǎn)損失賠償范圍，可以類推適用第563 條的可預(yù)見性規(guī)則，但這并非最佳方案。首先，雖然違約和侵權(quán)損害賠償具有高度統(tǒng)一性，但損害賠償在侵權(quán)責任中居于核心地位，從體系結(jié)構(gòu)上看，應(yīng)該在侵權(quán)法上詳細規(guī)定損害賠償?shù)幕疽?guī)則以免合同法過于“肥大”；其次，完全按“可預(yù)見性”確定損害賠償范圍乃“完全賠償原則”之演繹[24]，該原則在許多情形下會導(dǎo)致個案不公，在裁判時應(yīng)有所緩和。因此，筆者認為，或可對第1184 條“計算”一語進行解釋，將之分為“計（入）”與“（計）算”兩個步驟，前者對應(yīng)哪些財產(chǎn)損害屬賠償范圍的問題，后者對應(yīng)這些財產(chǎn)的價值計算，由此，可依托“其他合理方式”將“可預(yù)見性”或“相當因果關(guān)系”等賠償范圍的限制因素引入。

2.營業(yè)損失的計入

德國學理認為，可賠償?shù)膿p害應(yīng)在相當因果關(guān)系射程之內(nèi)，這種觀點逐漸為我國研究者所接受。但“相當因果關(guān)系”與“可預(yù)見性”的核心意涵基本一致，二者均通過客觀概率論配合法價值判斷來限定賠償范圍[6]，任擇其一可作限制賠償?shù)姆治鼋忉尮ぞ?。為實現(xiàn)違約與侵權(quán)責任損害賠償原則之統(tǒng)一，選擇“可預(yù)見性”為工具。侵權(quán)損害賠償與違約損害賠償相比，其主要區(qū)別在于判斷可預(yù)見性時點的差異，前者以侵權(quán)行為或損害發(fā)生時為時點，后者以合同訂立時為時點。在預(yù)見程度方面，損害類型采主觀標準，應(yīng)結(jié)合侵權(quán)行為人的個體因素具體考量，而對于損害數(shù)額則應(yīng)采客觀合理性的標準，在解釋論上，不具備合理性的數(shù)額即不具備可預(yù)見性[25]。

具體到某營業(yè)損失的可預(yù)見性，從前述兩特殊類型的特別規(guī)范和司法實踐中汲取經(jīng)驗，可從兩方面考察：第一是主體要素，即公開的商事主體身份。被侵權(quán)人首先應(yīng)屬于取得合法經(jīng)營資格的商事主體，一般民事主體偶然從事商業(yè)活動的，不在此列。我國民法上的商事主體除企業(yè)形態(tài)的公司、合伙、獨資企業(yè)外，還應(yīng)包括個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶。其次，商事主體的身份應(yīng)當具有一定公開性。商事主體身份公開的方式有很多，比如懸掛營業(yè)執(zhí)照、穿著制服、經(jīng)營行為、專門營業(yè)場所乃至流動攤販的攤位均可表明其身份。若經(jīng)營主體未公開其身份，如某店主在經(jīng)營時間外遭遇車禍導(dǎo)致人身損害而不能從事經(jīng)營，此時其不得向肇事車主主張營業(yè)損失賠償，但能主張人身損害導(dǎo)致的間接客觀損失，即誤工費。第二是客體要素，受損物應(yīng)具有穩(wěn)定的“經(jīng)營性”且可預(yù)見。在物權(quán)受侵導(dǎo)致營業(yè)損失的場合，首先在事實上確認某物是否持續(xù)穩(wěn)定地用于經(jīng)營，其次應(yīng)關(guān)注物之“經(jīng)營性”的預(yù)見可能，也即考察該物是否通常用于經(jīng)營活動。前述經(jīng)營性車輛受損和經(jīng)營性房屋受損之“經(jīng)營性”憑借特殊動產(chǎn)和不動產(chǎn)的登記制度具有高度的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而一般動產(chǎn)則需在個案中單獨判斷，通常情況下不予支持，但如造成機床等專門用于生產(chǎn)的物損害間接導(dǎo)致營業(yè)損失時，支持賠償請求應(yīng)無疑問。

3.營業(yè)損失的計算

《民法典》第1184 條雖僅列明“按市場價格計算”一種方式，在援引為營業(yè)損失計算依據(jù)時，其涵義應(yīng)與“行業(yè)營收情況相近”。但筆者認為，一般營業(yè)損失不應(yīng)以“行業(yè)營收情況”或“市場價格”為原則進行計算。如前所述，因交通屬公共領(lǐng)域且天然具有高風險性，在該領(lǐng)域配置過高的注意義務(wù)將使得該領(lǐng)域的公眾參與意愿下降，與其應(yīng)具備的公共屬性不相符。為達到利益平衡的效果，雖確定可賠償停業(yè)損失等主觀損害，但卻可配以客觀計算調(diào)整。而一般營業(yè)損失既然是一般性規(guī)則，就應(yīng)落實完全賠償原則，以按運營情況計算為原則，被侵權(quán)人應(yīng)以證據(jù)證明一定時間內(nèi)的實際營收情況。在被侵權(quán)人無法舉證的情形下，如新開業(yè)的店鋪尚無營收，此時可以區(qū)域內(nèi)同行業(yè)經(jīng)營狀況確定之。最后，在無法調(diào)查行業(yè)營收情況時，可以行業(yè)平均工資為計算標準，但此時實際上營業(yè)損失這一主觀損失亦未得到支持，而是以誤工費這一客觀損失作為受害方的最低賠償。此外，第1184 條還以“損時發(fā)生時”為時點計算損失，是為保證該計算標準能為侵權(quán)人在侵權(quán)時即預(yù)見，然而這并不符合完全賠償原則的要求，且在一定時間內(nèi)損失的價格波動也未超出侵權(quán)人可預(yù)見的范圍。在運用客觀標準時，解釋上應(yīng)以“請求賠償時的市場價格”為“其他合理方式”計算較為合理。

注釋：

① 該意見載明：“直接損失是與相關(guān)人員行為有直接因果關(guān)系的損失金額及影響。間接損失是由相關(guān)人員行為引發(fā)或?qū)е碌?，除直接損失外、能夠確認計量的其他損失金額及影響?！?/p>

② 筆者以“純粹經(jīng)濟損失”為關(guān)鍵詞，設(shè)置侵權(quán)責任糾紛為篩選條件，在“威科先行”案例庫上進行檢索，排除概念誤用的情形，在49起糾紛中，駁回救濟請求的為38個，支持的為11個。

③ 參見（2019）最高法民終1534 號。本件判決存在兩個要點：其一，損失與侵權(quán)行為是否具有“因果關(guān)系”決定純粹經(jīng)濟損失是否給予賠償；其二，因果關(guān)系應(yīng)結(jié)合“是否存在專門的、特殊的法律法規(guī)”“侵權(quán)人的主觀狀態(tài)”“行為人與受害人間的交易關(guān)系”“侵權(quán)人是否可以預(yù)見損害”等因素進行“綜合判斷”?！靶袨槿伺c受害人間的交易關(guān)系”這一要素在“純粹經(jīng)濟損失”的相關(guān)討論中比較罕見，似乎并非一個可通用于所有類型純粹經(jīng)濟損失的衡量標準，考慮到案件的三方關(guān)系，此處系政策考量的可能性較大。這一點在本案判決結(jié)果上也有所體現(xiàn)。

④ 轉(zhuǎn)移損失是指因法定或約定的原因，原本由初始受害人承擔的責任由受害人承擔而造成的損失。

⑤ 如《南京市國有土地上房屋征收與補償辦法》第34 條規(guī)定，征收有租賃關(guān)系的非住宅，租賃雙方對停產(chǎn)停業(yè)損失的承擔沒有約定或者約定不成的，房屋征收部門可以將有爭議部分的貨幣補償款公證提存；《北京市國有土地上房屋征收停產(chǎn)停業(yè)損失補償暫行辦法》規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營者承租房屋的，依照與被征收方的約定分配停產(chǎn)停業(yè)損失補償費，沒有約定的，由被征收方參照本辦法規(guī)定的標準對生產(chǎn)經(jīng)營者給予適當補償；《江蘇省高級人民法院關(guān)于國有土地上房屋征收與補償行政案件若干問題審理指南》明確，營業(yè)用房承租人對房屋征收決定提起訴訟，不具有原告主體資格但營業(yè)用房承租人對房屋補償決定以及補償安置協(xié)議中涉及的停產(chǎn)停業(yè)損失等自身權(quán)益爭議提起訴訟，具有原告主體資格。