李萬強,吳佳芮

(西安交通大學 法學院, 陜西 西安 710049)

隨著數(shù)字科技在金融行業(yè)的廣泛應(yīng)用,金融科技在為金融行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展注入新鮮活力的同時,也為傳統(tǒng)金融行業(yè)帶來了顛覆式的變革[1]。黨的二十大報告強調(diào)指出:“加強和完善現(xiàn)代金融監(jiān)管,強化金融穩(wěn)定保障體系,依法將各類金融活動全部納入監(jiān)管,守住不發(fā)生系統(tǒng)性風險底線?！盵2]29-30促進金融科技監(jiān)管向法治化和現(xiàn)代化邁進,在法治軌道上實現(xiàn)金融科技創(chuàng)新發(fā)展與系統(tǒng)性金融風險有效防控的利益平衡目標,是當下和未來黨和國家在數(shù)字經(jīng)濟時代加強金融監(jiān)管的一項重大任務(wù)。本文首先闡述金融科技的結(jié)構(gòu)性風險,隨后闡明金融科技監(jiān)管法治化對應(yīng)對金融科技風險的重要作用,最后指出金融科技監(jiān)管法治化的構(gòu)建路徑。

一、金融科技的結(jié)構(gòu)性風險

當下全球金融演化最顯著的現(xiàn)象就是科技創(chuàng)新與金融發(fā)展的深度融合。21世紀數(shù)字科技大爆炸,為金融科技的深層次演化提供了強大動力。依據(jù)金融穩(wěn)定理事會(Financial Stability Board,FSB)的觀點,金融科技的核心含義已經(jīng)從“計算機與金融”的組合,演進至“云計算、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈以及人工智能與金融”的集成。一方面,數(shù)字革命是金融科技的發(fā)展動力和先決條件。技術(shù)是金融科技的供給端,大數(shù)據(jù)、人工智能和區(qū)塊鏈等底層技術(shù)是金融科技創(chuàng)新發(fā)展的源動力[3]。從實效來看,金融科技的影響力不僅體現(xiàn)在提升生產(chǎn)效率和降低交易成本上,更在于其能主動挖掘用戶的潛在需求,并根據(jù)這些需求提供個性化的產(chǎn)品。這種技術(shù)創(chuàng)新的應(yīng)用實踐顛覆了傳統(tǒng)金融的運行方式。另一方面,要深刻認識功能創(chuàng)新是金融科技的最本質(zhì)特征。金融科技的支付、配置資源、提供價格信息、管理風險、激勵機制、儲備資源和所有權(quán)分割等強大功能為金融領(lǐng)域的發(fā)展注入了新鮮活力[4]。從金融創(chuàng)新發(fā)展角度看,互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈、5G(第五代移動通信技術(shù))技術(shù)與金融的融合,有利于降低信息不對稱,充分發(fā)揮金融資產(chǎn)的價格發(fā)現(xiàn)功能,優(yōu)化激勵機制,提高金融資源配置效率,在金融支付清算上實現(xiàn)金融脫媒和去中心化,提高了儲備資源。通過便捷性、低成本、普惠性的塑造,金融科技拓展了傳統(tǒng)金融在經(jīng)濟社會發(fā)展中的效能空間。然而值得注意的是,盡管從金融監(jiān)管的角度看,區(qū)塊鏈、云計算、物聯(lián)網(wǎng)、5G、生物識別等技術(shù)有利于金融數(shù)據(jù)的歸類、篩選、識別和線上預(yù)警,區(qū)塊鏈的自信任、防竄改、共享機制結(jié)合大數(shù)據(jù)、云計算、5G,為金融風險管理和金融監(jiān)管提供自動預(yù)警,有助于實現(xiàn)金融風險的防范。但是,金融科技創(chuàng)新自身卻極易放大內(nèi)生性金融風險,且誘發(fā)外生性金融風險。

(一)金融科技創(chuàng)新的內(nèi)生性風險

如前所言,科技與金融在基本功能上的基因匹配,使科技與金融深度融合,推動金融科技化快速發(fā)展,形成金融科技[5]。這是推動數(shù)字經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展、打造具有國際競爭力的數(shù)字產(chǎn)業(yè)集群的內(nèi)涵要求。然而與傳統(tǒng)金融業(yè)相比,金融科技的發(fā)展可能進一步放大傳統(tǒng)金融所固有的內(nèi)生性風險。事實上,金融科技對于信息技術(shù)的深度依賴,其結(jié)果必然是面臨巨大的金融信息與數(shù)據(jù)安全風險。而金融信息與數(shù)據(jù)的安全,直接決定了金融監(jiān)管的有效性和金融消費者的合法權(quán)益保障。就其類型而言,金融信息與數(shù)據(jù)安全風險主要包括三個方面。

第一,金融信息與數(shù)據(jù)存儲風險對金融安全性造成新的潛在威脅。由于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)與存儲中心的可能漏洞或技術(shù)障礙,客觀上產(chǎn)生客戶信息與個人隱私信息的泄露、賬戶資金被盜等信息犯罪風險。這意味著金融科技公司必須構(gòu)建周嚴的數(shù)據(jù)保護機制,以便應(yīng)對隨時可能出現(xiàn)的信息和數(shù)據(jù)的泄漏風險。

第二,信息與數(shù)據(jù)不對稱風險對金融公平性造成新的潛在威脅。金融科技的虛擬性特征可能導(dǎo)致身份認證、資金流向和信用評估等環(huán)節(jié)出現(xiàn)信息不對稱的情況。數(shù)據(jù)的收集及其使用的能力與權(quán)限也可能存在嚴重不對稱配置,從而加劇信息和數(shù)據(jù)的不對稱風險,威脅金融公平性。從具體實踐出發(fā),可以明確看到金融機構(gòu)和金融消費者在數(shù)據(jù)獲取的能力、途徑和成本等方面的不對等地位,這種不對等地位會使金融公平性面臨更多挑戰(zhàn)。金融機構(gòu)通?？梢越柚脚_自身的大數(shù)據(jù)和算法清晰地描繪金融市場的形態(tài),而金融消費者卻很難有效獲取和利用這些金融大數(shù)據(jù),難以有效評估風險和收益,最終導(dǎo)致了一種實質(zhì)性的不平等。此外,金融機構(gòu)掌握的算法和自動化工具可能進一步影響金融消費者的判斷,進而可能誘導(dǎo)金融消費者做出金融機構(gòu)希望的金融消費行為。

第三,信息噪音可能對大數(shù)據(jù)分析的精確度造成較大干擾,從而擾亂金融市場的公平競爭秩序,損害市場主體和行業(yè)整體利益[6]。自媒體時代的來臨,深度改變了傳統(tǒng)的信息傳播方式和路徑,在帶來信息生產(chǎn)和消費便捷性的同時,也會由于信息生產(chǎn)的無序性導(dǎo)致虛假信息泛濫,從而造成整個信息傳播鏈條的混亂,這對金融企業(yè)以及金融監(jiān)管部門如何處理互聯(lián)網(wǎng)上流動的海量信息提出了更多挑戰(zhàn)。事實上,由于存在重要的利益內(nèi)驅(qū)力,金融領(lǐng)域更加容易受到虛假信息的支配,從而威脅到金融業(yè)各方主體的合法權(quán)益。

(二)金融科技創(chuàng)新的外生性風險

除了極易放大內(nèi)生性金融風險之外,金融科技自身的局限性也有誘發(fā)外生性金融風險的可能性,主要表現(xiàn)為對金融監(jiān)管帶來的風險挑戰(zhàn)。

第一,金融科技固有的“去中心化”特征容易引發(fā)系統(tǒng)性金融監(jiān)管風險。從多數(shù)國家的傳統(tǒng)實踐來看,中央銀行是金融監(jiān)管的核心力量,是對金融交易行為實施規(guī)制的最為重要的主體。目前以央行為中心構(gòu)建的這種傳統(tǒng)監(jiān)管模式已經(jīng)基本覆蓋國內(nèi)的商業(yè)銀行和持有牌照的金融機構(gòu),其主要適用對象是“中心化”的金融機構(gòu)。但金融科技發(fā)展所助推的“去中心化”趨勢,可能導(dǎo)致金融風險在超越最后貸款人機制保障范圍的同時,也超出了傳統(tǒng)的“中心化”監(jiān)管的能力邊界。此時,作為資金提供者的金融科技企業(yè)亦將面臨較大的系統(tǒng)性金融風險,而現(xiàn)有的金融安全網(wǎng)制度可能無法充分發(fā)揮效用,這就有可能導(dǎo)致監(jiān)管者的貨幣政策、中央銀行系統(tǒng)與支付體系逐漸失去政策效果和監(jiān)管效力,最終對銀行業(yè)的整體流動性造成深度消極影響。

第二,金融科技所蘊含的擴大金融風險傳染的特性加重了金融監(jiān)管成本。一方面,為了提升效率和安全性,傳統(tǒng)金融機構(gòu)在積極應(yīng)用核心電信系統(tǒng)與云計算服務(wù)等技術(shù)的同時,加深了對大型金融科技公司和平臺的依賴。但金融科技公司和平臺的運行具有網(wǎng)絡(luò)外溢效應(yīng),往往會使局部金融風險通過網(wǎng)絡(luò)外溢效應(yīng)迅速在整個現(xiàn)代金融領(lǐng)域傳播和蔓延。另一方面,相較于傳統(tǒng)金融資產(chǎn)而言,具有高風險特征的金融科技資產(chǎn),也極為容易引發(fā)資產(chǎn)鏈的風險傳染,誘發(fā)市場恐慌,導(dǎo)致用戶不加區(qū)分地擠兌其他同類資產(chǎn),從而威脅金融安全。這兩者都在客觀上造成了金融監(jiān)管和金融風險防范難度的增大,大幅度提高了實施金融監(jiān)管和預(yù)防金融風險的成本。

第三,金融科技的迅捷化和跨界化的技術(shù)秉性擴展了金融監(jiān)管風險。一方面,隨著信息技術(shù)的發(fā)展與基礎(chǔ)設(shè)施的完善,金融科技促進金融交易的去中心化、自動化和高頻化,使得很多關(guān)聯(lián)性業(yè)務(wù)在全球范圍內(nèi)跨越數(shù)億終端用戶與節(jié)點,在數(shù)秒間實現(xiàn)快速關(guān)聯(lián)性交易,對傳統(tǒng)金融監(jiān)管的機制和監(jiān)管效果帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。另一方面,傳統(tǒng)“分業(yè)經(jīng)營”的金融模式向金融科技的“混業(yè)經(jīng)營”模式轉(zhuǎn)型,金融機構(gòu)通過深度應(yīng)用金融科技,采取“混業(yè)經(jīng)營”擴大規(guī)模,而傳統(tǒng)“分業(yè)監(jiān)管”難以對此類“混業(yè)經(jīng)營”實現(xiàn)有效監(jiān)管。

第四, 金融科技關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的全球化所產(chǎn)生的監(jiān)管管轄權(quán)競爭與跨境法律沖突亦為金融監(jiān)管設(shè)置了新的制度性障礙。 在金融科技深度發(fā)展的背景下, 金融關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的全球化(如金融服務(wù)外包和跨國金融咨詢行業(yè))迅猛發(fā)展, 簡單的國籍原則已經(jīng)很難判定金融活動的真實來源地, 監(jiān)管的管轄權(quán)擴張與管轄權(quán)競爭共同加劇了金融監(jiān)管難度。 在傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論中, 一國的金融法律效力僅限于其域內(nèi), 但是金融科技的發(fā)展使金融交易輕易地突破了國家領(lǐng)土的空間界限, 迫使各個主權(quán)國家為了維護本國企業(yè)及其消費者利益而不斷擴張管轄權(quán), 造成金融監(jiān)管的管轄權(quán)競爭。 與此同時, 各國對于金融科技所帶來的跨境金融活動采用的監(jiān)管模式及其所屬的法律體系并不完全相同, 這就客觀上造成了監(jiān)管法律的沖突。

總體而言,盡管金融科技為傳統(tǒng)金融行業(yè)帶來了顛覆性的發(fā)展,變革了傳統(tǒng)金融市場的主體、交易工具與方式,實現(xiàn)了支付渠道的創(chuàng)新[7]。但是金融科技的發(fā)展也使其處于監(jiān)管的交叉地帶甚至監(jiān)管框架之外,傳統(tǒng)法律的監(jiān)管和規(guī)制的有效適用性不斷受到深度挑戰(zhàn)。

二、強化金融科技監(jiān)管法治化的內(nèi)在邏輯

作為現(xiàn)代經(jīng)濟的核心和血液,“金融是國家重要的核心競爭力”[8]278,在一定意義上,以金融科技創(chuàng)新演化為中心的數(shù)字經(jīng)濟,“正在成為重組全球要素資源、重塑全球經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、改變?nèi)蚋偁幐窬值年P(guān)鍵力量”[9]204。全球各主要發(fā)達國家都在關(guān)注金融科技的創(chuàng)新演進,積極規(guī)劃相應(yīng)的發(fā)展策略,在堅持推動金融科技創(chuàng)新的同時,也致力于對金融科技實施法治化監(jiān)管,以謀求金融產(chǎn)業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展和國家競爭力的提升。

(一)強化金融科技法治化監(jiān)管是維護金融安全的必由之路

在中央國家安全委員會第一次會議上,習近平總書記強調(diào)指出:“必須堅持總體國家安全觀,以人民安全為宗旨,以政治安全為根本,以經(jīng)濟安全為基礎(chǔ),以軍事、文化、社會安全為保障,以促進國際安全為依托,走出一條中國特色國家安全道路?！盵10]200-201鑒于金融在現(xiàn)代經(jīng)濟中的核心地位和在市場經(jīng)濟中的重要作用,使得金融安全不僅是經(jīng)濟安全的基本要素,更是國家安全的重要內(nèi)涵。對于任何現(xiàn)代國家或地區(qū)而言,金融體系是否能夠保持正常安全的運轉(zhuǎn)狀態(tài),直接決定了該國家或地區(qū)的經(jīng)濟能否實現(xiàn)穩(wěn)定運行和增長,并且間接關(guān)系到該國家或地區(qū)的社會穩(wěn)定和政權(quán)安全。

由于金融科技創(chuàng)新及金融科技產(chǎn)品正在成為可能對金融安全造成重大影響的關(guān)鍵性因素,數(shù)字時代的金融安全,不僅要求國家金融政策獨立有效不受外來勢力干涉、金融市場穩(wěn)定有序不受外來力量沖擊、金融機構(gòu)良性運行不受外來因素侵擾,更是強調(diào)金融科技創(chuàng)新及金融科技產(chǎn)品的安全有效性。如何有效防范金融科技創(chuàng)新和金融科技產(chǎn)品的風險及其衍生的次生風險,成為世界各國金融安全領(lǐng)域的重大考驗。鑒于因金融治理失效所導(dǎo)致的經(jīng)濟危機以及由此引發(fā)的政治風險的事例并不少見,既要正視數(shù)字時代金融科技跨界、混業(yè)、跨區(qū)域的運營特征所包含的內(nèi)生性風險和外生性風險,也要重視在互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)多維運用之下,各類金融機構(gòu)的時空界限被突破對于金融市場穩(wěn)定性的潛在沖擊。因此,強化金融科技監(jiān)管,克服和減輕金融創(chuàng)新的風險和負外部性,維護金融秩序和金融安全,成為我國國家金融監(jiān)管機構(gòu)的重要職責和艱巨任務(wù)。

法治化監(jiān)管是世界發(fā)達國家的一種具有普遍意義的治理模式。依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略,在這一背景下,對于中國金融科技的監(jiān)管和規(guī)制而言,法治化是重要特征。習近平總書記強調(diào)指出,要“健全金融法治,保障國家金融安全,促進經(jīng)濟和金融良性循環(huán)、健康發(fā)展”[8]278。根據(jù)黨的二十大報告關(guān)于加強和完善現(xiàn)代金融監(jiān)管,強化金融穩(wěn)定保障體系,依法將各類金融活動全部納入監(jiān)管的要求,依法監(jiān)管金融科技應(yīng)是題中之義。

值得注意的是,自2008年全球經(jīng)濟危機爆發(fā)以來,面對金融科技與監(jiān)管科技的發(fā)展為金融領(lǐng)域帶來的顛覆式變革,各國都對金融監(jiān)管愈發(fā)重視,并采取積極的法律規(guī)制和政策措施。雖然不同國家的金融發(fā)展水平各有差異,所采取監(jiān)管的方式各不相同,但是在維護國家金融安全、保護金融消費者權(quán)益、維護金融市場有序運行的監(jiān)管目標下是存在基本共識的。在一定意義上,依法規(guī)制金融科技,維護金融安全,是社會主義法治國家的內(nèi)涵要求;運用法治思維和法治方式維護金融安全,也是全面依法治國的題中之義。習近平總書記在2017年全國金融工作會議上關(guān)于必須“加快轉(zhuǎn)變金融發(fā)展方式,健全金融法治,保障國家金融安全”的講話[8]278,就已經(jīng)深刻表明這一點。

(二)推進金融科技監(jiān)管法治化是金融治理現(xiàn)代化的本質(zhì)要求

金融治理現(xiàn)代化是中國式現(xiàn)代化的內(nèi)涵構(gòu)成。為了維護金融安全,實現(xiàn)金融的高質(zhì)量發(fā)展,迫切需要強化金融治理現(xiàn)代化,對金融發(fā)展的重大事項和問題作出有效的制度性安排。就世界主要發(fā)達國家的經(jīng)驗來看,金融治理的目標與其說是補救由金融風險防控不力所引發(fā)的金融災(zāi)害及其在政治經(jīng)濟社會維度產(chǎn)生的次生災(zāi)害,不如說是重點更在于對金融風險的防范與控制。由于數(shù)字技術(shù)深度改變了傳統(tǒng)金融的樣式,金融科技迅猛發(fā)展的同時又蘊含著結(jié)構(gòu)性的內(nèi)生性風險和外生性風險,具有高度的負外部性特征。因此,近年來世界各主要發(fā)達國家都將如何規(guī)制金融科技的議題置于推進金融治理現(xiàn)代化的優(yōu)先地位。金融治理現(xiàn)代化作為國家治理現(xiàn)代化的重要組成部分,自然兼具國家治理現(xiàn)代化的核心特征。對于中國而言,推進以國家治理現(xiàn)代化為重要內(nèi)涵的中國式現(xiàn)代化,是黨和國家的中心任務(wù)。法律治理便是實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的有效路徑。

習近平總書記強調(diào)指出,推動國家治理現(xiàn)代化,“就是要適應(yīng)時代變化,既改革不適應(yīng)實踐發(fā)展要求的體制機制、法律法規(guī),又不斷構(gòu)建新的體制機制、法律法規(guī),使各方面制度更加科學、更加完善,實現(xiàn)黨、國家、社會各項事務(wù)治理制度化、規(guī)范化、程序化。要更加注重治理能力建設(shè),增強按制度辦事、依法辦事意識,善于運用制度和法律治理國家,把各方面制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為管理國家的效能,提高黨科學執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政水平”[10]92。顯然,通過法律規(guī)則和程序?qū)崿F(xiàn)治理目標是治理現(xiàn)代化的本質(zhì)特征和內(nèi)涵要求。正因如此,在金融治理現(xiàn)代化的語境中,要推動金融科技的監(jiān)管和規(guī)制,就需要更加科學地健全金融科技法規(guī),實現(xiàn)金融科技治理的制度化、規(guī)范化和程序化,把金融科技法律的制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為發(fā)展和監(jiān)管金融科技的效能。

從各主要發(fā)達國家的立法來看,金融科技監(jiān)管法治化的模式主要呈現(xiàn)為通過法律構(gòu)建治理框架,以強調(diào)宏觀審慎監(jiān)管和微觀行為監(jiān)管并舉的“雙峰監(jiān)管”為內(nèi)容,打造以多元主體依法共治為特征的法律監(jiān)管模式。如英國以《2000年金融服務(wù)與市場法》《2010年金融服務(wù)法》《2012年金融服務(wù)法》和《2016年英格蘭銀行與金融服務(wù)法》為法律制度框架建構(gòu)了新型雙峰監(jiān)管制度,將金融消費者保護職能從審慎監(jiān)管機構(gòu)分離出來,通過設(shè)立專門的金融行為監(jiān)管局和獨立的審慎監(jiān)管局,以加強微觀審慎監(jiān)管與行為監(jiān)管,強化對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)與中小金融機構(gòu)的監(jiān)管。英國的這種監(jiān)管框架設(shè)計非常接近泰勒(Michael Taylor)所定義的“雙峰監(jiān)管”,即確保系統(tǒng)穩(wěn)定兼顧保障消費者權(quán)益[11]1-18。英國在確立金融行為監(jiān)管局與英格蘭銀行并行的“雙峰監(jiān)管”模式基礎(chǔ)上[12],于2016年正式推出監(jiān)管沙盒模式,使得英國從先前以FSA(Financial Service Authority,FSA)為中心的統(tǒng)一監(jiān)管體制,向法治框架下以英格蘭銀行和金融行為監(jiān)管局為主導(dǎo)的多元主體共治模式邁出了實質(zhì)性步伐。

相比之下,作為全球金融強國,美國基于“負責任的創(chuàng)新”理念,強調(diào)對金融科技的嚴格法律規(guī)制主義。在《聯(lián)邦儲備法》《銀行控股公司法》以及《格拉斯·斯蒂格爾法》《1999年金融服務(wù)法》等一系列法案的基礎(chǔ)上,美國建構(gòu)了“傘形+雙峰”監(jiān)管模式[13]。美聯(lián)儲基于“超級監(jiān)管者”地位充當美國監(jiān)管框架的“傘骨”,由金融穩(wěn)定監(jiān)督委員會負責審慎監(jiān)管,次貸危機后獨立的消費者金融保護局承擔起過去分散于各部門間的金融消費者權(quán)益保護和行為監(jiān)管的職能,致力于防范金融科技背景下新型金融活動所引發(fā)的金融風險。2019年提交美國國會審議的《金融科技保護法案》(Fintech Protection Act)和《金融科技法案2019》(FINTECH Act of 2019),在嚴厲打擊利用金融科技創(chuàng)新從事違法活動的同時,積極鼓勵和保護金融科技創(chuàng)新。

澳大利亞則采取“雙峰監(jiān)管”的派生模式——三元監(jiān)管模式。2017年,澳大利亞政府出臺了一系列有關(guān)金融科技的監(jiān)管草案,主要包括《財政法修正案(后續(xù)措施)法案:金融科技沙盒監(jiān)管許可證豁免(草案)》《金融科技沙盒澳大利亞金融服務(wù)許可證豁免條例(草案)》(簡稱《AFSL豁免條例草案》)和《國家消費者信貸保護(金融科技沙盒澳大利亞信貸許可證豁免)條例(草案)》(簡稱《ACL豁免條例草案》),致力于創(chuàng)建一個具有強化效果的增強型“監(jiān)管沙盒”,加大力度支持金融科技領(lǐng)域的創(chuàng)新[14]。在具體的法律框架內(nèi),澳大利亞儲備銀行承擔著宏觀審慎監(jiān)管的角色,澳大利亞儲備審慎監(jiān)管局則負責微觀審慎監(jiān)管,而行為監(jiān)管的職責則落在澳大利亞證券和投資委員會的肩上[15]。在澳大利亞,獲取金融服務(wù)牌照和信貸許可證的難度高,而監(jiān)管沙盒為未獲牌照的金融科技企業(yè)另辟了發(fā)展空間。合格的金融科技企業(yè)可以在沒有澳大利亞金融服務(wù)牌照或信貸許可證的情況下,對某些產(chǎn)品或服務(wù)展開12個月的測試,期滿后,獲取牌照或被持牌人授權(quán)代理企業(yè)可繼續(xù)經(jīng)營;反之則必須退出測試,結(jié)束金融服務(wù)或信貸活動[16]。

日本在金融科技監(jiān)管過程中注重適度的創(chuàng)新監(jiān)管。依托2020年生效的《金融工具和交易法》(Financial Instruments and Exchange Act,FIEA)和《金融服務(wù)提供法》(Act on Provision of Financial Services,APFS),日本形成以金融廳為核心,以銀行為基石,以財務(wù)省、地方財政局、存款保險機構(gòu)等為重要參與機構(gòu),以日本科學協(xié)會為民間自治組織的監(jiān)管框架體系[17]。日本監(jiān)管機構(gòu)與金融機構(gòu)積極推進監(jiān)管科技,探索多維度的監(jiān)管科技應(yīng)用場景。如金融廳通過重點圍繞區(qū)塊鏈技術(shù)、分布式分類賬本技術(shù)(簡稱DLT)、加密(虛擬)數(shù)字貨幣等科技領(lǐng)域應(yīng)用,通過虛擬數(shù)字貨幣修正法案[18]102-116。在此背景下,先后涌現(xiàn)出了GAIAX、GCATECH以及SAPPHIRE等監(jiān)管科技公司,提供認證客戶、法律支持、反洗錢等服務(wù),助力于金融機構(gòu)的監(jiān)管,以與法律合規(guī)。

值得注意的是,作為發(fā)展中國家,印度于2010年12月進行監(jiān)管機構(gòu)組織體系改革,設(shè)立金融穩(wěn)定與發(fā)展委員會,負責統(tǒng)籌協(xié)調(diào)金融穩(wěn)定和改革發(fā)展等重大問題,統(tǒng)籌監(jiān)管印度儲備銀行、證券交易委員會、保險監(jiān)管和發(fā)展局,旨在加強對系統(tǒng)性風險的防范和監(jiān)測預(yù)警,建立宏觀審慎監(jiān)管框架,促進金融業(yè)穩(wěn)定健康發(fā)展[19]。印度儲備銀行、印度證券交易委員會和印度保險監(jiān)管發(fā)展局推出了面向創(chuàng)新金融產(chǎn)業(yè)的“監(jiān)管沙盒”,在為受限制的金融科技企業(yè)創(chuàng)造發(fā)展機會的同時,也賦予監(jiān)管者在政策調(diào)整過程中的靈活性,這為確立更加適合金融科技發(fā)展的監(jiān)管方案奠定了基礎(chǔ)。

從上述各國的金融科技監(jiān)管體制和模式來看,以立法為依托實施金融科技監(jiān)管成為共通的特征。雖然各國立法實踐都基本展現(xiàn)了多元主體共同參與金融科技監(jiān)管,但強調(diào)金融科技監(jiān)管的立法先行、主張在法治框架內(nèi)推進金融科技監(jiān)管,仍然是最根本的理念。這也是金融治理現(xiàn)代化在金融科技監(jiān)管領(lǐng)域的必然要求。事實上,習近平總書記在主持中共十九屆中央政治局第三十四次集體學習期間,就明確強調(diào),要“完善數(shù)字經(jīng)濟治理體系。要健全法律法規(guī)和政策制度,完善體制機制,提高我國數(shù)字經(jīng)濟治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平”[9]208。

三、推進中國金融科技監(jiān)管法治化的構(gòu)建路徑

“在現(xiàn)代國家,法治是國家治理的基本方式,是國家治理現(xiàn)代化的重要標志,國家治理法治化是國家治理現(xiàn)代化的必由之路?！盵20]因此,實現(xiàn)金融科技監(jiān)管法治化,既是推進中國式現(xiàn)代化建設(shè)的要求,也是有效應(yīng)對金融科技風險的必然選擇。通常認為,法治即是指良法善治。這意味著,實現(xiàn)金融科技監(jiān)管法治化,首先應(yīng)構(gòu)建系統(tǒng)完善的金融科技監(jiān)管制度體系,其次應(yīng)確保制度規(guī)則的科學性?；诖?本文針對我國金融科技監(jiān)管法治化提出如下建議。

(一)構(gòu)建完善的監(jiān)管制度體系

我國目前涉及金融科技及其監(jiān)管的中央層級的規(guī)范性文件多停留在指導(dǎo)意見、規(guī)章的層面,而地方層級的規(guī)范性文件的立法位階較低,缺乏足夠的法律權(quán)威,甚至出現(xiàn)法律規(guī)則相互沖突的情形。這就使我國金融科技監(jiān)管法律體系缺乏足夠的整體統(tǒng)一性、邏輯自洽性和法律權(quán)威性,從而無法保障金融科技監(jiān)管法治化的有效推進。

為了確保金融科技的健康發(fā)展,我國應(yīng)進一步健全金融科技監(jiān)管制度體系。一方面,應(yīng)由中國人民銀行等金融監(jiān)管部委聯(lián)合出臺部門規(guī)章性質(zhì)的金融科技監(jiān)管辦法,作為不同金融監(jiān)管部門、不同地方開展金融科技監(jiān)管的上位法,應(yīng)明確監(jiān)管機構(gòu)職責、監(jiān)管政策要求與金融機構(gòu)的權(quán)利義務(wù)。另一方面,中央和地方金融監(jiān)管部門均應(yīng)在自身職權(quán)范圍內(nèi)盡快制定行業(yè)性或地方性金融科技監(jiān)管細則,明確金融科技產(chǎn)品與服務(wù)的最低標準。在健全金融監(jiān)管制度體系的過程中,營造包容開放、公平競爭、守正創(chuàng)新的金融科技監(jiān)管環(huán)境,為金融市場抵御金融科技風險奠定法治基礎(chǔ)。

(二)秉持功能監(jiān)管的新理念

我國現(xiàn)行金融監(jiān)管體制具有明顯的分業(yè)監(jiān)管特征。例如《中華人民共和國證券法》第6條規(guī)定:“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理?！钡侨缜八?金融科技顯著加強了金融業(yè)的“混業(yè)經(jīng)營”趨勢,金融科技企業(yè)的業(yè)務(wù)已經(jīng)深入到金融服務(wù)的方方面面[21]。因此,我國應(yīng)當革新既有監(jiān)管理念,秉持功能監(jiān)管的新理念對金融科技開展監(jiān)管。

功能監(jiān)管的本質(zhì)是“相同業(yè)務(wù),相同監(jiān)管”。與分業(yè)監(jiān)管相比,功能監(jiān)管應(yīng)對金融科技風險具有顯著優(yōu)勢。其一,金融科技業(yè)務(wù)具有跨行業(yè)、跨市場等屬性,功能監(jiān)管有助于消除分業(yè)監(jiān)管產(chǎn)生的監(jiān)管縫隙、監(jiān)管套利等問題,更好地應(yīng)對金融科技風險。其二,金融科技創(chuàng)新業(yè)務(wù)可能在監(jiān)管主體認定方面存在爭議,功能監(jiān)管理念從金融科技業(yè)務(wù)的功能角度確定監(jiān)管主體,有助于化解金融監(jiān)管部門之間的相互掣肘,減輕整體監(jiān)管成本。

落實功能監(jiān)管理念,需要強化金融監(jiān)管組織協(xié)調(diào)。自2003年至今,我國金融監(jiān)管體制經(jīng)歷“一行三會”—“一行兩會”—“一行一局一會”的變遷,整體上呈現(xiàn)出從分業(yè)監(jiān)管向功能監(jiān)管過渡的趨勢,但是分業(yè)監(jiān)管的格局短期內(nèi)難有大變動。針對這一金融監(jiān)管體制現(xiàn)狀,我國可以通過強化金融監(jiān)管部門之間的協(xié)調(diào),落實功能監(jiān)管理念。其一,強化監(jiān)管的溝通和協(xié)調(diào)。在橫向上,國家金融監(jiān)管總局、證監(jiān)會等中央金融監(jiān)管部門之間、中央金融監(jiān)管部門和非金融監(jiān)管部門之間應(yīng)加強溝通協(xié)調(diào),強化金融監(jiān)管數(shù)據(jù)共享,針對同類金融科技業(yè)務(wù)實施相同監(jiān)管規(guī)則。其二,發(fā)揮中央金融委員會的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)作用。2023年3月,中共二十屆二中全會通過了《黨和國家機構(gòu)改革方案》,決定設(shè)立中央金融委員會,以加強黨中央對金融工作的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。作為金融領(lǐng)域議事協(xié)調(diào)機構(gòu)的中央金融委員會,應(yīng)切實發(fā)揮頂層設(shè)計、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)等作用,確立金融科技監(jiān)管統(tǒng)一原則,及時解決不同金融監(jiān)管部門之間的監(jiān)管爭議,實現(xiàn)金融科技業(yè)務(wù)監(jiān)管的全覆蓋。

落實功能監(jiān)管理念,需要強化穿透式監(jiān)管的應(yīng)用。所謂穿透式監(jiān)管,是指刺破金融業(yè)務(wù)的外觀,發(fā)現(xiàn)其業(yè)務(wù)本質(zhì),并采取針對性監(jiān)管行為[22]。穿透式監(jiān)管所具有的“實質(zhì)重于形式”的監(jiān)管理念對落實功能監(jiān)管理念具有重要輔助作用。開展金融科技業(yè)務(wù)的主體既包括傳統(tǒng)金融機構(gòu),又包括新興金融科技企業(yè)。由于金融科技業(yè)務(wù)的顯著特點是業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)復(fù)雜、交易鏈條較長,因此,單純從外觀上較難直觀地確定某類金融科技業(yè)務(wù)所對應(yīng)的監(jiān)管主體或監(jiān)管規(guī)則體系[23],唯有實施穿透式監(jiān)管方能發(fā)現(xiàn)金融科技業(yè)務(wù)的本質(zhì),在此基礎(chǔ)上才有可能正確適用功能監(jiān)管。正因如此,中國人民銀行出臺的《金融科技發(fā)展規(guī)劃(2022—2025年)》也明確要求“對金融科技創(chuàng)新實施穿透式監(jiān)管”[24]。

(三)構(gòu)建“技”“法”融合的監(jiān)管新模式

實踐已經(jīng)證明,以“人力監(jiān)管”為主要表征的傳統(tǒng)金融監(jiān)管方式已經(jīng)日益難以應(yīng)對金融科技帶來的風險,更多采用“監(jiān)管科技”方式實施監(jiān)管,這已經(jīng)獲得各國金融監(jiān)管部門的廣泛認可,并取得較好成效。但是金融監(jiān)管部門在應(yīng)用監(jiān)管科技的過程中,還應(yīng)構(gòu)建“技”“法”融合的監(jiān)管新模式[25]。

所謂“技”“法”融合,是指監(jiān)管科技應(yīng)與法律規(guī)則融合發(fā)展。構(gòu)建“技”“法”融合新監(jiān)管模式的原因在于監(jiān)管科技的內(nèi)生性風險。其一,數(shù)據(jù)泄露風險。監(jiān)管科技的有效運行,是以大量監(jiān)管數(shù)據(jù)的搜集、處理為基礎(chǔ),并需要外部企業(yè)持續(xù)提供技術(shù)支持。但是,在此過程中卻有可能發(fā)生監(jiān)管數(shù)據(jù)泄露的風險,進而影響被監(jiān)管企業(yè),乃至金融消費者的隱私權(quán)益。其二,算法黑箱風險。監(jiān)管科技的應(yīng)用雖然由監(jiān)管人員主導(dǎo),但是監(jiān)管科技的研發(fā)卻依賴于算法專家。監(jiān)管科技的算法模型若出現(xiàn)問題,則可能導(dǎo)致監(jiān)管決策出現(xiàn)錯誤、不公平等結(jié)果。而囿于專業(yè)知識的限制,對于監(jiān)管人員而言,其很難理解和審查算法模型[26]。其三,監(jiān)管腐化風險。由于監(jiān)管部門必然依賴外部金融科技公司開發(fā)相關(guān)內(nèi)容,為強化監(jiān)管科技的實際效果,監(jiān)管人員必須與開發(fā)人員開展細致交流,以實現(xiàn)監(jiān)管和技術(shù)的充分結(jié)合。但在此過程中監(jiān)管人員就可能有被腐化的風險,進而可能弱化監(jiān)管科技的正當性[25]。

要應(yīng)對監(jiān)管科技所產(chǎn)生的風險,就需要法律規(guī)則為此提供外部保障,換言之,需要實現(xiàn)“技”“法”融合。具體而言,一方面,我國應(yīng)立法規(guī)范承擔監(jiān)管科技開發(fā)業(yè)務(wù)的相關(guān)企業(yè)的行為,對其設(shè)定監(jiān)管數(shù)據(jù)安全保障義務(wù)、算法模型公平公正義務(wù),并對其腐化監(jiān)管人員的行為制定相應(yīng)處罰規(guī)則。另一方面,我國也應(yīng)立法要求金融監(jiān)管部門制定和落實監(jiān)管數(shù)據(jù)安全保障規(guī)則,并對在監(jiān)管科技開發(fā)運營過程中存在的玩忽職守、徇私舞弊等行為的監(jiān)管人員追究相應(yīng)行政責任。目前我國涉及監(jiān)管科技的規(guī)范性文件較為少見,但是相應(yīng)風險不容忽視,因此,我國金融監(jiān)管部門有必要盡快完善相關(guān)規(guī)則,為更好保障監(jiān)管科技的良性發(fā)展奠定規(guī)則基礎(chǔ)。

(四)引鑒國際通用監(jiān)管標準

在國際經(jīng)濟一體化的趨勢下,世界各國的金融市場聯(lián)系日趨緊密,金融科技的發(fā)展強化了全球金融市場的循環(huán)鏈條,金融危機的國際化體現(xiàn)出金融市場自身的復(fù)雜特性,也折射出金融監(jiān)管國際化的困難。因此,國家在制定金融監(jiān)管政策期間,也有必要考察國際金融監(jiān)管的現(xiàn)狀與趨勢。巴塞爾委員會、國際證券監(jiān)管者組織、國際保險監(jiān)管者協(xié)會、金融穩(wěn)定委員會、世界銀行集團、國際清算銀行及國際貨幣基金組織等機構(gòu)都推出一系列的監(jiān)管標準和示范法性的國際文件,但是,由于世界各國的金融市場發(fā)展水平差異顯著,具體的市場結(jié)構(gòu)也各有特色,在研判如何納入國際通用監(jiān)管標準時要充分考慮本國的基本國情?；谖覈?wù)實體經(jīng)濟的金融改革總目標,我國在金融科技監(jiān)管層面引入國際通行標準時,要充分考量適用標準與我國金融改革總目標的相適應(yīng)性。誠然,金融科技變革下所帶來的國際金融關(guān)系甚至比國內(nèi)金融關(guān)系更加錯綜復(fù)雜,但與此同時金融科技的發(fā)展也為監(jiān)管協(xié)作帶來了新的可能。我國應(yīng)通過積極參與制定數(shù)據(jù)采集使用標準、算法標準、API(應(yīng)用程序編程接口)標準等,打通公司標準與行業(yè)標準到國家標準的障礙,主動為國際金融科技監(jiān)管標準提出中國方案,在提升金融監(jiān)管的治理水平、維護金融市場安全的同時,促進全球金融市場健康發(fā)展。

(五)創(chuàng)新監(jiān)管沙盒等監(jiān)管新工具

金融科技所引領(lǐng)的革命性變革,帶來了大量以金融科技為基礎(chǔ)的金融創(chuàng)新。但是傳統(tǒng)“命令—控制型監(jiān)管”方式不能為金融創(chuàng)新留下合理的空間,因此,有必要采用更貼合金融科技創(chuàng)新特征的監(jiān)管工具,監(jiān)管沙盒即為其中典型代表。

監(jiān)管沙盒的運行是在監(jiān)管機構(gòu)為企業(yè)搭建的模擬真實市場環(huán)境里對新的產(chǎn)品和商業(yè)模式進行測試,再基于測試結(jié)果決定是否大規(guī)模推行這些創(chuàng)新業(yè)務(wù)。隨著這種實踐的持續(xù)深入,試驗范圍也將進一步擴大,為更多的產(chǎn)品服務(wù)提供測試機會。結(jié)合相關(guān)研究來看,監(jiān)管沙盒產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)并不復(fù)雜。其一,適應(yīng)性監(jiān)管。眾所周知,金融科技創(chuàng)新是一種典型的“破壞性創(chuàng)新”,同時具有“破壞”和“創(chuàng)新”兩種特征,既要保持金融科技初創(chuàng)企業(yè)的活力,又要避免放松監(jiān)管導(dǎo)致的野蠻生長風險,這就有必要采取適應(yīng)性監(jiān)管的方式,開展監(jiān)管試驗[27]。其二,“契約式”治理。傳統(tǒng)上金融監(jiān)管部門、金融機構(gòu)、金融消費者處于不平等地位,監(jiān)管沙盒的產(chǎn)生代表著一種從“身份”到“契約”的監(jiān)管邏輯轉(zhuǎn)換,監(jiān)管部門、金融機構(gòu)和金融消費者處于一種相對平等的博弈平臺,能夠進行更充分的信息交流,并形成三方共同參與金融產(chǎn)品創(chuàng)新和監(jiān)管規(guī)則完善的過程中[28]。

作為一項新型金融監(jiān)管工具,監(jiān)管沙盒具有突出優(yōu)勢。根據(jù)英國金融行為監(jiān)管局發(fā)布的《監(jiān)管沙盒報告》,監(jiān)管沙盒主要有四點優(yōu)勢:一是有效縮短金融科技創(chuàng)新業(yè)務(wù)的上市時間;二是降低監(jiān)管不確定性,使金融科技創(chuàng)新獲得更好的融資渠道;三是為創(chuàng)新業(yè)務(wù)提供測試機會,促進更多創(chuàng)新產(chǎn)品進入市場;四是通過增加金融產(chǎn)品和服務(wù)的供給,提升金融消費者的福利,降低成本或是獲得更好服務(wù)[29]。由此可見,監(jiān)管沙盒的目標是實現(xiàn)金融科技創(chuàng)新和風險的平衡,在可控范圍內(nèi)實現(xiàn)金融科技創(chuàng)新的試錯、糾錯和發(fā)展完善。

在充分借鑒域外經(jīng)驗基礎(chǔ)上,我國監(jiān)管沙盒也于近年啟動,并形成較好發(fā)展態(tài)勢。中國人民銀行在2020年1月發(fā)布的《金融科技創(chuàng)新監(jiān)管試點應(yīng)用公示(2020年第一批)》中揭曉了首批6個金融科技創(chuàng)新監(jiān)管試點應(yīng)用,這象征著中國金融科技監(jiān)管沙盒正式落地。根據(jù)《金融科技創(chuàng)新監(jiān)管試點報告(2022)》,截至2022年4月底,我國已經(jīng)開展156項金融科技創(chuàng)新監(jiān)管試點[30]?？梢?監(jiān)管沙盒確實為金融企業(yè)創(chuàng)新提供了充分空間。

不過,在考察借鑒國際經(jīng)驗以及結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上,我國仍有必要優(yōu)化監(jiān)管沙盒現(xiàn)有制度設(shè)計。其一,我國應(yīng)優(yōu)化申請延期、強制退出和主動退出等準入與退出機制。在確保產(chǎn)品的合規(guī)性和普惠性的同時,擴大監(jiān)管沙盒所適用的金融科技創(chuàng)新企業(yè)范圍。其二,我國應(yīng)強化監(jiān)管沙盒中監(jiān)管科技的應(yīng)用實踐,如積極采用分布式賬本技術(shù)、大數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)和人工智能等技術(shù)在監(jiān)控交易行為、數(shù)據(jù)采集分析與生成識別風險報告等不同監(jiān)管場景中的應(yīng)用,在先進科技的基礎(chǔ)上共同構(gòu)建有明確的指導(dǎo)原則和科學標準的金融科技監(jiān)管體系。其三,監(jiān)管部門應(yīng)強化與沙盒內(nèi)金融機構(gòu)的監(jiān)管溝通。我國香港地區(qū)金融監(jiān)管局曾在其監(jiān)管沙盒2.0版本中設(shè)置了“金融科技監(jiān)管聊天室”,以便在金融科技創(chuàng)新初期能夠獲取監(jiān)管反饋意見,這種做法值得借鑒。其四,金融監(jiān)管部門應(yīng)加強監(jiān)管協(xié)調(diào),實現(xiàn)不同部門制定的監(jiān)管沙盒規(guī)則的標準化[31]。