馬小紅

有關(guān)“中華法系”的研究，自20 世紀(jì)初就備受學(xué)界的關(guān)注，并經(jīng)常因?yàn)闀r(shí)勢(shì)而成為學(xué)界研究比較集中關(guān)注的對(duì)象。近來(lái)，隨著中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化研究熱潮的出現(xiàn)，有關(guān)中華法系的研究又形成一股熱流，成為研究的熱點(diǎn)，論著出版、研討會(huì)召開(kāi)的信息不斷見(jiàn)諸各類(lèi)報(bào)刊與有關(guān)刊物的報(bào)道。①比如：最近由中國(guó)人民大學(xué)出版社出版的龍大軒的著作《重新認(rèn)識(shí)中華法系》，全書(shū)50 余萬(wàn)字；有關(guān)會(huì)議報(bào)道，見(jiàn)《法治周末報(bào)》2023 年7 月15 日“一次重思中華法系與現(xiàn)代法治的思想盛宴”；等等。筆者注意到，自20 世紀(jì)初，迨至當(dāng)下，一些學(xué)者力主復(fù)興中華法系，甚至提出建立“新中華法系”，但其中亦不乏批判否定之聲。筆者認(rèn)為，無(wú)論是對(duì)中華法系持有肯定并進(jìn)一步主張復(fù)興的觀點(diǎn)，還是對(duì)中華法系持有否定并進(jìn)而主張放棄的觀點(diǎn)，都應(yīng)該以厘清中華法系概念的由來(lái)、內(nèi)涵為前提，在總結(jié)以往研究成果的基礎(chǔ)上作出判斷。

一、“中華法系”概念的由來(lái)與發(fā)展

（一）“中華法系”概念的由來(lái)

法學(xué)界公認(rèn)，“中華法系”的概念源自日本法學(xué)家穗積陳重在《法律五大族之說(shuō)》中提出的“支那法系”。

“法系”的概念出自近代比較法研究，比較法研究源于19 世紀(jì)?！逗?jiǎn)明不列顛百科全書(shū)》在“比較法研究”條目中這樣解釋了“法系”的含義：“法系的分類(lèi)是有爭(zhēng)論的。因?yàn)橐粋€(gè)國(guó)家的法律制度可能和幾個(gè)法系發(fā)生聯(lián)系?！薄吧踔猎谕粋€(gè)法系內(nèi)各種法律制度也可能有很大的區(qū)別，例如普通法系中的美國(guó)法律就不同于英國(guó)法律?！雹凇逗?jiǎn)明大不列顛百科全書(shū)（1）》（中譯本），中國(guó)大百科全書(shū)出版社1985 年版，第686 頁(yè)。沈宗靈主編的《法理學(xué)》對(duì)“法系”的含義進(jìn)行了精煉的概括：“他們（西方法學(xué)家）所講的法系原先主要是指具有某種共性或共同歷史傳統(tǒng)的法律的總稱(chēng)，也即根據(jù)這種共性或歷史傳統(tǒng)來(lái)劃分法的類(lèi)別，凡屬于具有某種共性或傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個(gè)法系。”③張晉藩言：“關(guān)于法系問(wèn)題的提出，是19 世紀(jì)末日本著名法學(xué)家穗積陳重發(fā)端的。1884 年（清光緒十年，日本明治十七年），穗積陳重在日本《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第一卷第五號(hào)發(fā)表《論法律五大族之說(shuō)》的論文，按照各國(guó)法律的傳統(tǒng)與相似性將世界法律體系分成‘印度法族’‘中國(guó)法族’‘回回法族’‘英國(guó)法族’‘羅馬法族’五大法族。此文無(wú)疑是以后研究‘法系’或者‘法族’之蒿矢?！鄙蜃陟`：《法理學(xué)》（第2 版），北京大學(xué)出版社2003 年版，第130 頁(yè)。簡(jiǎn)要?dú)w納一下“法系”的概念：在比較法研究中，學(xué)者們根據(jù)共性或歷史傳統(tǒng)對(duì)不同地區(qū)和國(guó)家的法律進(jìn)行的類(lèi)型歸納。所以，不同的學(xué)者有不同的法系劃分方法，近代以來(lái)，有世界四大法系之說(shuō)、五大法系之說(shuō)、十大法系之說(shuō)，乃至十六大法系之說(shuō)。一個(gè)法系在地域上并不限于一個(gè)國(guó)家，而一個(gè)國(guó)家的法律制度也有可能并非只屬于一個(gè)法系。

中國(guó)學(xué)界一般將“法系”劃分之說(shuō)最早追溯到日本的法學(xué)家穗積陳重。④張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，法律出版社2007 年版，第1 頁(yè)。筆者根據(jù)研究論著所提供的線索，尋找到1933 年（日本昭和七年）巖波書(shū)店出版的《穗積陳重論文集》第一冊(cè)，穗積陳重的《法律五大族之說(shuō)》即載于此書(shū)中，重新研讀穗積陳重的論著，深感目前學(xué)界對(duì)“法系”，尤其是對(duì)“中華法系”研究的源頭尚未充分探究，故對(duì)此有正本清源之必要。

在《法律五大族之說(shuō)》中，穗積陳重指出，世界上不同的地區(qū)和國(guó)家，有不同的自然環(huán)境。人類(lèi)社會(huì)根據(jù)不同的生活環(huán)境而形成了不同的君主制度（政治制度）、不同的宗教信仰。其中，風(fēng)土、政治制度、宗教相類(lèi)似的國(guó)家，法律制度也大致相同。據(jù)此，世界的法律可以劃分為五大“族”（類(lèi)），即“印度法族”“支那法族”“回回法族”“英國(guó)法族”“羅馬法族”。這里的“法族”即為“法系”，“支那法族”即為“中華法系”。①參見(jiàn)何勤華：《關(guān)于大陸法系研究的幾個(gè)問(wèn)題》，《法律科學(xué)》2013 年第4 期。然而，值得我們注意的是，穗積陳重的“法族（法系）說(shuō)”并非是世界法律類(lèi)型的客觀陳述和劃分，而是帶有強(qiáng)烈的價(jià)值判斷的“法系”優(yōu)劣之比較。穗積陳重用圖表展示了不同法系的不同現(xiàn)狀，斷言英國(guó)法系與羅馬法系是不斷發(fā)展完善的“進(jìn)行法”，其自身的不斷進(jìn)步也促進(jìn)了社會(huì)的日益發(fā)展，因此，西方的文明日昌。“支那（中華）法系”則是發(fā)展緩慢的“遲進(jìn)法”，其社會(huì)的發(fā)展也相應(yīng)地幾乎陷于停滯，法律的停滯也制約了社會(huì)的進(jìn)步。印度法系和回回法系則是已經(jīng)消亡了的“靜止法”，其對(duì)社會(huì)的進(jìn)步毫無(wú)價(jià)值。就我們所關(guān)注的中華法系而言，穗積陳重并不看好，他將中華法系的法源狹隘地歸為“諸律”。律，為中國(guó)古代之刑法，將法源歸于諸律也是近代以來(lái)，法學(xué)界將中國(guó)古代法誤解為是“以刑為主”之源頭。其實(shí)，在古代中國(guó)，只有律是“以刑為主”的，而律則只是中國(guó)古代法律中的“一端”（一部分）。②參見(jiàn)（清）沈家本：《歷代刑法考》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，第4 冊(cè)，第2242 頁(yè)。穗積陳重忽視或不理解“西方‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯”③[法] 孟德斯鳩：《孟德斯鳩法意》（上冊(cè)），嚴(yán)復(fù)譯，商務(wù)印書(shū)館1981 年版，按語(yǔ)第2 頁(yè)。。因此，穗積陳重提出的“支那法系”法源為“諸律”的觀點(diǎn)，是對(duì)中國(guó)古代法的一種曲解。

如果對(duì)穗積陳重“法系”說(shuō)的淵源作進(jìn)一步的考察，我們很容易聯(lián)想到英國(guó)思想家梅因在《古代法》中對(duì)古代法律的分類(lèi)。梅因在1861 年發(fā)表的《古代法》中將不同地區(qū)的古代法律分為“進(jìn)步社會(huì)”的法律與“靜止社會(huì)”的 法律兩大類(lèi)。他認(rèn)為：“在法典時(shí)代開(kāi)始后，靜止的社會(huì)和進(jìn)步的社會(huì)之間的區(qū)分已開(kāi)始暴露出來(lái)的事實(shí)，我們的工作就比較容易進(jìn)行。”④[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1984 年版，第13 頁(yè)。梅因認(rèn)為：印度法一直處在法律發(fā)展的原始階段，宗教與法不分；中國(guó)法雖然已經(jīng)脫離法律發(fā)展的原始階段，但其發(fā)展卻止步不前，“因?yàn)樵谒拿袷路芍?，同時(shí)又包括了這個(gè)民族所可能想象到的一切觀念”⑤同注④，第14 頁(yè)。。在梅因看來(lái)，中國(guó)沒(méi)有發(fā)達(dá)的民事法律，所以法律的文明程度遠(yuǎn)不能與西方相比。從對(duì)古代法律的分類(lèi)看，穗積陳重以“進(jìn)行法”“遲進(jìn)法”“靜止法”為基礎(chǔ)的法系分類(lèi)與梅因在《古代法》中所表達(dá)的觀點(diǎn)高度一致。

（二）穗積陳重劃分“法族”（法系）的目的

穗積陳重劃分“法族”（法系）的目的并不是為了客觀地陳述不同地區(qū)和國(guó)家的法律不同的樣貌，而是為了給當(dāng)時(shí)正處于變革當(dāng)中的日本立法提出可供選擇的方案。他通過(guò)五大法系的劃分和比較，明確提出日本法律應(yīng)該向羅馬法系學(xué)習(xí)。在穗積陳重的法系選擇上，放棄“中華法系”和向西方法律學(xué)習(xí)同等重要。他之所以作出這種選擇，是受梅因法律思想的影響。梅因在《古代法》中強(qiáng)調(diào)，西方法之所以優(yōu)于其他國(guó)家和地區(qū)的法律，主要原因就是西方有著發(fā)達(dá)的民法。⑥李祖蔭評(píng)論說(shuō)：“梅因在他的著作中有這樣的錯(cuò)誤論調(diào)：一個(gè)國(guó)家文化的高低，看他的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開(kāi)化的國(guó)家，民法少而刑法多，進(jìn)化的國(guó)家民法多而刑法少?！蓖ⅱ?，“小引”。因此，日本的近代法律改革重點(diǎn)明顯有向民法領(lǐng)域傾斜的傾向，而“中華法系”恰恰缺乏發(fā)達(dá)的民法傳統(tǒng)。也正是因?yàn)槿绱?，學(xué)界普遍認(rèn)為，穗積陳重的法系分類(lèi)有其明顯的現(xiàn)實(shí)意義和政治色彩，雖然其表面上是從學(xué)術(shù)角度來(lái)分析和論證的，但是卻帶有明顯的主觀價(jià)值判斷。

一個(gè)國(guó)家法律體系的形成及法律制度的確立，有著其深厚的歷史及文化淵源，并不是孤立存在的。法系的分類(lèi)也不可能是空中樓閣而完全脫離現(xiàn)實(shí)。無(wú)論是勒內(nèi)·達(dá)維德，還是茨威·格特，他們法系的分類(lèi)也不可能完全脫離當(dāng)時(shí)的社會(huì)實(shí)際，也都是基于當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)需要而做的回應(yīng)性思考。只是穗積陳重“法系”劃分和研究現(xiàn)實(shí)使命感更強(qiáng)，帶有先入為主的價(jià)值判斷，所以在國(guó)際法學(xué)界并沒(méi)有得到普遍的認(rèn)可。這也就是像筆者上 文所引述的《簡(jiǎn)明大不列顛百科全書(shū)》中所說(shuō)明的那樣，關(guān)于法系的分類(lèi)有待進(jìn)一步探索，除了要對(duì)不同法系的法律思想和法律制度進(jìn)行比較分析和深入探討之外，更要關(guān)注其背后隱藏的文化思想。也正是由于文化傳統(tǒng)本身的不同，更是由于學(xué)者們對(duì)于各國(guó)各地區(qū)文化傳統(tǒng)的不同理解，學(xué)者們對(duì)法系的認(rèn)識(shí)及分類(lèi)也不盡相同。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中法系的定性與分類(lèi)除了與文化密切相關(guān)外，與地域的關(guān)系也錯(cuò)綜復(fù)雜。有時(shí)，一個(gè)國(guó)家的法律制度有可能會(huì)與多個(gè)法系發(fā)生聯(lián)系，而同一法系的不同國(guó)家和地區(qū)的法律制度也存在很大的差異，這也就造成了法系的定性和分類(lèi)莫衷一是、千差萬(wàn)別。另外，許多學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于法系的探討，在比較和歸納不同地區(qū)法律時(shí)，應(yīng)該以遵循客觀事實(shí)陳述為原則，充分尊重該國(guó)家或地區(qū)的文化傳統(tǒng)和價(jià)值皈依，而不應(yīng)該以價(jià)值優(yōu)劣作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，從而進(jìn)行文化和制度的殖民和侵略，試圖強(qiáng)制植入，以“強(qiáng)勢(shì)文化”來(lái)代替“弱勢(shì)文化”。按照“存在的就是合理的”這一觀點(diǎn)，不論法系的模式如何，都有其存在的合理性。正如習(xí)近平總書(shū)記在聯(lián)合國(guó)教科文組織總部演講中指出：“每一種文明都延續(xù)著一個(gè)國(guó)家和民族的精神血脈，既需要薪火相傳、代代守護(hù)，更需要與時(shí)俱進(jìn)、勇于創(chuàng)新。”①習(xí)近平：《出席第三屆核安全峰會(huì)并訪問(wèn)歐洲四國(guó)和聯(lián)合國(guó)教科文組織總部、歐盟總部時(shí)的演講》，人民出版社2014 年版，第17 頁(yè)。

（三）中國(guó)學(xué)界對(duì)中華法系的糾結(jié)

與西方法學(xué)界不同，清末穗積陳重的法系之說(shuō)傳到中國(guó)，并沒(méi)有引起學(xué)界的爭(zhēng)論，穗積陳重在劃分法系類(lèi)型時(shí)對(duì)中國(guó)古代法的曲解，法學(xué)界也未能予以及時(shí)澄清。值得注意的是，中國(guó)法學(xué)界在接受了穗積陳重法系說(shuō)的同時(shí)，對(duì)中華法系的價(jià)值判斷卻紛紜歧異。有贊同穗積陳重“遲進(jìn)”說(shuō)者，認(rèn)為中華法系的發(fā)展不僅是緩慢，而且是已趨于停滯，走向解體。有片面接過(guò)穗積陳重的法系“五大族”說(shuō)而無(wú)視“遲進(jìn)”說(shuō)者，則竭力贊譽(yù)中華法系能獨(dú)樹(shù)一幟，在世界法系的“五大族”中能占有一席之地。但更多的人則像梁?jiǎn)⒊粯犹幱诿芎图m結(jié)之中，一方面為賡續(xù)延綿數(shù)千年的中華法系而自豪，另一方面又為中華法系的式微和停滯而深深焦慮。同時(shí)，清末的變法修律也確實(shí)加速了中華法系的式微和衰落的進(jìn)程。我們以梁?jiǎn)⒊枷氲拿苄詾槔齺?lái)分析“中華法系”概念傳到中國(guó)后的復(fù)雜境遇。

梁?jiǎn)⒊禽^早將“法系”觀點(diǎn)引入中國(guó)并在學(xué)界引起巨大反響的，他對(duì)中華法系的價(jià)值判斷始終處于矛盾之中。一方面，梁?jiǎn)⒊瑢?duì)穗積陳重將中華法系歸結(jié)為“遲進(jìn)法”并不以為然，他關(guān)注的是中華法系的獨(dú)樹(shù)一幟。②1904 年梁?jiǎn)⒊l(fā)表《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，在文中，梁?jiǎn)⒊顬橹腥A法系自豪地說(shuō)：“近世法學(xué)者稱(chēng)世界四法系，而吾國(guó)與居其一焉，其余諸法系，或發(fā)生蚤（早）于我，而久已中絕；或今日方盛行，而導(dǎo)源甚近。然則我之法系，其最足以自豪于世界也。夫深山大澤，龍蛇生焉，我以數(shù)萬(wàn)萬(wàn)神圣之國(guó)民，建數(shù)千年綿延之帝國(guó)，其能有獨(dú)立偉大之法系，宜也。”梁?jiǎn)⒊骸讹嫳液霞?，中華書(shū)局1989 年版，第2 冊(cè)《文集之十五》，第42 頁(yè)。他認(rèn)為，中華法系既然能在世界法系的劃分中占有一席之地并為世人承認(rèn)，其未來(lái)的發(fā)展也必能有其相應(yīng)的造化，以貢獻(xiàn)于人類(lèi)。但另一方面，熟悉中國(guó)傳統(tǒng)的梁?jiǎn)⒊瑢?duì)中華法系在現(xiàn)代社會(huì)的前途也充滿了憂慮，在發(fā)表于同年的《論中國(guó)成文法編制之沿革得失》中，梁?jiǎn)⒊挠^點(diǎn)與他在《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》中所表現(xiàn)的對(duì)中華法系的自豪感深為矛盾，他說(shuō)道：“我國(guó)法律界，最不幸者，則私法部分全付闕如之一事也。羅馬法所以能依被千祀，擅世界第一流法系之名譽(yù)者，其優(yōu)秀之點(diǎn)不一，而最有價(jià)值者，則私法之完備也?！雹倭?jiǎn)⒊骸讹嫳液霞?，中華書(shū)局 1989 年版，第 2 冊(cè)《文集之十五》，第52 頁(yè)。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)梁?jiǎn)⒊瑢?duì)穗積陳重有關(guān)中華法系學(xué)說(shuō)的改造。在《論中國(guó)成文法編制之沿革得失》中，梁?jiǎn)⒊{了穗積陳重的觀點(diǎn)，認(rèn)為中華法系中的私法闕如是中國(guó)法律亟待變革之處。這也是梁?jiǎn)⒊鲝埿Хㄎ鞣?，改造中?guó)法律的原因。而在《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》中，梁?jiǎn)⒊瑒t全然不顧穗積陳重對(duì)中華法系的否定，徑以中華法系在世界法系中獨(dú)占其一而充滿自豪。也就是說(shuō)，從制度體系上，梁?jiǎn)⒊姓J(rèn)了中華法系的落后，而從文化方面卻又對(duì)中華法系充滿了期待。

梁?jiǎn)⒊墙袊?guó)學(xué)界的翹楚，其執(zhí)學(xué)界之牛耳的地位使他的觀點(diǎn)備受關(guān)注，他的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)往往風(fēng)靡學(xué)界，或被視為不刊之論。由此，梁?jiǎn)⒊瑢?duì)中華法系的糾結(jié)就成為整個(gè)中國(guó)學(xué)界的糾結(jié)，這種糾結(jié)，可以說(shuō)一直延續(xù)到民國(guó)時(shí)期的學(xué)界。

經(jīng)過(guò)清末的修律變法，中華法系愈加衰微。民國(guó)時(shí)期，一方面，學(xué)界不得不接受中華法系已經(jīng)如印度法系、回回法系一樣，不僅式微“遲進(jìn)”，而且已經(jīng)基于“靜止”的現(xiàn)實(shí)；另一方面，學(xué)界又以中華法系曾為世界五大法系之而十分自豪、不舍，并希望中華法系能重振昔日雄風(fēng)，與英美 及羅馬法系比肩而立。于是，便出現(xiàn)了當(dāng)時(shí)一些學(xué)者倡導(dǎo)的在三民主義的指導(dǎo)下“復(fù)興中華（國(guó)）法系”的主張。②閱讀20 世紀(jì)民國(guó)時(shí)期學(xué)人的文章，可以看到當(dāng)時(shí)的學(xué)人對(duì)在“三民主義”思想指導(dǎo)下復(fù)興或建立一個(gè)與英美法系、羅馬法系并立的中華法系充滿了渴望。參見(jiàn)張晉藩主編的《中華法系的回顧與前瞻》附錄中所輯錄居正的《為什么要重建中國(guó)法系》、馬存坤的《建樹(shù)新中華法系》、王汝琪的《中華法系之復(fù)興》、程樹(shù)德的《論中國(guó)法系》等。

（四）中日學(xué)界有關(guān)“法系”研究的不同目的

梳理法系，尤其是中華法系概念的由來(lái)及發(fā)展，可以看出這樣一條明晰的線索：中華法系的概念從日本傳到中國(guó)，研究宗旨和目的已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化。基于不同的時(shí)期和國(guó)情，兩國(guó)學(xué)者對(duì)法系的研究有著截然不同的目的和希冀。穗積陳重是在不同法系的比較中尋求日本法律變革所要效法的對(duì)象，中國(guó)則是在國(guó)際形勢(shì)異常復(fù)雜、面臨落后挨打這樣的困難局勢(shì)下期待復(fù)興中華法系以期能夠帶來(lái)國(guó)運(yùn)的轉(zhuǎn)變。

中國(guó)和日本雖然是隔海相望的近鄰，但兩國(guó)的自然環(huán)境與人文環(huán)境及國(guó)民性等都存在著非常大的差異。就自然環(huán)境而言，中國(guó)雖有較長(zhǎng)的海岸線，東、南面海，但是中國(guó)西、北則是遼闊的大陸，屬于海陸兼?zhèn)涞膰?guó)家。中國(guó)自古以來(lái)就以地大物博、人杰地靈引以為傲。春秋時(shí)期，這種地理與文化的優(yōu)越感在先賢的經(jīng)典中就表露無(wú)遺。孔子言：“夷狄 之有君，不如諸夏之亡也?！雹邸墩撜Z(yǔ)·八佾》。漢代以來(lái)，“大一統(tǒng)”（政治一統(tǒng)、思想一統(tǒng)、文化一統(tǒng)）成為中國(guó)歷史發(fā)展的主流，甚至王朝強(qiáng)盛的象征就是不同地區(qū)生活模式的一統(tǒng)。即使在三國(guó)鼎立、南北朝對(duì)峙的 政權(quán)分裂時(shí)期，天下須“定于一”的思想觀念也從來(lái)不曾退居非主流地位。在“大一統(tǒng)”思想的引導(dǎo)下，“分裂”會(huì)被認(rèn)為是非正常的“亂世”之象，而“統(tǒng)一”則會(huì)被認(rèn)為是“治世”與“盛世” 的必要前提。“大一統(tǒng)”文化思想經(jīng)過(guò)中國(guó)歷朝歷代的演化發(fā)展，在每一個(gè)中國(guó)人的心靈深處都留下了深深的烙印。著名的美國(guó)學(xué)者費(fèi)正清指出：“中國(guó)的文化（生活方式）是比民族主義更為基本的東西?！雹躘 美 ] 費(fèi)正清：《美國(guó)與中國(guó)》，張理京譯，世界知識(shí)出版社 2002 年版，第 93 頁(yè)。即中國(guó)是一個(gè)崇尚文化的國(guó)度，人們對(duì)文化的認(rèn)同甚至高于對(duì)血緣的認(rèn)同?；诖?，在中國(guó)人的認(rèn)知里，不同的族群沒(méi)有高低貴賤之分。即使異族，只要其接受了中土圣人的教化，信奉了孔孟之道，也可以成為“天朝”的百姓，甚至成為“天朝”的皇帝。比如元、清雖為異族所建立王朝，但由于其尊奉孔子，所以王朝政權(quán)同樣具有合法性。中國(guó)歷史上，入主中原建立政權(quán)的其他民族幾乎無(wú)一例外地被漢（中華）文化所同化。由于對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的崇尚，中國(guó)人在吸收外來(lái)文化時(shí)會(huì)以自身文化價(jià)值觀為標(biāo)準(zhǔn)衡量是非善惡。所以，在借鑒和吸納“異質(zhì)”文化要素時(shí)，中國(guó)人強(qiáng)調(diào)的是“融會(huì)貫通”，即在尋找不同文化與中華文化相同或相通“精義”的基礎(chǔ)上，將外來(lái)文化的精髓融合為本土文化中的有機(jī)組成部分。在借鑒與吸收外來(lái)文化的過(guò)程中，中國(guó)人主張創(chuàng)造性改造和創(chuàng)新性發(fā)展。因此，中國(guó)是“主創(chuàng)型”的國(guó)度，在借鑒與吸納中無(wú)法也不會(huì)放棄自我傳統(tǒng)。這種學(xué)習(xí)，與其說(shuō)是“學(xué)習(xí)”，不如說(shuō)是“再創(chuàng)造”更為貼切。

日本是一個(gè)善于學(xué)習(xí)的民族，與中國(guó)的“創(chuàng)造性”更新路徑不同，日本更喜歡對(duì)優(yōu)秀的文化制度全面借鑒。作為一個(gè)島國(guó)，國(guó)土面積狹窄、資源匱乏、自然災(zāi)害頻發(fā)等，使日本在發(fā)展過(guò)程中始終保持著強(qiáng)烈的憂患和危機(jī)意識(shí)。同時(shí)，日本早期對(duì)中國(guó)儒家傳統(tǒng)文化中的“人無(wú)遠(yuǎn)慮、必有近憂”“生于憂患而死于安樂(lè)”等的推崇，更加重了其居安思危的民族心理。所以，如何學(xué)習(xí)發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)文化和制度，盡快使國(guó)家及民族強(qiáng)大就成為日本的國(guó)民心理。日本人務(wù)實(shí)而精準(zhǔn)的“學(xué)習(xí)”特長(zhǎng)，使他們能 敏感地洞悉不同文化中的精華，準(zhǔn)確地選擇學(xué)習(xí)的對(duì)象。作為“學(xué)習(xí)型”的國(guó)家，在古代，因?yàn)橹腥A文明的強(qiáng)大，日本就成了中華文明的接受者；而近代，隨著中華文明的消解和式微，日本就轉(zhuǎn)而全面學(xué)習(xí)和借鑒西方的先進(jìn)思想、制度和技術(shù)。

綜上所述，傳統(tǒng)中國(guó)是一個(gè)“創(chuàng)造型”“創(chuàng)新型”的國(guó)度，是中華文明，也是中華法系的“主創(chuàng)國(guó)”；而日本則 是一個(gè)“學(xué)習(xí)型”的國(guó)家，古代日本接受了當(dāng)時(shí)先進(jìn)的中華文明取得了成功。而在近代，當(dāng)中國(guó)人仍然 糾結(jié)于文化傳承還是制度變革時(shí)，艱難地探索中西文明融合之道時(shí)，日本則比較容易地迅速接受了西方文化，并像古代吸納和接受中華文明一樣，也取得了巨大成功。從自然環(huán)境、文化制度與國(guó)民性的角度認(rèn)識(shí)中日的差異，我們也許就可以明白為什么導(dǎo)引日本“棄中學(xué)西”的“法系”之說(shuō)傳到中國(guó)后，卻結(jié)出了試圖復(fù)興中華法系的學(xué)術(shù)之“果”，也許就可以理解當(dāng)年梁?jiǎn)⒊谂兄袊?guó)法律種種“不完備”的同時(shí)卻又言“我之法系，其最足以自豪于世界也”①梁?jiǎn)⒊骸讹嫳液霞罚腥A書(shū)局1989 年版，第2 冊(cè)《文集之十五》，第42 頁(yè)。的原因與苦衷。

二、中華法系的內(nèi)涵與清末民國(guó)研究狀況之分析

（一）中華法系的內(nèi)涵

筆者曾在拙作《禮與法：法的歷史連接》②馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》（修訂本），北京大學(xué)出版社2017 年版。中對(duì)“古代法”與“傳統(tǒng)法”的不同作了區(qū)分。筆者認(rèn)為，古代法是不可更改的已經(jīng)發(fā)生過(guò)并且已經(jīng)靜止不變了的客觀事實(shí)，對(duì)古代法的研究務(wù)求“真實(shí)”，對(duì)古代法的描述越接近事實(shí)真相，研究的結(jié)論就越可靠。而傳統(tǒng)法則是一代又一代人對(duì)以往發(fā)生過(guò)的法律（古代法）的闡釋?zhuān)窃谝淮忠淮说年U釋中流動(dòng)的、鮮活的。所以，傳統(tǒng)法具有鮮明的時(shí)代性，不同學(xué)者對(duì)以往法律見(jiàn)仁見(jiàn)智的價(jià)值判斷無(wú)不體現(xiàn)出時(shí)代的特征，一個(gè)時(shí)代有一個(gè)時(shí)代的傳統(tǒng)法。

中華法系顯然屬于傳統(tǒng)法的研究范疇，其是近代學(xué)者對(duì)中國(guó)古代法的闡釋。正因如此，對(duì)中華法系的論述才枝節(jié)蕪雜，且不論中日學(xué)者基于不同的立場(chǎng)對(duì)中華法系所持有的對(duì)立觀點(diǎn)，即使局限于中國(guó)學(xué)界自身，對(duì)中華法系的價(jià)值判斷也莫衷一是。據(jù)賴駿楠考證，1903 年最早將“法系”之說(shuō)引入中國(guó)的“攻法子”，顯然接受了穗積陳重的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：“支那法系惟道德是尚，不講法律，而不明權(quán)利為何物。故法律之效用，幾于無(wú)存……支那法系之存在，特沿革而已，本無(wú)永久存在之要素?！雹儋囼E楠：《民族主義視野下的近代“中華法系”學(xué)說(shuō)（1900-1949）》，載馬小紅、劉婷婷主編：《法律文化研究第七輯·中華法系專(zhuān)題》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014 年版，第252 頁(yè)。關(guān)于“攻法子”及其文章的介紹，亦見(jiàn)賴俊楠文。而上文提到的1904 年梁?jiǎn)⒊膭t與攻法子的觀點(diǎn)針?shù)h相對(duì)，梁?jiǎn)⒊Q(chēng)：“我之法系，其最足以自豪于世界也?！绷?jiǎn)⒊c攻法子在學(xué)界的地位不可同日而語(yǔ)，這也是自梁?jiǎn)⒊?，日本學(xué)界的“支那法系”在中國(guó)被改稱(chēng)為“中華法系”（或“中國(guó)法系”），而中國(guó)學(xué)界亦多有學(xué)者以中華法系為自豪的原因。迄至民國(guó)，學(xué)界甚至形成了一股“復(fù)興”中華（中國(guó)）法系的思潮。

中華法系是近人以現(xiàn)代法學(xué)理論對(duì)中國(guó)古代法的闡釋?zhuān)云鋷в絮r明的近代學(xué)術(shù)印記。在許多問(wèn)題上，學(xué)界至今也未能達(dá)成共識(shí)。比如，在中華法系起訖時(shí)間的認(rèn)識(shí)上，民國(guó)時(shí)期學(xué)界一般認(rèn)為中華法系與中國(guó)古代法發(fā)展相始終：“中華法系形成的時(shí)間問(wèn)題，由于涉及中國(guó)法律系統(tǒng)的演變和法系的歷史淵源的不同理解，也就成為一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題。早在20 世紀(jì)的30、40 年代，學(xué)術(shù)界討論中華法系問(wèn)題時(shí)，就曾涉及中華法系的起訖時(shí)間，當(dāng)時(shí)的學(xué)者大都認(rèn)為起源于唐堯虞舜時(shí)代，經(jīng)過(guò)發(fā)展、衰落過(guò)程，至清末沈家本變法時(shí)才揭開(kāi)中華法系新的一頁(yè)?！雹趶垥x藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007 年版，第45 頁(yè)。1997 年出版的郝鐵川的《中華法系研究》，分析了20 世紀(jì)80 年代以來(lái)的有關(guān)中華法系研究，他指出，在中華法系起止時(shí)間的討論中，有兩種意見(jiàn)：一是以陳朝璧為代表的認(rèn)為中華法系貫穿古今的觀點(diǎn)；二是以張晉藩為代表的認(rèn)為中華法系終結(jié)于鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)的觀點(diǎn)。郝鐵川在分析了兩種觀點(diǎn)之后提出了第三種觀點(diǎn)：“上述兩種意見(jiàn)的分歧，實(shí)際上涉及了中華法系是死法系還是活法系的問(wèn)題。若嚴(yán)格從社會(huì)形態(tài)的角度來(lái)審視，中華法系已是死法系，但從文化價(jià)值觀念及表現(xiàn)形式具有相對(duì)獨(dú)立性來(lái)說(shuō)，法系可以超越社會(huì)形態(tài)，中華法系因而不會(huì)是死法系?！雹酆妈F川：《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997 年版，第15 頁(yè)。其實(shí)，在中華法系的起止時(shí)間問(wèn)題上，20 世紀(jì)80 年代以來(lái)的研究絕不止以上諸種觀點(diǎn)。在起點(diǎn)的認(rèn)識(shí)上，有將中華法系形成時(shí)間確定為秦者，亦有確定為漢或唐者。在其終結(jié)時(shí)間的認(rèn)識(shí)上，有將中華法系解體時(shí)間確定為清末沈家本修律者，亦有學(xué)者并不認(rèn)為中華法系已經(jīng)解體，他們認(rèn)為中華法系一直存續(xù)至今。④關(guān)于中華法系起止時(shí)間，參見(jiàn)注②，第45-47 頁(yè)。比如，李鐘聲就認(rèn)為民國(guó)法律亦可以納入中華法系的范疇。⑤參見(jiàn)李鐘聲：《中華法系》（下），華欣文化事業(yè)中心1985 年版。作者認(rèn)為，“中華法系的歷史”分為五個(gè)時(shí)期，即“黎明時(shí)期”“光輝時(shí)期”“發(fā)達(dá)時(shí)期”“沿襲時(shí)期”“民國(guó)時(shí)期”。

以上所舉在中華法系研究中所出現(xiàn)的不同觀點(diǎn)，意在說(shuō)明中華法系是近代學(xué)者對(duì)中國(guó)古代法律的一種闡釋?zhuān)@種闡釋帶有鮮明的時(shí)代特征，即其是在比較法研究中出現(xiàn)的，是以現(xiàn)代法學(xué)理論為工具進(jìn)行闡釋的，說(shuō)得更直白一點(diǎn)，就是“中華法系”是近代中國(guó)學(xué)者在研究中國(guó)古代法時(shí)借助日本學(xué)者的研究成果而提出的概念，是近代學(xué)者對(duì)中國(guó)古代法的理解（盡管這個(gè)理解并不盡相同），其帶有研究者強(qiáng)烈的主觀性。由于主觀性強(qiáng)的原因，學(xué)界對(duì)中華法系內(nèi)涵的歸納與評(píng)價(jià)，則更是眾說(shuō)紛紜。

（二）清末民國(guó)時(shí)期的研究

梳理清末民國(guó)時(shí)期有關(guān)中華法系研究的典型成果，目的在于探究中華法系研究初期時(shí)的狀況。肇始于梁?jiǎn)⒊闹腥A法系研究，在20 世紀(jì)30、40 年代形成高潮，在這一高潮中，越來(lái)越多的學(xué)者對(duì)復(fù)興中華法系充滿了信心。

1.梁?jiǎn)⒊难芯?/p>

梁?jiǎn)⒊?904 年發(fā)表的《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，實(shí)際上是一部研究、分析、總結(jié)先秦法律思想之作。其雖以“中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論”為名，但在闡述完先秦法學(xué)思想后，作者便戛然而止。作者將“中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史”做成“先秦法理學(xué)發(fā)達(dá)史”的原因，從作者的觀點(diǎn)中不難看出端倪。作者認(rèn)為，自秦統(tǒng)一的中央集權(quán)制建立后，意識(shí)形態(tài)的高度統(tǒng)一，使中國(guó)法律“退化復(fù)退化，馴至今日，而固有之法系，幾成僵石”①梁?jiǎn)⒊骸讹嫳液霞?，中華書(shū)局1989 年版，第2 冊(cè)《文集之十五》，第43 頁(yè)。。與《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》同年發(fā)表的《論中國(guó)成文法編制之沿革得失》則系統(tǒng)梳理了先秦至清代的“成文法”。作者言此篇實(shí)為《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》之附錄，因其所論屬于“法理學(xué)范圍外”，故“析之別自為篇”。②同注①，第2 冊(cè)《文集之十六》，第1 頁(yè)。所以，我們可以將《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》與《論中國(guó)成文法編制之沿革得失》視為姊妹篇。前篇述先秦法學(xué)理論——也是中國(guó)古代法學(xué)理論黃金時(shí)代的發(fā)展，后篇?jiǎng)t言法律制度自秦統(tǒng)一后日益僵化的歷史狀況。推崇先秦思想而批判秦以后的制度，由此可以推測(cè)，梁?jiǎn)⒊菍⑾惹刂T子思想中的精華作為“中華法系”復(fù)興的目標(biāo)的。

值得注意的是，作者發(fā)表這兩篇文章時(shí)，清代的法律制度尚未被廢除，作者對(duì)自秦以來(lái)一脈相承“至今日”的法律制度持有否定的態(tài)度。清廷于1902 年設(shè)立修訂法律館，并委任沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，修訂法律館于1904 年開(kāi)始進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的修律工作。在清廷修律基本完成時(shí)，清政府也被辛亥革命推翻。③修訂法律館仿效西方的法律制度先后制定了《大清刑事民事訴訟法》（1906 年）、《大清刑事訴訟律草案》（1910 年）、《大清民事訴訟律草案》（1910 年）、《法院編制法》（1910 年）、《大清商律草案》（1910 年農(nóng)工商部提出）、《大清新刑律》（1911 年1 月）、《大清民律草案》（1911 年8 月）。梁?jiǎn)⒊倪@兩篇文章實(shí)為“當(dāng)世人研究當(dāng)世事”。所以作者對(duì)中華法系亦提出了改造的設(shè)想，即繼承先秦諸子法思想中的精華，而拋棄秦以來(lái)形成的法律制度。先秦的法思想，尤其是儒家的法思想在梁?jiǎn)⒊磥?lái)既深邃又充滿了朝氣，所以他竭力倡導(dǎo)弘揚(yáng)之。而對(duì)秦以后的法律制度，作者則深深地失望，這也是在我們今人看來(lái)這兩篇同時(shí)發(fā)表的文章似乎充滿了矛盾的原因所在。梁?jiǎn)⒊瑢?duì)中國(guó)未來(lái)法系的構(gòu)建，其思路與春秋時(shí)期孔子改良周禮，構(gòu)建禮治體系，即修正禮制、禮儀，保存弘揚(yáng)禮義的思路有同，也有不同?？鬃佣Y治體系的構(gòu)建，是弘揚(yáng)禮的精神（禮義），改良禮的制度儀式。與孔子相同之處是，梁?jiǎn)⒊J(rèn)為中國(guó)的法律變革必須在“法文”（法律制度）之外，求得真正的“法理”，先賢的思想必須繼承。不同之處在于，梁?jiǎn)⒊瑢?duì)中國(guó)古代法律制度的否定幾乎是全面的，就中國(guó)法律制度而言，梁?jiǎn)⒊J(rèn)為應(yīng)該是“改革”而不是像儒家改良周禮那樣持有溫和的態(tài)度。梁?jiǎn)⒊J(rèn)為：除公布之外，中國(guó)成文法乏善可陳，諸如“種類(lèi)不備”“固定性太過(guò)”“體裁不完善”“文體不適宜”①梁?jiǎn)⒊骸讹嫳液霞?，中華書(shū)局1989 年版，第2 冊(cè)《文集之十六》，第十一章。等。繼承弘揚(yáng)以儒家為主的先秦法思想，全面變革自秦傳下來(lái)的法律制度，是梁?jiǎn)⒊O(shè)計(jì)的中國(guó)法改革路徑。也正是這兩篇文章開(kāi)“中國(guó)法制史”與“中國(guó)法律思想史”學(xué)科研究之端，直到今天，法史學(xué)界的分科研究仍不能脫其窠臼，中國(guó)法律史專(zhuān)業(yè)的研究方向仍然主要是中國(guó)法制史與中國(guó)法律思想史兩大領(lǐng)域。②關(guān)于梁?jiǎn)⒊挠^點(diǎn)，參見(jiàn)馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專(zhuān)題》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014 年版，“主編導(dǎo)讀”第9-10 頁(yè)。

2.楊鴻烈的研究

楊鴻烈繼承了梁?jiǎn)⒊膶W(xué)術(shù)思想，但其觀點(diǎn)與梁?jiǎn)⒊槐M相同。楊鴻烈在1930 年出版了《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，1936 年又出版了《中國(guó)法律思想史》。前者顯然是梁?jiǎn)⒊墩撝袊?guó)成文法編制之沿革得失》的繼續(xù)，后者則是《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》的續(xù)篇。在學(xué)界，楊鴻烈的《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》遠(yuǎn)比《中國(guó)法律思想史》影響深遠(yuǎn)。

在《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》的“導(dǎo)言”中，楊鴻烈明言西方學(xué)者對(duì)《大清律例》有著深邃的研究和恰當(dāng)?shù)呐u(píng)，并歸納了當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)“中華法系”特點(diǎn)的論述。從楊鴻烈的引述中，可以看出當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)解體不久的中華法系多持有負(fù)面的評(píng)價(jià)。比如日本學(xué)者淺井虎夫認(rèn)為：中國(guó)法律私法的規(guī)定少，而公法的規(guī)定多；法典所載之文未必都是當(dāng)時(shí)的現(xiàn)行法律；法律多含道德之成分等。中國(guó)學(xué)者王世杰認(rèn)為：中國(guó)向來(lái)道德與法律沒(méi)有清晰的界限；中國(guó)法律中存在許多習(xí)慣；沒(méi)有罪刑法定的原則；專(zhuān)制之國(guó)，君主為萬(wàn)法之源；所載律文，有許多并非現(xiàn)行法等。

楊鴻烈承認(rèn)，中國(guó)法律“從現(xiàn)代法學(xué)的眼光看來(lái)并不算完美”③楊鴻烈：《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史（上）》，上海書(shū)店1990 年據(jù)商務(wù)印書(shū)館1930 年版影印，第2-6 頁(yè)。。然而與梁?jiǎn)⒊粯?，楊鴻烈自豪于中華法系“在世界五大法系中——羅馬法系、英國(guó)法系、印度法系、回回法系——能獨(dú)立自成一個(gè)系統(tǒng)，并且是日本明治維新以前法律唯一的典型”④同注③，第2 頁(yè)。。他進(jìn)而認(rèn)為，中國(guó)法律“其自身卻是很有條理系統(tǒng)的，絕無(wú)混亂矛盾的規(guī)定”。“經(jīng)我?guī)啄曛匦屡朗嵴碇?，更覺(jué)得中國(guó)法律在全人類(lèi)的文化里實(shí)有它相當(dāng)?shù)摹獨(dú)v史上的位置，不能說(shuō)它不適用于今日個(gè)人主義、民權(quán)主義的世界便毫無(wú)價(jià)值?！雹萃ⅱ?，第6 頁(yè)。1936 年，楊鴻烈出版的《中國(guó)法律思想史》將“中華法系”稱(chēng)為“中國(guó)法系”⑥參見(jiàn)楊鴻烈：《中國(guó)法律思想史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004 年版。，而在1937 年出版的《中國(guó)法律對(duì)東亞諸國(guó)之影響》中則更明確表示：“‘中國(guó)法系’在‘世界法系’中有其不可磨滅之價(jià)值存在，即‘發(fā)生最早’‘傳播最廣’，足與其他四大法系分庭抗禮也?！雹邨铠櫫遥骸吨袊?guó)法律對(duì)東亞諸國(guó)之影響》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999 年版，“全書(shū)提要”第2 頁(yè)。

有一點(diǎn)值得我們注意：盡管楊鴻烈形式上繼承了梁?jiǎn)⒊瑢⒅腥A法系分為制度與思想兩個(gè)領(lǐng)域加以研究的方法，但是楊鴻烈的結(jié)論卻與梁?jiǎn)⒊隙ㄏ惹厮枷?、批判秦以?lái)制度大相徑庭。楊鴻烈對(duì)中華法系的肯定是全面的，對(duì)于已經(jīng)解體了的中國(guó)古代法律制度，楊鴻烈也是情有獨(dú)鐘，其對(duì)古代法律制度史的重視甚于思想。因?yàn)闂铠櫫业牧Τ?0 世紀(jì)30 年代至今，有關(guān)“中國(guó)法制史”的研究成果遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于“中國(guó)法律思想史”。①筆者曾對(duì)1904 年至1949 年中國(guó)法律史研究的狀況作過(guò)梳理，在梁?jiǎn)⒊蟮拿駠?guó)時(shí)代，中國(guó)法制史的教材與研究著作出版有50 余種，而有關(guān)中國(guó)法律思想史的研究則寥寥無(wú)幾。參見(jiàn)劉海年、馬小紅：《五十年來(lái)的中國(guó)法制史研究》，載韓延龍主編：《法律史論集》第3 卷，法律出版社2001 年版；馬小紅：《中國(guó)法律思想史學(xué)科的設(shè)置和發(fā)展》，載韓延龍主編：《法律史論集》第4 卷，法律出版社2002 年版。這與梁?jiǎn)⒊^承先秦思想、改革秦以后制度的設(shè)計(jì)有些南轅北轍。這也許能反映出當(dāng)時(shí)中國(guó)法律史學(xué)界的一些學(xué)者對(duì)已經(jīng)解體了的舊制度的惋惜和懷念，抑或清末以來(lái)仿效西方法律的實(shí)踐并不盡如人意的結(jié)果所致。②比如徐道鄰認(rèn)為：“我國(guó)現(xiàn)行法制，多接受外國(guó)法，而于中國(guó)法源，未甚措意。以故實(shí)施有年，終未能盡適國(guó)情?！眳⒁?jiàn)徐道鄰：《唐律通論》，中華書(shū)局1947 年版，第4 頁(yè)。楊鴻烈的《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》與《中國(guó)法律思想史》堪稱(chēng)中國(guó)法律史學(xué)科的奠基之作，其為當(dāng)時(shí)及今后很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期的中華法系研究奠定了基調(diào)。

盡管梁?jiǎn)⒊c楊鴻烈都沒(méi)有直接說(shuō)到中華法系的復(fù)興，但是他們對(duì)中華法系能躋身于世界法系之一，無(wú)疑是充滿了自豪感的，這種自豪感正是中華法系復(fù)興思潮的基礎(chǔ)。③關(guān)于楊鴻烈的觀點(diǎn)，參見(jiàn)馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專(zhuān)題》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014 年版，“主編導(dǎo)讀”第10-11 頁(yè)。

3.民國(guó)時(shí)期“復(fù)興中華法系”的研究

清末中國(guó)古代法律在變法修律中解體，穗積陳重所謂的“支那法系”亦走上了回回法系、印度法系之路，從“遲進(jìn)法”變成了“靜止法”。如前文分析，也許是出于對(duì)延綿數(shù)千年的中國(guó)古代法律的留戀，也許是外來(lái)法律在中國(guó)社會(huì)的實(shí)踐不盡如人意，民國(guó)時(shí)期許多學(xué)者提出了復(fù)興中華法系的主張。但是，應(yīng)該指出的是，主張復(fù)興的學(xué)者大多并不是復(fù)古主義者，也不是拒外排異，他們“復(fù)興”的主張有著特定的含義。

第一，提出復(fù)興中華法系的學(xué)者雖然都重視中國(guó)古代法的發(fā)掘，但他們并不以為中國(guó)古代法可以照搬到現(xiàn)實(shí)社會(huì)中。相反，他們以為中國(guó)古代法的解體也是時(shí)代發(fā)展的必然。較早提出“建設(shè)一個(gè)中國(guó)法系”的高維廉批判中國(guó)古代法“過(guò)于注重身份關(guān)系”“倫理與法律觀念混同”“抹殺個(gè)人的人格與意志”，除刑律以外“零零碎碎，沒(méi)有系統(tǒng)”等。④參見(jiàn)高維廉：《建設(shè)一個(gè)中國(guó)法系》，《法學(xué)季刊》（上海東吳大學(xué)法律科學(xué)季刊社創(chuàng)辦），1926 年第2 期第8 號(hào)；參見(jiàn)張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007 年版，第317-319 頁(yè)。他認(rèn)為，中國(guó)舊律相對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)顯得“幼稚”，20 世紀(jì)“已不是從前把人民的生活限于一鄉(xiāng)一鎮(zhèn)的時(shí)間了，法律自然而然也當(dāng)與時(shí)勢(shì)的進(jìn)步而變易”⑤轉(zhuǎn)引自張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007 年版，第318 頁(yè)。。當(dāng)時(shí)持有復(fù)興論的學(xué)者，對(duì)高維廉的觀點(diǎn)也基本認(rèn)同。大部分學(xué)者并不否認(rèn)中華法系是以農(nóng)業(yè)社會(huì)為基礎(chǔ)，以家族義務(wù)為本位的法律，這些法律與時(shí)代的發(fā)展不相適應(yīng)，必須作出相應(yīng)地變革。

第二，對(duì)中國(guó)古代法中可以與時(shí)俱進(jìn)或與現(xiàn)代法精神相通的優(yōu)秀傳統(tǒng)的復(fù)興持有樂(lè)觀的態(tài)度。如王茹琪在《中華法系之復(fù)興》⑥王茹琪：《中華法系之復(fù)興》，《復(fù)興月刊》1933 年第1 卷第10 期。參見(jiàn)張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007 年版，第351-360 頁(yè)。中分析道：“中華法系現(xiàn)在雖因時(shí)勢(shì)的要求，改易舊觀，但是固有的精神依然存在，前途依然光明，正如羅馬法雖然曾經(jīng)屢事更張，而今仍然為一般人所奉行一樣?！雹邚垥x藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007 年版，第352-353 頁(yè)。

第三，由以上兩點(diǎn)為基礎(chǔ)，許多學(xué)者所言的“復(fù)興”實(shí)際上是主張借助傳統(tǒng)，改造舊法，建設(shè)一個(gè)以中國(guó)文化為主體的“新中華法系”。1930 年，馬存坤在《建樹(shù)新中華法系》①馬存坤：《建樹(shù)新中華法系》，《法律評(píng)論》，1930 年第7 卷第39 期。另見(jiàn)張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007 年版，第352-353 頁(yè)。一文中分析了當(dāng)時(shí)風(fēng)靡世界的大陸法系與英美法系中的個(gè)人主義、等級(jí)制度的弊病，認(rèn)為要建立世界性公平正直的法系，除建立“三民主義的新中華法系”而別無(wú)他途。馬存坤的主張重在強(qiáng)調(diào)以孫中山的“三民主義”激活傳統(tǒng)的大同與中庸思想：“三民主義，內(nèi)以打破階級(jí)觀念，外以求各民族之自由平等，而以世界大同為歸宿，以此而立法，不偏不倚，不徐不疾，合中庸之大道，適進(jìn)化之潮流。”馬存坤斷言：“建樹(shù)三民主義的新中國(guó)法系，實(shí)為人類(lèi)求治之要求，社會(huì)和洽演進(jìn)之動(dòng)力。”②張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007 年版，第342 頁(yè)。1936 年，劉陸民在《建立中國(guó)本位新法系的兩個(gè)根本問(wèn)題》③劉陸民：《建立中國(guó)本位新法系的兩個(gè)根本問(wèn)題》，《中華法學(xué)雜志》，1936 年新編第1 卷第1 號(hào)。同注①，第376-384 頁(yè)。一文中言：“所謂中國(guó)本位新法系者，當(dāng)系依現(xiàn)代中國(guó)國(guó)家理念，用科學(xué)的方法，對(duì)中國(guó)固有及現(xiàn)有法律，施新的選擇，產(chǎn)生新的生命，俾在世界法律文化領(lǐng)域。重占一處新的位置而已。簡(jiǎn)言之，在新理念、新技術(shù)之下，發(fā)揚(yáng)舊的民族精神，形成新的法律體系而已。”④同注②，第384 頁(yè)。建立“新中華法系”的主張，在得到國(guó)民黨元老居正的支持后而在學(xué)界弘揚(yáng)。寫(xiě)于1942-1944 年，發(fā)表于1946 年的《為什么要重建中國(guó)法系》⑤居正：《為什么要重建中國(guó)法系》，撰寫(xiě)于1942 至1944 年間，出版于1946 年9 月上海大東書(shū)局。參見(jiàn)羅?；?、蕭怡：《居正文集（下）》，華中師范大學(xué)出版社1989 年版，第465 頁(yè)，編者注。陳顧遠(yuǎn)言：“在抗戰(zhàn)前夕，居正（1876—1951）、洪瀾友諸人，在《中華法學(xué)雜志》提倡‘建立中國(guó)本位新法系’，居正且有專(zhuān)文行世?！标愵欉h(yuǎn)：《中國(guó)法制史概要》，商務(wù)印書(shū)館2011 年版，第14 頁(yè)。是居正的代表作。居正明言，力倡重建的中國(guó)法系“既非復(fù)古，亦非違時(shí)”⑥羅?；荨⑹掆骸毒诱募ㄏ拢?，華中師范大學(xué)出版社1989 年版，第468 頁(yè)。，而是一個(gè)“由禮治進(jìn)入法治”“由農(nóng)業(yè)社會(huì)國(guó)家進(jìn)于農(nóng)工業(yè)社會(huì)”“由宗法生活本位進(jìn)入民族生活本位”“以三民主義為最高指導(dǎo)原則”的法系。也就是陳顧遠(yuǎn)總結(jié)的：“意在將中國(guó)固有法系中不合時(shí)代而成為僵石者去之，將其仍有價(jià)值而得適用者保留之，發(fā)揚(yáng)之，光大之。”⑦陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)法制史概要》，商務(wù)印書(shū)館2011 年版，第14 頁(yè)。

民國(guó)學(xué)界，除持有以上“復(fù)興”“重建”主張者，還有兩種完全針?shù)h相對(duì)的主張。一是認(rèn)為中華法系已經(jīng)成為“過(guò)去”，其充滿了“幼稚”“愚昧”，與現(xiàn)實(shí)社會(huì)文明脫節(jié)，完全沒(méi)有必要留戀。如蔣灃泉在《中華法系立法之演進(jìn)》⑧蔣灃泉：《中華法系立法之演進(jìn)》，《中華法系雜志》1935 年第6 卷第7 號(hào)。另見(jiàn)注②，第365-375 頁(yè)。中對(duì)“舊律”批判道：“中國(guó)過(guò)去之法律，因襲成規(guī)，擁護(hù)專(zhuān)制，排斥新理想新事實(shí)之適應(yīng)，雖在當(dāng)時(shí)或能適合，但現(xiàn)時(shí)文明進(jìn)步，人權(quán)發(fā)達(dá)，無(wú)庸君主之專(zhuān)政，過(guò)去之法典，自成時(shí)代之陳?ài)E；法律應(yīng)與時(shí)代并進(jìn)，法律而背于時(shí)代，則方鑿圓枘，格不相容，直接影響國(guó)家安寧，間接阻礙社會(huì)進(jìn)化，時(shí)代既在革命過(guò)程中突飛猛進(jìn)，法律異宜隨之改革。”⑨同注⑧，第372 頁(yè)。二是針對(duì)主張完全改造舊法者，主張復(fù)古。法律史學(xué)者程樹(shù)德直言不諱：“法系之盛衰，與國(guó)家之強(qiáng)弱或正比例。中國(guó)國(guó)運(yùn)不振，故法系隨之而微，非必其法系之果不善也。余信中國(guó)法系，必有復(fù)興之一日?！雹獬虡?shù)德：《論中國(guó)法系》，《法律評(píng)論》1934 年第11 卷第19 期。轉(zhuǎn)引自張晉藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007 年版，第361 頁(yè)。

綜上，從張晉藩主編的《中華法系的回顧與前瞻》中輯錄的20 世紀(jì)20 年代到40 年代的14 位學(xué)者16 篇論述中華法系的論文看，在距中國(guó)古代法律解體不久的民國(guó)時(shí)期，學(xué)界對(duì)中華法系的研究有著不同的主張和觀點(diǎn)，其中根本的分歧在于對(duì)中華法系內(nèi)涵與性質(zhì)的不同理解，以及對(duì)所包含于其中的中國(guó)古代法的價(jià)值評(píng)判。梁?jiǎn)⒊灾腥A法系時(shí)，清末變法修律尚未完成，所以其所言的“法系”當(dāng)指中國(guó)古代法。而民國(guó)學(xué)者所言的中華法系，或仍將其局限于“舊律”，或?qū)⑵溲由熘撩駠?guó)時(shí)期。有學(xué)者將“中華法系”前加一個(gè)“新”字，作為復(fù)興重建的依據(jù)，問(wèn)題在于這種新中華法系既沒(méi)有系統(tǒng)的理論闡述，也沒(méi)有系統(tǒng)地解釋“新”從何來(lái)，新舊融合成了新舊雜陳，難以形成有效的指導(dǎo)實(shí)踐的理論，這也許就是復(fù)興中華法系的思潮在民國(guó)時(shí)期不了了之的原因吧。

三、20 世紀(jì)50 年代后有關(guān)中華法系研究狀況之分析

20 世紀(jì)50 年代后，有關(guān)中華法系的研究由于種種原因不再成為學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，只有零散的成果見(jiàn)之于世。這一時(shí)期的研究，有兩點(diǎn)值得我們注意：一是臺(tái)灣學(xué)者對(duì)以往研究的反思；二是20世紀(jì)80 年代后，大陸學(xué)界對(duì)中華法系研究中斷30 年后的重新審視。

（一）臺(tái)灣學(xué)者陳顧遠(yuǎn)的反思

陳顧遠(yuǎn)寫(xiě)于1952 年的《中國(guó)固有法系與中國(guó)文化》①陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)固有法系與中國(guó)文化》，載范忠信、尤陳俊、翟文喆編校：《中國(guó)文化與中國(guó)法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006 年版，第1-37 頁(yè)。是帶有總結(jié)性質(zhì)的有關(guān)中華法系研究的經(jīng)典論文。在此文中，陳顧遠(yuǎn)對(duì)學(xué)界，尤其是法學(xué)界對(duì)中華法系的誤解進(jìn)行了糾正，認(rèn)為：“一般人談起中國(guó)固有法系，總是想到漢律、唐律、清律方面去，尤其外國(guó)學(xué)者對(duì)中國(guó)法系的認(rèn)識(shí)是這樣的。”學(xué)界對(duì)中國(guó)固有法系的偏見(jiàn)在于“重視了刑而忘記了禮”。②同注①，第12 頁(yè)。沿著陳顧遠(yuǎn)的思路追根尋源，我們可以說(shuō)，造成國(guó)際學(xué)界這種深深誤解的原因，正如前文所述，始于日本法學(xué)家穗積陳重的《法律五大族之說(shuō)》，因?yàn)槠鋵⒅腥A法系的法源簡(jiǎn)單地定位為“諸律”。近代在國(guó)際法學(xué)界日本有著較強(qiáng)的話語(yǔ)權(quán)，穗積陳重對(duì)國(guó)際法學(xué)界的影響在當(dāng)時(shí)較中國(guó)學(xué)者廣泛，這就是為什么國(guó)際法學(xué)界，包括中國(guó)法學(xué)界對(duì)中華法系的誤解如此難以糾正的原因。在描述了中國(guó)固有法系與文化間的關(guān)系后，陳顧遠(yuǎn)兼容了當(dāng)時(shí)學(xué)界兩種截然不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為無(wú)論是主張復(fù)興中華法系者，還是反對(duì)復(fù)興中華法系者，中國(guó)的固有法系都“非毫無(wú)一顧的價(jià)值”。③同注①，第36 頁(yè)。作者認(rèn)為，主張復(fù)興中華法系者，從微觀上說(shuō)“要注意法系本身的資料和對(duì)其分析的結(jié)果”；從宏觀上說(shuō)，“更要注意中國(guó)文化現(xiàn)階段及其未來(lái)應(yīng)有如何的動(dòng)態(tài)，應(yīng)為如何的變化，以求與其適應(yīng)而不脫節(jié)”。④同注①，第33 頁(yè)。而“不以建立中國(guó)本位新法系為說(shuō)”者，也應(yīng)明白：“古律上因經(jīng)過(guò)數(shù)千年的遞嬗，往往比現(xiàn)在制定的法律周密。雖然時(shí)代不同，但在制定該法時(shí)，仍有參考的必要?！雹莘吨倚?、尤陳俊、翟文喆編校：《中國(guó)文化與中國(guó)法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006 年版，第35 頁(yè)。這顯然與30、40 年代的信心與口氣有了不同，文章最后說(shuō)：“但在今日立國(guó)，期望其工業(yè)化，雖應(yīng)保留中國(guó)固有法系的真值，卻也不能諱疾忌醫(yī)，除法治外，只重視禮治人治而忽略了器治?！雹俜吨倚拧⒂汝惪?、翟文喆編校：《中國(guó)文化與中國(guó)法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006 年版，第37 頁(yè)。這里已經(jīng)體現(xiàn)出作者對(duì)復(fù)興中華法系說(shuō)的反省。這一反省在作者寫(xiě)于1966 年的《中華法系之回顧及其前瞻》中有了進(jìn)一步的解釋?zhuān)骸皣?guó)人曾在抗戰(zhàn)前，提倡建立中國(guó)本位新法系，擬將固有法系之不合時(shí)代成為僵石者去之，將其仍有價(jià)值而得使用者保留之，發(fā)揚(yáng)之，光大之。微論法系觀念已有改變，欲恢復(fù)固有法系之全盛地位殊不可能……能否斷然建立中國(guó)本位新法系，尤為困難?！雹谕ⅱ伲?49-550 頁(yè)。在此作者已經(jīng)“不奢言建立中國(guó)本位新法系”了③同注①，第550 頁(yè)。。

陳顧遠(yuǎn)的反思，不僅是對(duì)中華法系定位的反思，而且也是隨著世界各國(guó)及地區(qū)法律的發(fā)展，對(duì)“法系”劃分學(xué)說(shuō)的反思。他認(rèn)為：“中華法系之前瞻，不必斤斤于固有法系之復(fù)活再生?！敝袊?guó)固有法中的優(yōu)秀精神在歐美法律中亦能得以體現(xiàn)，而“中華法系”這一“舊有之名詞”也不應(yīng)是狹隘地排斥“歐美之法制形態(tài)”及“現(xiàn)有法律體系”的壁壘。各法系之間的相互融合，世界法律走向統(tǒng)一，已無(wú)必要再執(zhí)著于固有法系的復(fù)興：“世界各國(guó)打破法系觀念后之后，在統(tǒng)一法律運(yùn)動(dòng)中，舊有的中華法系以其更新之姿態(tài)，成為統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)方面重要之一員而已！”④同注①，第550 頁(yè)。關(guān)于陳顧遠(yuǎn)的觀點(diǎn)，參見(jiàn)馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專(zhuān)題》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014 年版，“主編導(dǎo)讀”第11-12 頁(yè)。

（二）大陸學(xué)界20 世紀(jì)80 年代后的研究

我國(guó)有關(guān)中華法系的研究，在大陸自20 世紀(jì)50 年代后亦歸于沉寂，而80 年代隨著思想解放和學(xué)術(shù)禁區(qū)的不斷突破而再度興起。20 世紀(jì)80 年代后的中華法系研究發(fā)展?fàn)顩r大致如下。

陳朝璧發(fā)表于1980 年《法學(xué)研究》中的《中華法系特點(diǎn)初探》⑤陳朝璧：《中華法系特點(diǎn)初探》，《法學(xué)研究》1980 年第1 期。參見(jiàn)馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專(zhuān)題》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014 年版，第90-99 頁(yè)。是一篇經(jīng)歷了10 年“文化大革命”特殊時(shí)期后的破冰之作。從這篇發(fā)表于權(quán)威刊物上的論文，我們可以看出有關(guān)中華法系的研究自1950 年到1980 年這30 年間在中國(guó)大陸是空白區(qū)。作者使用“初探”這個(gè)詞，用意也許在此。作者認(rèn)為，中華法系與印度法系、阿拉伯法系、羅馬法系、英吉利法系一樣屬于“活的法系”⑥作者認(rèn)為，“世界文化史上公認(rèn)的法系，一般分為兩大類(lèi)”，即“活的法系”與“死的法系”。死的法系包括埃及法系、巴比倫法系、猶太法系、波斯法系和希臘法系。；提出了廣義地理解中華法系，應(yīng)將“三千年之久的封建法制、近代史上曇花一現(xiàn)的半封建法制、后來(lái)居上的社會(huì)主義法制”共同作為中華法系的內(nèi)涵。但同時(shí)，作者又將中華法系的特點(diǎn)歸納為“重視成文法典”“以天理作為法的理論依據(jù)”“禮法并重”三項(xiàng)，作者所言的中華法系的特點(diǎn)與其為中華法系所定義的概念顯然并不匹配，其歸納的中華法系的特點(diǎn)顯然是中國(guó)古代法，也就是作者所言的“三千年封建法制”的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)未能將“半封建法制”“社會(huì)主義法制”的特點(diǎn)納入中華法系之中。作者的重點(diǎn)在肯定古老的中華法系中有許多值得當(dāng)下借鑒之處，這在當(dāng)時(shí)對(duì)古代法的研究已經(jīng)習(xí)慣了否定、批判思維的學(xué)界來(lái)說(shuō)，堪稱(chēng)是振聾發(fā)聵之音。它開(kāi)啟了20 世紀(jì)80 年代以后中國(guó)學(xué)界對(duì)中華法系研究的新思潮。

張晉藩發(fā)表于1984 年的《再論中華法系的若干問(wèn)題》①?gòu)垥x藩：《再論中華法系的若干問(wèn)題》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》（1985 年改為《政法論壇》）1984 年第2 期。參見(jiàn)馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專(zhuān)題》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014 年版，第100-114 頁(yè)。是一篇繼陳文之后有關(guān)中華法系研究的力作。短短的4 年可以看出，當(dāng)時(shí)中國(guó)法學(xué)界幾乎可以說(shuō)有飛躍性的進(jìn)步。無(wú)論是從中國(guó)法律史研究的角度而言，還是從中華法系研究的再度興盛而言，張晉藩的成果對(duì)當(dāng)今的研究來(lái)說(shuō)是具有標(biāo)志性的。這篇發(fā)表于近40 年前的論文，在近40 年來(lái)的“中國(guó)法制史”“中國(guó)法律思想史”各種版本的教材中，以及在許多法史研究的成果中，都可以看到它的深遠(yuǎn)影響。作者對(duì)中華法系的“概念”“起訖年代”“特點(diǎn)”“意義”的論證至今為學(xué)界的許多研究者所沿用。作者對(duì)民國(guó)時(shí)期復(fù)興中華法系的觀點(diǎn)持有不同的意見(jiàn)，認(rèn)為：“中華法系主要指中國(guó)封建時(shí)代的法律而言”“隨著封建社會(huì)的解體，中華法系已經(jīng)喪失了獨(dú)立存在的基礎(chǔ)”，清末的變法修律解體了中華法系。②張晉藩從法系理論方面對(duì)中華法系的形成進(jìn)行了定義：“由于構(gòu)成一種公認(rèn)的法系必須具備自身的特征與對(duì)外的影響兩個(gè)前提，所以筆者認(rèn)為中華法系發(fā)展到唐代是一個(gè)形成的階段。唐是中國(guó)的封建盛世，也是中國(guó)封建法制的定型，不僅具備獨(dú)樹(shù)一幟的體系結(jié)構(gòu)和鮮明的特點(diǎn)，而且影響也超越國(guó)界?！薄翱傊腥A法系是指中國(guó)封建時(shí)代的法律，它形成于唐，終結(jié)于二十世紀(jì)初清末期。它既不是驟然而興，也不是截然而止。”張晉藩：《再論中華法系的若干問(wèn)題》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》（1985 年改為《政法論壇》）1984 年第2 期。轉(zhuǎn)引自馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專(zhuān)題》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014 年版，第102 頁(yè)。作者對(duì)法系理論的闡述，實(shí)際上也否定了民國(guó)時(shí)期的“中國(guó)法系”之說(shuō)，因?yàn)閺睦碚撋现v，“法系”應(yīng)該具備超越國(guó)界的影響，如《唐律》對(duì)日本、朝鮮、越南的影響。③張晉藩指出：“中華法系的命運(yùn)是和古代中國(guó)的命運(yùn)緊密聯(lián)系在一起的?！薄把芯恐腥A法系還顯示一種導(dǎo)向，即珍視歷史遺產(chǎn)，珍視中華民族的智慧、理性與偉大創(chuàng)造力，從而增強(qiáng)民族自豪感與樹(shù)立一個(gè)偉大中國(guó)的自信心?！薄把芯恐腥A法系需要理性的態(tài)度，實(shí)事求是地剝離出中華法系中的優(yōu)秀成果。在此基礎(chǔ)上加以改造更新，使之與法治文明的時(shí)代發(fā)展相契合。重塑的中華法系，是歷史的也是現(xiàn)實(shí)的，是民族的也是世界的。復(fù)興中華法系將是中華民族偉大復(fù)興的重要組成部分，并對(duì)構(gòu)建現(xiàn)代和諧社會(huì)發(fā)揮積極的影響?！睆垥x藩：《中華法系的回顧與前瞻》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007 年版，第285 頁(yè)。由此，復(fù)興中華法系的論題被重新提出。作者所言的“中華法系”有兩重含義：一是與古代中國(guó)命運(yùn)相聯(lián)系的中華法系；二是經(jīng)過(guò)改造與世界法治文明發(fā)展相契合的中華法系。與民國(guó)時(shí)期“復(fù)興”論所不同的是，作者并不執(zhí)著于“中國(guó)固有法系”的復(fù)興，而是強(qiáng)調(diào)復(fù)興的中華法系“是歷史的也是現(xiàn)實(shí)的，是民族的也是世界的”。然而，究竟如何在第一種中華法系的基礎(chǔ)上，形成第二種復(fù)興的中華法系，作者語(yǔ)焉未詳。

1997 年，郝鐵川著的《中華法系研究》④郝鐵川：《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997 年版。是20 世紀(jì)80 年代以來(lái)大陸第一本系統(tǒng)全面研究中華法系的專(zhuān)著。在“緒論”中，作者歸納了自楊鴻烈到張晉藩有關(guān)中華法系特點(diǎn)的論述，指出儒家思想的支配，即認(rèn)為中華法系的價(jià)值觀皈依儒家的觀點(diǎn)是學(xué)界的通識(shí)，但作者對(duì)這種權(quán)威的定論提出了質(zhì)疑。作者認(rèn)為，中華法系的價(jià)值觀由儒、法、道三家組成，其表現(xiàn)為法官的儒家化、法典的法家化、大眾法律意識(shí)的鬼神化。作者在中華法系究竟是“死法”還是“活法”的問(wèn)題上，也有鮮明的見(jiàn)解，即從社會(huì)形態(tài)的角度審視，中華法系已經(jīng)是死法系，但從文化價(jià)值觀的相對(duì)獨(dú)立性與傳承性來(lái)說(shuō)，中華法系的價(jià)值觀仍在延續(xù)并未死亡。也許正是基于此，作者提倡要更多地從思想史的角度對(duì)中華法系作出闡釋。作者“法典的法家化”可以說(shuō)與傳統(tǒng)的權(quán)威觀點(diǎn)針?shù)h相對(duì)，學(xué)界對(duì)中國(guó)古代自秦以來(lái)成文法發(fā)展有著這樣的描述：秦在法家思想指導(dǎo)下制定了嚴(yán)密的成文法，漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)以后便開(kāi)始了儒法合流的過(guò)程。先是司法上的“《春秋》決獄”，東漢開(kāi)始以經(jīng)注律，即在立法上開(kāi)啟了法律儒家化的過(guò)程。曹魏時(shí)代的《新律》開(kāi)辟了將禮直接入律的先河，終于在晉時(shí)形成了中國(guó)第一部儒家化的法典《泰始律》，法典（主要指律）儒家化的過(guò)程至唐臻于完善，故清代《四庫(kù)全書(shū)總目提要》評(píng)唐律是“一準(zhǔn)乎禮”。作者對(duì)這種幾乎為不刊之論的法律儒家化的觀點(diǎn)提出質(zhì)疑，無(wú)疑對(duì)學(xué)術(shù)研究有著推動(dòng)的作用。正如陳鵬生在“序”中評(píng)價(jià)的那樣，這一研究“為中華法系的深入研究提供了一種新思路”。陳鵬生對(duì)郝鐵川的研究角度予以了充分的肯定，認(rèn)為作者“依靠其堅(jiān)實(shí)的史學(xué)理論基礎(chǔ)，站在思想史的高度，深入到封建法律的法條和制度背后的價(jià)值觀念”。作者的研究思路與方法，以及對(duì)權(quán)威觀點(diǎn)的大膽質(zhì)疑使作者在中華法系的研究中獨(dú)樹(shù)一幟。但是，傳統(tǒng)權(quán)威的觀點(diǎn)并不容易推翻。法典的儒家化與法典的法家化的區(qū)別在于法典的發(fā)展“趨勢(shì)”上，所以漢代以后，法典的制定究竟是以儒家為導(dǎo)向還是以法家為導(dǎo)向，是儒家為本法家為用，還是法家為本儒家為用？作者并未給出明確的答案。作者雖然認(rèn)為“從文化上來(lái)說(shuō)，中國(guó)的現(xiàn)行法制由于其具有自身特色，稱(chēng)之為中華法系也無(wú)不當(dāng)之處”①郝鐵川：《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997 年版，第15 頁(yè)。，但從研究的論題來(lái)看，作者顯然是從“社會(huì)形態(tài)的角度”將中華法系視為與中國(guó)古代相始終的法系。即使作者強(qiáng)調(diào)中華法系在近代與大陸法系融合，對(duì)現(xiàn)實(shí)法律有諸多的影響，因而并未“死亡”，但其作用則“好、壞并存”，既有消極方面，也有積極方面。因此可以說(shuō)，作者也未涉及中華法系的“復(fù)興”問(wèn)題。②關(guān)于大陸學(xué)者80 年代后的研究，參見(jiàn)馬小紅、劉婷婷：《法律文化研究第七輯·中華法系專(zhuān)題》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014 年版，“主編導(dǎo)讀”第12-17 頁(yè)。

綜上，20 世紀(jì)80 年代以后，關(guān)于中華法系的研究基本被納入中國(guó)古代法的研究領(lǐng)域，研究者也大都持有比較公允理性的態(tài)度，認(rèn)為中華法系中具有諸多的與現(xiàn)代法治暗合或相通之處，對(duì)現(xiàn)實(shí)的立法、司法具有一定的借鑒意義。③同注②，第1-321 頁(yè)。最近出版的龍大軒著《重新認(rèn)識(shí)中華法系》④龍大軒：《重新認(rèn)識(shí)中華法系》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2023 年版。是國(guó)家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)成果文庫(kù)的作品，也是作者對(duì)中華法系研磨10 余年的學(xué)術(shù)成果。雖然作者文中提到當(dāng)下為“復(fù)興中華法系的大好時(shí)機(jī)”⑤同注②，“序言”第14 頁(yè)。，然而作者開(kāi)篇為“中華法系”所作的定義則是：“中華法系作為世界五大法系之一，是一套卓爾不群且數(shù)千年傳承不息的國(guó)家治理體系，涵蓋了整個(gè)古代中國(guó)法律的制度、思想和文化。它起自三代，發(fā)展于秦漢，定鼎于《唐律》，沿襲至清末?！雹尥ⅱ?，“序言”第1 頁(yè)。作者痛心于一些中國(guó)優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)在現(xiàn)實(shí)中失落，痛心于近代以來(lái)的變法多與傳統(tǒng)抵牾，所以對(duì)中華法系中所蘊(yùn)含的可與時(shí)俱進(jìn)的價(jià)值觀、制度等加以總結(jié)，希望能對(duì)現(xiàn)實(shí)法治有所裨益。作者認(rèn)為：“中華法系是禮法體系?！雹咄ⅱ?，第548 頁(yè)?！鞍凑胀ㄕf(shuō)，中華法系自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)逐步瓦解?！雹嗤ⅱ?，第550 頁(yè)。因此，從全書(shū)來(lái)看，作者所要“復(fù)興”的并不是“中華法系”這個(gè)名稱(chēng)及整體內(nèi)容，而是要傳承中華法系中優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)。

總之，自日本學(xué)界“法系”說(shuō)傳入中國(guó)，中國(guó)學(xué)界對(duì)中華法系的研究已經(jīng)百有余年，與中國(guó)法制史與中國(guó)法制思想史的研究有所不同，中華法系的研究與時(shí)勢(shì)的關(guān)系更為密切，尤其在中國(guó)古代法解體的情況下，“中華法系”這個(gè)名稱(chēng)頗能引起一些學(xué)者們對(duì)已經(jīng)失落了的傳統(tǒng)的懷念和自豪感。然而，中華法系畢竟是近現(xiàn)代學(xué)界對(duì)中國(guó)古代法的一種解釋?zhuān)谥袊?guó)，其學(xué)術(shù)的屬性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其實(shí)踐意義，所以，對(duì)中華法系的概念、內(nèi)涵、特征等學(xué)界才見(jiàn)仁見(jiàn)智，難以達(dá)成共識(shí)。學(xué)界的莫衷一是，使中華法系的社會(huì)影響力受到局限，民國(guó)時(shí)期復(fù)興中華法系或建立“新中華法系”的主張最終受挫的原因未必不緣于此。更為重要的是，陳顧遠(yuǎn)所言及的近代法系相互融合的發(fā)展趨勢(shì)、張晉藩從法理上解析的法系影響應(yīng)該超越國(guó)界的論述，似乎決定了中華法系（中國(guó)法系）既無(wú)復(fù)興的必要，亦無(wú)復(fù)興的可能。

其實(shí)，對(duì)于中華法系的前瞻，我們沒(méi)有必要糾結(jié)于“中華法系”這一名詞的“復(fù)興”，習(xí)近平總書(shū)記對(duì)中華法系及其傳承有著更為科學(xué)的表述，即：“中華法系是在我國(guó)特定歷史條件下形成的，顯示了中華民族的偉大創(chuàng)造力和中華法制文明的深厚底蘊(yùn)?！薄耙獋鞒兄腥A優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，從我國(guó)革命、建設(shè)、改革的實(shí)踐中探索適合自己的法治道路，同時(shí)借鑒國(guó)外法治有益成果，為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興夯實(shí)法治基礎(chǔ)?！雹倭?xí)近平：《堅(jiān)定不移走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路 為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家提供有力法治保障》，《求是》2021 年第5 期。對(duì)中國(guó)古人所締造的中華法系去蕪存菁，古為今用，“既致力于傳承和弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)法律文化的精髓，更要注重將其與現(xiàn)代社會(huì)相結(jié)合，為中國(guó)式法治現(xiàn)代化進(jìn)程注入強(qiáng)大的動(dòng)力和智慧，推動(dòng)法治建設(shè)不斷邁上新臺(tái)階”②崔亞?wèn)|：《習(xí)近平法治思想 對(duì)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2023 年第5 期。。因此，繼承弘揚(yáng)優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化，與近代以來(lái)我們對(duì)國(guó)外法律的借鑒一樣，原本就是中國(guó)特色社會(huì)主義法治發(fā)展和建設(shè)的題中應(yīng)有之義。