董澤瑞

在我國，有關(guān)以物抵債協(xié)議的內(nèi)容最早并未以法律規(guī)范的形式出現(xiàn)，而僅僅存在于1999 年中國銀行頒布的《以物抵債管理辦法（試行）》（第2條）和2005 年財政部頒布的《銀行抵債資產(chǎn)管理辦法》（第3條）中。①《以物抵債管理辦法（試行）》第2 條規(guī)定：“本辦法所稱以物抵債，是指債務(wù)人將事先抵押、質(zhì)押給債權(quán)銀行的財產(chǎn)或者其他非貨幣財產(chǎn)折價歸銀行所有，用以償還銀行債務(wù)?！薄躲y行抵債資產(chǎn)管理辦法》第3 條規(guī)定：“辦法所稱以物抵債是指銀行的債權(quán)到期，但債務(wù)人無法用貨幣資金償還債務(wù)，或債權(quán)雖未到期，但債務(wù)人已出現(xiàn)嚴重經(jīng)營問題或其他足以嚴重影響債務(wù)人按時足額用貨幣資金償還債務(wù)，或當債務(wù)人完全喪失清償能力時，擔保人也無力以貨幣資金代為償還債務(wù)，經(jīng)銀行與債務(wù)人、擔保人或第三人協(xié)商同意，或經(jīng)人民法院、仲裁機構(gòu)依法裁決，債務(wù)人、擔保人或第三人以實物資產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利作價抵償銀行債權(quán)的行為?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?019 年頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）出臺前，在民商事活動中出現(xiàn)了各種類型的以物抵債協(xié)議，引發(fā)了諸多司法糾紛，但由于缺少具體規(guī)則的指引，導(dǎo)致裁判標準不盡統(tǒng)一。針對此情況，《九民紀要》中首次確立了以物抵債協(xié)議的法律規(guī)則，但是，該法律規(guī)則對以物抵債協(xié)議類型的認識有所不足。同時，關(guān)于以物抵債協(xié)議的性質(zhì)、履行（新舊給付關(guān)系）等問題仍未明確，這也是司法實踐裁判中長期以來所面臨的難題。最高人民法院于2022 年11 月4 日公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“《意見稿》”）第28 條、第29 條是有關(guān)以物抵債的最新規(guī)則發(fā)展，體現(xiàn)了最高人民法院的司法裁判者在對待該類問題上的最新態(tài)度，有重要的實踐參考意義，但是該規(guī)則值得進一步探討。本文試圖以以物抵債協(xié)議面臨的現(xiàn)實困境為切入點，結(jié)合以物抵債協(xié)議規(guī)則的最新發(fā)展動向，分析以物抵債協(xié)議的性質(zhì)，明確其具有的功能，進而完成類型化建構(gòu)，同時構(gòu)建完善有關(guān)以物抵債協(xié)議的規(guī)則，期冀對司法實踐中以物抵債協(xié)議糾紛的解決有所助益。

一、以物抵債協(xié)議面臨的困境

（一）現(xiàn)有規(guī)范對以物抵債協(xié)議類型的認識誤區(qū)

1.訴訟和解協(xié)議的誤引

《九民紀要》第44 條規(guī)定了債務(wù)履行期屆滿后和訴訟中達成的以物抵債協(xié)議的效力，對于履行期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，只要協(xié)議不存在關(guān)于民事法律行為無效的事由，債權(quán)人就有權(quán)請求債務(wù)人履行；對于訴訟過程中當事人達成的以物抵債協(xié)議，當事人撤回起訴的，債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人請求履行，當事人未撤訴的，法院應(yīng)審理原債權(quán)債務(wù)關(guān)系。從該規(guī)定中可以看出，當事人在債務(wù)履行期屆滿后以及在訴訟過程中達成的以物抵債協(xié)議可能無效，因此，法院在審理此類糾紛時應(yīng)著重審查原債務(wù)的真實性與合法性，以防范當事人借以物抵債進行虛假抵債和虛假訴訟。①參見江蘇省高級人民法院民一庭：《以物抵債若干問題研究》，載最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》第58 輯，人民法院出版社2014 年版，第67 頁。但是，雙方當事人在訴訟過程中達成的以物抵債協(xié)議在性質(zhì)上應(yīng)當屬于和解協(xié)議，是雙方彼此妥協(xié)的產(chǎn)物——避免爭議和訴訟而形成的協(xié)議②參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第855 頁。，旨在停止訴訟糾紛。以物抵債協(xié)議往往是當事人在舊債不能順利履行的基礎(chǔ)上形成的，目的是使債權(quán)人得到一個與債務(wù)人履行舊債相同的法律效果。但是，處于訴訟中的雙方當事人可能對舊債關(guān)系存有爭議，導(dǎo)致舊債狀態(tài)無法確定，雖然和解協(xié)議同以物抵債協(xié)議有相同的成立背景——債權(quán)人的舊債給付請求難以順利實現(xiàn)，但是雙方的合意是在不確定的情況下達成。雙方在訴訟中達成的以物抵債協(xié)議以用一個新的給付關(guān)系澄清或者改變原來的爭議關(guān)系，即用一個新的給付關(guān)系明確或更改原來存在爭議的債務(wù)關(guān)系，而非一個他種給付代替之前并無爭議的原債給付。③參見肖?。骸逗徒夂贤乃椒▊鹘y(tǒng)與規(guī)范適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016 年第5 期。

2.錯誤的分類標準

《九民紀要》第45 條區(qū)分債務(wù)人是否履行而賦予其不同的法律后果，履行的認為履行有效，債權(quán)債務(wù)關(guān)系隨著協(xié)議的履行而消滅，債務(wù)人不得反悔；如果協(xié)議尚未履行，即債權(quán)人尚未受領(lǐng)標的物的，債權(quán)人無權(quán)要求債務(wù)人履行協(xié)議下的交付義務(wù)，而是被賦予了根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟的權(quán)利。從該款規(guī)定的法律效果上來看，以物抵債協(xié)議會產(chǎn)生自然之債的效果。①《九民紀要》第45 條規(guī)定：“當事人在債務(wù)履行期屆滿前達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀要第71 條規(guī)定的讓與擔保，人民法院應(yīng)當向其釋明，其應(yīng)當根據(jù)原債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟。”有學(xué)者也以區(qū)分協(xié)議是否履行的路徑來區(qū)分以物抵債協(xié)議的性質(zhì)，債務(wù)人履行了協(xié)議要求的動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記義務(wù)的，適用代物清償理論；債務(wù)人未履行動產(chǎn)交付或不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)義務(wù)的，適用諾成性合同的規(guī)定判決履行。②參見崔建遠：《以物抵債協(xié)議的理論與實踐》，《河北法學(xué)》2012 年第3 期。同樣的以物抵債協(xié)議不能因為其是否履行而得出不同性質(zhì)的結(jié)論，更不能以其是否履行為標準來認定效力，因為交付或登記是對協(xié)議的履行，而不是區(qū)分以物抵債協(xié)議類型的標準。法律行為有負擔行為和處分行為之分，物權(quán)的變動不影響負擔行為的效力，以債務(wù)人是否履行了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)義務(wù)為標準來區(qū)分以物抵債協(xié)議效力的有無顯然不符合法理，當事人也不會接受，反而會給債務(wù)人留有不誠信的余地。因此，有學(xué)者將以物抵債協(xié)議與買賣合同做類比，買賣合同并不會因為合同下標的物交付與否而改變性質(zhì)——買賣合同并不會因為標的物的交付而成為實踐性合同，也不會因為標的物未交付而成為諾成性合同。③參見陳永強：《民法學(xué)說與比較民法》，法律出版社2017 年版，第144 頁。

3.第三人以物抵債類型的忽視

在債務(wù)履行期屆滿時，債務(wù)人可能由于企業(yè)破產(chǎn)、經(jīng)營不善或者個人資金短缺等原因產(chǎn)生不能清償債務(wù)的風(fēng)險，導(dǎo)致債務(wù)人喪失以財產(chǎn)抵債的能力和信用④在非金錢之債下，債務(wù)人也有可能因為自身原因不能履行原標的物的給付義務(wù)，從而與債務(wù)人協(xié)商以第三人所有的與原給付標同類或相同的抵債物抵債。比如出賣人與買受人簽訂家具買賣合同，買受人（債權(quán)人）支付了價款有權(quán)請求出賣人（債務(wù)人）交付家具，但出賣人出現(xiàn)了經(jīng)營問題，預(yù)料到自己不能及時趕制出家具，可能會同債權(quán)人以及第三方（家具制造廠商）協(xié)商，由第三方向債權(quán)人交付適合履行的標的。，這時，債務(wù)人有可能同債權(quán)人協(xié)商選擇以第三人的財產(chǎn)抵債。例如，債權(quán)人與第三人簽訂“債務(wù)到期債務(wù)人不能及時清償債務(wù)，由第三人的財產(chǎn)給付代替?zhèn)鶆?wù)人的債務(wù)給付”的協(xié)議。同樣，在債務(wù)履行期屆滿前，也存在債權(quán)人同第三人簽訂以物抵債協(xié)議的可能。

（二）關(guān)于新舊給付關(guān)系的裁判觀點分歧

通過2017 年“通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”，以物抵債協(xié)議的裁判規(guī)則得到了較為系統(tǒng)的建立，最高人民法院在該案的裁判摘要中明確了新債與舊債的關(guān)系：當事人在債務(wù)履行期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的變更或新債清償，債的變更產(chǎn)生成立新債、消滅舊債的法律效果，從保護債權(quán)人利益的角度考慮，當事人有明確消滅舊債的合意時才可能構(gòu)成債的變更。在新債清償下，舊債務(wù)和新債務(wù)并存，舊債務(wù)消滅的前提是新債務(wù)得到完全履行，債務(wù)人不履行新債或者履行新債存在瑕疵的，債權(quán)人同樣有權(quán)請求其履行舊債，且債權(quán)人請求債務(wù)人履行舊債不以相關(guān)以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或被解除為前提。⑤參見《通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案——以物抵債（替代清償）的規(guī)則建構(gòu)》，《最高人民法院公報》2017 年第9 期。在“田某、中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司貴陽黔靈支行等申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴”中，法院認為“在房屋過戶之前，買賣合同所產(chǎn)生的新債并未消滅，致新債舊債并存”。⑥參見（2022）最高法民申104 號民事裁定書。在“河北大山建材有限公司、泰華錦業(yè)建筑工程有限公司買賣合同糾紛案”中，法院認為“以物抵債協(xié)議簽訂后，各方均未按協(xié)議履行，債權(quán)并未得以清償，債權(quán)人簽訂該協(xié)議的目的未能實現(xiàn)，故債權(quán)人就其享有的原債權(quán)提起訴訟并無不當”。①參見（2019）冀0102 民初4383 號民事判決書、（2020）冀01 民終3990 號民事判決書。在“溫州國信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、金華國信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、三門國信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等追償權(quán)糾紛”中，法院認為“債務(wù)人只履行了以物抵債協(xié)議下的部分義務(wù)，因當事人的原因?qū)е率Ｓ嗖糠值謧闯晒Γ瑐鶆?wù)人仍應(yīng)就舊債給付債務(wù)履行清償責任”。②參見（2019）浙03 民終4910 號民事判決書。在“江蘇省蘇中建設(shè)集團股份有限公司與汪某等合同糾紛案”中，法院認為：“第三人簽訂以物抵債協(xié)議且未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)的，應(yīng)認定三方當事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅”。③參見（2017）京0105 民初76082 號民事判決書。認為“舊債只有在債務(wù)人履行完新債時才消滅”裁判觀點的還有（2007）豫法民再字第00077 號判決書、（2008）粵高法民一終字第83 號判決書、（2010）蘇民終字第0208 號判決書、（2011）瓊民再終字第4 號判決書、（2017）最高法民再164 號判決書。在“崔某某與通遼市科爾沁區(qū)建材市場宏達鋼材經(jīng)銷處、科左中旗鴻廣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等買賣合同糾紛案”中，法院認為“在新債舊債并存的情況下,債權(quán)人的選擇應(yīng)受到必要限制，一般應(yīng)先行使新債務(wù)履行請求權(quán)，在新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)時，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債。”④參見（2018）內(nèi)05 民終2107 號民事判決書。在“新疆天山筑友混凝土有限責任公司烏魯木齊第二分公司、新疆維泰開發(fā)建設(shè)（集團）股份有限公司等買賣合同糾紛案”中，法院根據(jù)“雙方關(guān)于合同中提及的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，乙方不得以任何理由主張利息、違約金等損失”的協(xié)議認定雙方達成了“債務(wù)更新之意思表示”，在以物抵債協(xié)議能履行的情況下，債權(quán)人無權(quán)再要求債務(wù)人履行舊債。⑤參見（2021）新01 民終4752 號民事判決書、（2022）新民申1323 號民事裁定書。認為：“舊債在以物抵債協(xié)議生效時即被新債取代而消滅”的裁判觀點還有（2017）渝01 民終2541 號判決書、（2018）蘇10 民終437 號判決書、（2019）最高法民申2878 號判決書、（2019）皖1222 民初3004 號判決書、（2020）青民終166 號判決書。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，如果涉及以物抵債協(xié)議，新債與舊債關(guān)系的明確顯得尤為重要，因為會涉及債權(quán)受讓人的利益。⑥參見（2021）魯02 民終10643 號民事判決書。

由以上糾紛可知，在尚未完成現(xiàn)實給付的以物抵債協(xié)議下，新給付關(guān)系與舊給付關(guān)系難有定論⑦以物抵債協(xié)議并不是旨在產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只是導(dǎo)致債的給付形式發(fā)生變更，因此，筆者認為，“新舊債”的說法并不準確，應(yīng)換以“新舊給付”，即原給付和新給付，在下文相關(guān)問題上，筆者均以“新舊給付”“原給付”“新給付”代替。，同時也反映了各法院對以物抵債協(xié)議性質(zhì)存在不同認識，另一方面，在學(xué)界中以物抵債協(xié)議的性質(zhì)同樣存在“協(xié)議的變更”“協(xié)議的更改”“新債清償（間接給付）”“專為清償”“代物清償預(yù)約”“附停止條件的代物清償”等爭議。⑧參見周江洪：《債權(quán)人代位權(quán)與未現(xiàn)實受領(lǐng)之“代物清償”——“武侯國土局與招商局公司、成都港招公司、海南民豐公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”評釋》，《交大法學(xué)》2013 年第1 期；王洪亮：《以物抵債的解釋與構(gòu)建》，《陜西師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第6 期。其實，以物抵債協(xié)議的性質(zhì)確定和新舊給付關(guān)系的確定是以物抵債協(xié)議的一體兩面，將以物抵債協(xié)議認定為何種性質(zhì)，同時也就確定了以物抵債協(xié)議下新給付與舊給付的關(guān)系，因為上述爭議性質(zhì)的重要區(qū)別就在于新舊給付關(guān)系的不同。

（三）對以物抵債協(xié)議最新規(guī)則的質(zhì)疑

最高人民法院于2022 年11 月4 日公布的《意見稿》第28 條、第29 條是有關(guān)以物抵債的最新規(guī)則，該規(guī)則以債務(wù)履行期為界，分別將在債務(wù)履行期屆滿前和在債務(wù)履行期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議區(qū)分為清償型以物抵債協(xié)議和擔保型以物抵債協(xié)議。該分類標準忽略了當事人的意思自治，因為在債務(wù)履行期屆滿前債務(wù)人存在不能履行原債務(wù)的風(fēng)險時，其可以選擇以自己或第三人的財產(chǎn)擔保債權(quán)的實現(xiàn)，也可以同債權(quán)人協(xié)商以他種給付代替原給付。因此，不能認為當事人在債務(wù)履行期屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議一定具有擔保的意思，而是需要仔細審查當事人的意思表示。該規(guī)則對當事人之間的意思擬制過大，容易歪曲當事人之間的真實意思。

關(guān)于清償型以物抵債協(xié)議，《意見稿》明確了以物抵債協(xié)議下的新舊給付關(guān)系，即待以物抵債協(xié)議履行后原給付才歸于消滅，債務(wù)人未按約定履行以物抵債協(xié)議的，債權(quán)人有權(quán)選擇請求債務(wù)人履行原給付或新給付。筆者認為在債務(wù)人尚未履行以物抵債協(xié)議時，不宜賦予債權(quán)人選擇權(quán)。首先，賦予債權(quán)人選擇權(quán)意味著債務(wù)人會考慮債權(quán)人的選擇而需同時準備新給付和舊給付的履行，加重了債務(wù)人負擔，有違公平，難以平衡雙方的利益關(guān)系。①參見房紹坤：《論新債清償》，《廣東社會科學(xué)》2014 年第5 期。其次，債務(wù)人同債權(quán)人達成以物抵債協(xié)議實際上就是為了實現(xiàn)以他種給付代替原給付，由債務(wù)人履行他種給付符合常情，如果賦予債權(quán)人選擇權(quán)則有違雙方當事人意思自治。

關(guān)于擔保型以物抵債協(xié)議，《意見稿》提出了兩種解決方案，一種是人民法院應(yīng)按照原債權(quán)債務(wù)關(guān)系審理，另一種則是將以物抵債協(xié)議認定為非典型擔保合同。筆者贊同后者，因為其使以物抵債協(xié)議概念更加周延，并且與《民法典》第388 條的規(guī)定契合，《民法典》第388 條第1 款第2句具有開放性，為非典型擔保創(chuàng)造了空間，可以容納典型擔保以外的其他具有擔保功能的擔保形式。進一步講，非典型擔保又可分為典型的非典型擔保和非典型的非典型擔保，所謂典型的非典型擔保即《民法典》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱“《擔保制度司法解釋》”）已經(jīng)明確規(guī)定的和被大家熟知的非典型擔保，諸如所有權(quán)保留、融資租賃、有追索權(quán)的保理、讓與擔保等；而非典型的非典型擔保即其他根據(jù)當事人意思安排創(chuàng)設(shè)的具有擔保功能的非典型擔保合同及與此對應(yīng)的具有擔保物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。②參見劉保玉：《民法典擔保物權(quán)制度新規(guī)釋評》，《法商研究》2020 年第5 期?！兑庖姼濉返?8 條第1 款即是把具有擔保功能的以物抵債協(xié)議納入了非典型的非典型擔保，法律解釋上面臨的重要任務(wù)是該類以物抵債協(xié)議的認定及法律規(guī)則適用的明確；《意見稿》第28 條第2 款實質(zhì)上是將以物抵債認定為非典型擔保下的讓與擔保，自然應(yīng)參照《擔保制度司法解釋》適用第68 條規(guī)定。③《擔保制度司法解釋》第68 條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得價款償還債務(wù)的，人民法院應(yīng)當認定該約定有效。當事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人請求參照民法典關(guān)于擔保物權(quán)的有關(guān)規(guī)定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/p>

二、以物抵債協(xié)議的性質(zhì)

從字面意思上理解，以物抵債是用協(xié)議約定的不同于原給付的標的抵償債務(wù)。進一步講，以物抵債是一種法律行為，該法律行為會引發(fā)清償債務(wù)的法律效果，以物抵債協(xié)議實質(zhì)體現(xiàn)了雙方的合意，是一種契約。而且，在民商事活動中以物抵債協(xié)議不僅僅只涉及代替清償，也可能涉及對債務(wù)履行的擔保。①參見(2013)浙甬商終字第447 號民事判決書、（2017）渝0107 民特57 號民事判決書、(2015)長民五初字第53 號民事判決書等。雖然以物抵債協(xié)議屬于無名合同，但是其實質(zhì)內(nèi)容與相關(guān)民法學(xué)理相似，因此，研究以物抵債協(xié)議首先需要探究以物抵債協(xié)議與相關(guān)學(xué)理之間的聯(lián)系，從解釋論的角度對民法框架下的學(xué)理予以深入分析，探究以物抵債協(xié)議的性質(zhì)。

（一）代物清償

代物清償，是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代替原給付，從而使債之關(guān)系及其附屬債之關(guān)系歸于消滅的合同。②參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第855 頁。代物清償?shù)某闪⒁椋海?）存在債權(quán)；（2）當事人之間存在以他種給付代替原債務(wù)給付的合意；（3）債權(quán)人受領(lǐng)他種給付。在代物清償場合，債權(quán)人一旦受領(lǐng)了債務(wù)人提供的他種給付，無論他種給付與原定給付在價值上是否相等，均會產(chǎn)生消滅債關(guān)系的法律后果，因此，有觀點認為其容易導(dǎo)致債權(quán)人和債務(wù)人之間利益的不平衡 。③參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第670-671 頁。

我國民法體系下雖沒有關(guān)于代物清償構(gòu)成要件與法律效果的規(guī)范，但司法實務(wù)者和理論學(xué)者常常在概念上將以物抵債與之等同。實際上，傳統(tǒng)民法理論下的代物清償情形在我國司法實務(wù)中并不常見，因為其強調(diào)要物性，這就要求債權(quán)人必須受領(lǐng)他種給付，而在實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的糾紛情形為:雙方當事人雖然達成了以物抵債的合意，但債務(wù)人卻未現(xiàn)實交付抵債物。在傳統(tǒng)代物清償制度要物性的要求下，以物抵債協(xié)議有效必須經(jīng)過財產(chǎn)的受領(lǐng)，但是，代物清償?shù)囊镄詷O其特殊，同時結(jié)合了合意與實際交付，具體來講，與債權(quán)性的要物合同相比，它需要移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)；而與物權(quán)性的要物合同相比，它又需要有以他種給付替代原給付進行清償?shù)囊鈭D。④參見肖?。骸洞锴鍍斨械暮弦饣A(chǔ)與清償效果研究》，《中外法學(xué)》2015 年第1 期?？梢哉f，代物清償兼具清償和契約的雙重性質(zhì)，具有一體兩面的特征。⑤參見房紹坤、王洪平：《債法要論》，華中科技大學(xué)出版社2013 年版，第213 頁。

有觀點認為，從現(xiàn)代民法來看，將代物清償視為一種要物合同具有一定的實踐意義：首先，有利于代物清償制度的明確，將其與債的更新理論和債的變更理論相區(qū)分；其次，在保護債務(wù)人利益方面也有積極意義，不僅能避免債務(wù)人被債權(quán)人請求強制履行明顯超過原定給付價值的他種給付，⑥參見陳自強：《無因債權(quán)契約論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第324 頁。也能給予債務(wù)人一個在達成合意后實際交付抵債物前謹慎評估利害關(guān)系的機會。⑦參見崔軍：《代物清償?shù)幕疽?guī)則及實務(wù)應(yīng)用》，《法律適用》2006 年第7 期。但是，代物清償具有的特殊要物性與要物合同在實質(zhì)上的差異會帶來學(xué)理解釋上的困境，換言之，以要物合同為基礎(chǔ)來確定的代物清償?shù)囊馑急硎敬嬖谝欢ǖ膯栴}，雙方形成消滅債務(wù)合意的方式是替代物的給付，但是替代物的給付本身就是一種債的履行，這樣的循環(huán)明顯削弱了雙方合意的效力。而且，在私法史上對代物清償予以考察可知，其與要物合同是相互獨立的。由于代物清償與買賣合同的趨同，才引入了要物合同來區(qū)分它與買賣合同、債的更新等近似制度。⑧同注④。有學(xué)者更是深入要物契約內(nèi)部，分析要物契約的性質(zhì)和構(gòu)造特征，結(jié)合要物合同具有的無償性、比例性、繼續(xù)性和要物性，將代物清償契約一一代入觀察，從微觀上驗證代物清償契約并不符合要物契約控制意思自治的正當理論基礎(chǔ)。①參見景光強：《以物抵債疑難法律問題精釋》，中國法制出版社2020 年版，第55-63 頁。

將代為清償解釋為要物合同，在當事人的意思表示外附加交付標的物和移轉(zhuǎn)所有權(quán)的要件，由此將代物清償下的核心意思定位成了所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意加清償?shù)暮弦?，這有違代物清償下真實的合意：就他種給付代替原給付。因此，宜將代物清償認定為諾成性合同，具體來說，代物清償包括兩個層面：第一，債權(quán)人同意債務(wù)人以他種給付替代原給付以消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的合意，該合意直觀地體現(xiàn)在雙方協(xié)議中；其次，債務(wù)人須按照協(xié)議履行他種給付，債權(quán)人必須從他種給付中獲得與原給付同樣程度的滿足。從代替清償合意的角度審視，代物清償為以物抵債協(xié)議性質(zhì)的認定提供了理論基礎(chǔ)。

（二）債的變更

債的變更指債的主體不變，債的客體發(fā)生變更，在保持債的同一性前提下，給付標的種類的變化、數(shù)量的增減，均符合債的客體的變更。②參見邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第419 頁。在以物抵債中，當事人意在通過協(xié)議調(diào)整原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的給付，但是，有觀點認為，代物清償制度具有的功能為消滅原來的債務(wù)，而非改變債的客體，進而從債權(quán)人的角度出發(fā)，認為債權(quán)人并沒有想到放棄其債權(quán)，而是認為新給付清償了既有的債權(quán)。所以，債的變更理論不應(yīng)被用來解釋以物抵債協(xié)議。③參見王洪亮：《以物抵債的解釋與構(gòu)建》，《陜西師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第6 期。但是，債的變更雖然旨在改變債的客體，但債的客體的改變卻是清償債務(wù)的一個途徑，其同樣具有清償債務(wù)的功能，并且有利于債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)。在以物抵債場合下，當然有適用“的變更”論來討論、解釋的空間。債的變更理論可以準確認識以物抵債協(xié)議的本質(zhì)，雖然以物抵債協(xié)議追求的是清償債務(wù)的目的，但該目的首先體現(xiàn)為變更給付，就債務(wù)清償重新做出安排。在債的變更理論下，以物抵債協(xié)議對債務(wù)給付作出變更，以物抵債協(xié)議與清償行為各自獨立，同時承認新舊給付關(guān)系的同一性，以物抵債協(xié)議最終目的是清償債務(wù)的結(jié)論已經(jīng)是呼之欲出了。④同注①，第80 頁。重要的是，債的變更具有較大的彈性和解釋空間，為突破平面的解釋路徑，更準確地界定當事人復(fù)雜的意思表示，立體地構(gòu)建代替給付與原給付之間的關(guān)系提供了多種可能。⑤同注①，第80 頁。

（三）流質(zhì)契約

抵押權(quán)人與抵押人在設(shè)立抵押權(quán)時（質(zhì)押權(quán)亦如此），在抵押合同下達成的類似于“債權(quán)屆清償期而未受清償，抵押物的所有權(quán)歸抵押權(quán)人”的約定，在學(xué)理上稱為流質(zhì)契約。流質(zhì)契約具備以下法律特征：（1）存在擔保合同（抵押合同或質(zhì)押合同）；（2）作為擔保合同的條款存在；(3)契約內(nèi)容類似于抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿未受清償時可直接取得抵押物的所有權(quán)。

我國原《物權(quán)法》對流質(zhì)契約予以明文禁止，不承認該類條款效力，表明了其對流質(zhì)契約的嚴格禁止態(tài)度。該立法態(tài)度出于這樣一種考量：流質(zhì)契約下?lián)Ｘ敭a(chǎn)可以直接抵償債權(quán)，擔保財產(chǎn)缺少價值評估和清算（結(jié)算）的程序，極易出現(xiàn)擔保財產(chǎn)的價值超過被擔保債權(quán)實際數(shù)額的情形，從而導(dǎo)致債務(wù)人或擔保人的利益受損，同時可能發(fā)生債權(quán)人、債務(wù)人通過通謀虛偽意思表示來損害第三人利益的情形。但原《物權(quán)法》并未明確此類條款無效后當事人該如何處理。擔保物權(quán)旨在支配擔保財產(chǎn)的交換價值，保障債權(quán)獲得清償，而非使債權(quán)人取得擔保財產(chǎn)的所有權(quán)。因此，流質(zhì)契約有違擔保物權(quán)的本質(zhì)，理應(yīng)被否認。但是，若同時否定擔保物權(quán)的效力而使債權(quán)人的債權(quán)得不到擔保，則有違當事人的意思自治，也會造成債權(quán)人的利益失衡，所以，我國《民法典》對流質(zhì)契約做了改進①參見《民法典》第401 條、第428 條。。有學(xué)者認為其改變了之前絕對禁止流質(zhì)（流押）的規(guī)定，是擔保物權(quán)制度的重大變革或一大進步。②參見朱虎：《民法典動產(chǎn)和權(quán)利擔保的變革》，《人民法院報》2020 年7 月30 日。其實，該規(guī)定旨在表明流質(zhì)契約條款的無效不會影響整體擔保物權(quán)的效力，當事人可以在擔保合同下約定流質(zhì)契約條款，但是抵押權(quán)人只能依法定程序（通過協(xié)議折價、變價等方式）就擔保財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償，擔保財產(chǎn)的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分應(yīng)歸抵押人所有，不足償還債務(wù)的部分則由債務(wù)人繼續(xù)清償，其在立法精神和法律效果上與原《物權(quán)法》規(guī)定并無二致，只是表達方式有所改良而已。③參見劉保玉：《民法典擔保物權(quán)制度新規(guī)釋評》，《法商研究》2020 年第5 期。《意見稿》第29 條“當事人約定債務(wù)人到期沒有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當認定該部分約定無效，但是不影響合同其他部分的效力”的規(guī)定就是為了防止雙方當事人借以物抵債協(xié)議變相規(guī)定流質(zhì)契約。

（四）讓與擔保

《擔保制度司法解釋》第68 條正式規(guī)定了轉(zhuǎn)移物權(quán)的讓與擔保，據(jù)此規(guī)定可知，在不動產(chǎn)讓與擔保中，擔保物在債務(wù)人和債權(quán)人之間應(yīng)完成登記，而在動產(chǎn)讓與擔保中，擔保物在債務(wù)人和債權(quán)人之間應(yīng)完成交付。讓與擔保下移轉(zhuǎn)擔保物所有權(quán)的目的是擔保債權(quán)的實現(xiàn)，債權(quán)人并不對財產(chǎn)享有使用權(quán)能和處分權(quán)能，當債務(wù)清償期屆滿而債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法定程序?qū)ψ屌c擔保標的價款以優(yōu)先受償。

（五）讓與擔保協(xié)議

如果雙方當事人僅約定將來債務(wù)人要履行不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記或動產(chǎn)的交付來擔保債權(quán)的實現(xiàn)，但并未現(xiàn)實完成移轉(zhuǎn)登記或交付，債權(quán)人不能取得優(yōu)先受償權(quán)，讓與擔保的擔保功能也不能實現(xiàn)。因為載有以上約定協(xié)議的效力與買賣型擔保的效力類似，對當事人產(chǎn)生合同上的約束力，債權(quán)人僅可行使請求權(quán)，要求債務(wù)人履行移轉(zhuǎn)登記義務(wù)或交付義務(wù)，由于擔保物并未實際移轉(zhuǎn)占有，難以發(fā)揮擔保債權(quán)的功能。因此同讓與擔保相比，又有觀點將買賣型擔保稱為讓與擔保約定，內(nèi)容是設(shè)立讓與擔保。④參見莊加園：《“買賣型擔?！迸c流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24 條的解讀》，《清華法學(xué)》2016 年第3 期。買賣型擔保下，買賣合同雖然作為擔保部分存在，其實并不具有物權(quán)效力，債權(quán)人不能對價款優(yōu)先受償，無論讓與擔保是采所有權(quán)構(gòu)造來理解還是采擔保權(quán)構(gòu)造來理解，讓與擔保必然需要登記（不動產(chǎn)）或交付（動產(chǎn)）公示才能取得物權(quán)效力，否則僅具有普通債權(quán)請求權(quán)。⑤同注④。

三、以物抵債協(xié)議的類型化區(qū)分

由設(shè)立時間和債務(wù)履行主體出發(fā)，以物抵債協(xié)議可以存在如下交易安排：以物抵債協(xié)議在債務(wù)履行期屆滿前簽訂，且債務(wù)人為履行主體；以物抵債協(xié)議在債務(wù)履行期屆滿前簽訂，但履行主體為第三人；以物抵債協(xié)議在債務(wù)履行期屆滿后簽訂，且債務(wù)人為履行主體；以物抵債協(xié)議在債務(wù)履行期屆滿后簽訂，但履行主體為第三人?？疾飚斒氯说恼鎸嵰馑急硎荆Y(jié)合以物抵債協(xié)議的性質(zhì)，探究以物抵債協(xié)議可能具有的功能，在此基礎(chǔ)上完成其類型化區(qū)分。

（一）以物抵債協(xié)議具有的功能

傳統(tǒng)上以物抵債協(xié)議的功能為替代清償，以物抵債協(xié)議的根本目的是清償債務(wù)，新給付是清償債務(wù)的手段，新債給付代替原給付應(yīng)當是以物抵債制度的天然特征，債權(quán)人和債務(wù)人的行為是否構(gòu)成以物抵債，均要用此標準衡量。①參見景光強：《債務(wù)清償期屆滿后以物抵債案件的裁判路徑與改進方向》，載麻昌華主編：《私法研究》第25 卷，法律出版社2020 年版，第40 頁。但是，在當前的交易市場，代物清償?shù)臋C能已經(jīng)發(fā)生變遷②參見陳自強：《無因債權(quán)契約論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第328 頁。，已經(jīng)從事后清償轉(zhuǎn)變?yōu)閾＃瑧?yīng)被看作物上擔保的一種。③[日]我妻榮：《新訂擔保物權(quán)法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008 年版，第541 頁。根據(jù)合同自由原則，當事人當然可以通過以物抵債協(xié)議擔保債權(quán)的實現(xiàn)，例如，債權(quán)人同債務(wù)人或第三人之間簽訂了諸如“債務(wù)清償期屆滿時債務(wù)人不能履行債務(wù)的，XX 財產(chǎn)可以保障債務(wù)的履行”的約定，當債務(wù)人同債權(quán)人簽訂該類協(xié)議時，債務(wù)人的財產(chǎn)特定化成了責任財產(chǎn)來擔保債務(wù)的履行；當?shù)谌送瑐鶛?quán)人簽訂該類協(xié)議時，符合第三方提供的其他能夠增加債務(wù)人信用和保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的措施，擴張了責任財產(chǎn)的范圍，也具有明顯的擔保功能。以上擔保方式在構(gòu)造上與典型擔保方式有所不同，屬于非典型擔保。④參見劉保玉、梁遠高：《“增信措施”的擔保定性及公司對外擔保規(guī)則的適用》，《法學(xué)論壇》2021 年第1 期。相較于《九民紀要》的規(guī)定，《意見稿》第29 條增加了擔保型以物抵債協(xié)議，進而明確了債務(wù)履行期屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議的有效性，這一變化既有助于債務(wù)人和債權(quán)人目的的實現(xiàn)，也能充分尊重當事人的意思自治。理由在于：債務(wù)人同債權(quán)人簽訂以物抵債協(xié)議的背景就是債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿前可能由于企業(yè)破產(chǎn)、經(jīng)營不善或者個人資金短缺等原因產(chǎn)生其不能按時清償債務(wù)的風(fēng)險，該風(fēng)險有可能在債務(wù)履行期屆滿前消失，但也有可能一直存在，導(dǎo)致債務(wù)人不能按時履行債務(wù)，因此債務(wù)人選擇用自己或第三人的財產(chǎn)來保障債務(wù)的履行，使自己免受違約責任，同時使債權(quán)人的債權(quán)得以受償達到雙贏。如果一概否定債務(wù)履行期屆滿前達成以物抵債協(xié)議的效力，債務(wù)人既要承擔到期不能履行債務(wù)的違約責任，債權(quán)人的債權(quán)也不能及時實現(xiàn)，甚至需要通過訴訟途徑實現(xiàn)，浪費了大量資源。再者，從債權(quán)人的角度考慮，在其主動要求債務(wù)人履行以物抵債協(xié)議時而法院不予支持，難謂保障其利益。

以物抵債作為債務(wù)清償?shù)姆绞交蛘呤蔷哂袚９δ艿姆堑湫蛽?，是當事人之間對于如何清償債務(wù)以及保障債權(quán)實現(xiàn)作出的交易安排，只要協(xié)議不違反有關(guān)民事法律行為無效的強制性規(guī)定，就應(yīng)該遵從當事人的意思自治，認定其有效，對當事人存在拘束力。本文對于已經(jīng)履行的以物抵債協(xié)議不做討論，因為在已經(jīng)完成交付的以物抵債情形中，雙方較有爭議的是關(guān)于抵債財產(chǎn)數(shù)額的認定，而且就普遍性、常見性來講，尚未履行的以物抵債協(xié)議糾紛在司法實踐中最為常見，而已實際履行的以物抵債糾紛在我國司法實務(wù)中較為少見。①參見崔建遠：《以物抵債協(xié)議的理論與實踐》，《河北法學(xué)》2012 年第3 期。

（二）具有清償功能的以物抵債協(xié)議

結(jié)合代物清償和債的變更理論，清償型以物抵債協(xié)議的理論基礎(chǔ)應(yīng)為變更契約下的代物清償，這不僅契合以物抵債協(xié)議清償債務(wù)的目的，同時有助于通過法律解釋厘清以物抵債協(xié)議生效后產(chǎn)生的新舊給付關(guān)系問題。具體來說，從代替清償合意的角度來看代物清償?shù)男再|(zhì)，可將其看作一種獨立的清償合同，體現(xiàn)的是債權(quán)人和債務(wù)人之間他種給付替代原定給付的合意。有觀點認為是由債權(quán)人放棄原定債務(wù)與債務(wù)人承擔新債務(wù)構(gòu)成的有償合同②學(xué)界有一部分學(xué)者認為代物清償合同為有償合同。詳請參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第485 頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第815 頁；邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第452-453 頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第669-670 頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第537-538 頁；孫森焱：《民法債編總論（下冊）》，法律出版社2006 年版，第853 頁。,筆者認為，代物清償?shù)暮弦庠陔p方就類似于以債務(wù)人的財產(chǎn)代替償還其所欠債務(wù)的事項達成一致時即成立，但該合意達成并不能意味著原給付的消滅，只有代替義務(wù)履行，原給付才處于徹底消滅的狀態(tài)，在代替給付尚未完全履行前，債權(quán)人仍有主張原給付的空間。在法律解釋上，債權(quán)人與債務(wù)人約定用債務(wù)人的財產(chǎn)抵償原合同下的債務(wù)，也屬于協(xié)商一致對原合同債務(wù)履行標的做出變更，以物抵債協(xié)議理應(yīng)落在《民法典》第543 條規(guī)定的債的變更范疇。由于《民法典》對債的變更的對象、類型和模式未加規(guī)定,從而為以物抵債中當事人的意思表示解釋提供了更廣闊的空間。

在傳統(tǒng)債的變更理論下，將債務(wù)人負擔新債務(wù)的原因解釋為債務(wù)變更合意，基于此變更合意，舊債務(wù)變更為新債務(wù)，舊債務(wù)立即消滅，債權(quán)人只能請求履行新債。但是，清償型以物抵債協(xié)議的目的并非成立新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是使債權(quán)受償，只不過清償?shù)臉討B(tài)發(fā)生了變更，在以物抵債協(xié)議的安排下，他種給付代替了原定給付，但是，債權(quán)人請求他種給付的依據(jù)仍是原基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在代物清償中發(fā)生的債務(wù)消滅，是通過債務(wù)人作出一項不同于應(yīng)為之給付的給付方式完成，但是代物清償沒有創(chuàng)造任何新的債務(wù)，債之關(guān)系所發(fā)生的變更僅在于使約束消滅的行為本身，即交付不同于應(yīng)交付之物的物、交付金錢或作出事實。③參見[葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內(nèi)斯·瓦雷拉：《債法總論》（第2 卷），馬哲等譯，社會科學(xué)文獻出版社2020 年版，第122-123 頁。因此，以物抵債下存在兩個協(xié)議、一個基礎(chǔ)法律關(guān)系、兩個給付：原債協(xié)議、以物抵債協(xié)議+基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系+新給付、原給付。在以物抵債協(xié)議下，以物抵債協(xié)議目的在尚未實現(xiàn)前，原給付應(yīng)并未消滅，只是暫時劣后于新給付的請求，新給付完全履行的，新給付與原給付同時消滅，新給付與原給付共同保證基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系得以清償，新給付不完全履行的，原給付與基礎(chǔ)關(guān)系不消滅，當新給付不能實現(xiàn)代物清償目的時，債權(quán)人可以基于基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系請求原給付，使基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系得以清償。在以物抵債協(xié)議下，當事人明確約定以他種給付代替原給付，同時債權(quán)人保有請求原給付的權(quán)利，這仍然歸屬于債的變更范疇，因為債的同一性并未發(fā)生變化，通常情形下債的客體變更只是將一種給付變更為另一給付，但是并不排除將一種給付變更為兩種給付。因此，債的變更下的代物清償理論下以物抵債協(xié)議的法律構(gòu)造如圖所示（見圖1、圖2）。

以物抵債協(xié)議涉及以第三人的財產(chǎn)消滅債務(wù)人債務(wù)的，則是第三人以物抵債。有觀點主張在第三人以物抵債場合，第三人與債權(quán)人之間并未形成合意，第三人清償為非法律行為，無抽象出代物清償合意制度的需求，適用第三人清償制度即可。①參見景光強：《以物抵債疑難法律問題精釋》，中國法制出版社2020 年版，第99 頁。筆者認為，第三人以物抵債和第三人代為清償存在不同，第三人代為清償制度解決的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系主體以外的第三人對債務(wù)履行享有利益時的保護問題，在第三人對債務(wù)履行具有法律上的利益時，其有權(quán)代債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人不得拒絕第三人的代履行。②我國民法允許第三人履行的范圍與德日民法相比較廣，第三人與債務(wù)履行有利害關(guān)系的，債權(quán)人不得拒絕履行，第三人與債務(wù)履行沒有利害關(guān)系的，債務(wù)提出異議并且債權(quán)人拒絕時，第三人履行債務(wù)才不被允許。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第778 頁。第三人履行債務(wù)與第三人代為清償還存在其他區(qū)別，詳請參見王利明：《論第三人代為履行——以〈民法典〉第524 條為中心》，《法學(xué)雜志》2021 年第8 期。在我國法律體系下，第三人以物抵債應(yīng)歸屬于由第三人履行債務(wù)，且屬于由第三人履行債務(wù)的下位概念?！睹穹ǖ洹返?23 條規(guī)定了由第三人履行債務(wù)的制度，③參見王利明：《論第三人代為履行——以〈民法典〉第524 條為中心》，《法學(xué)雜志》2021 年第8 期。《民法典》第523 條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任。”即當事人約定在不變更合同主體的情況下，由第三人履行給付義務(wù)。由第三人履行債務(wù)制度對于民商事活動中債務(wù)人所負金錢債務(wù)的履行而言，具有重大經(jīng)濟意義，對于債權(quán)人來講，只要給付實現(xiàn)即可達到債權(quán)的目的，給付主體是債務(wù)人或第三人并不重要。相反，增加由第三人履行債務(wù)更有利于債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)。④參見冉克平：《民法典編纂視野中的第三人清償制度》，《法商研究》2015 年第2 期。第三人清償債務(wù)后產(chǎn)生的追償權(quán)和代位權(quán)問題限于篇幅，本文暫不做討論。⑤關(guān)于第三人清償債務(wù)后產(chǎn)生的追償權(quán)和代位權(quán)問題，參見冉克平：《民法典編纂視野中的第三人清償制度》，《法商研究》2015 年第2 期。

（三）具有擔保功能的以物抵債協(xié)議

債務(wù)人或第三人與債權(quán)人簽訂的以物抵債協(xié)議可能使債務(wù)人的財產(chǎn)特定化成了責任財產(chǎn)或加入了第三人的財產(chǎn)擴張了債務(wù)責任財產(chǎn)范圍，符合《民法典》第338 條下“其他具有擔保功能的合同”，從而構(gòu)成非典型擔保。對于非典型擔保的效力，有學(xué)者從非典型擔保與物權(quán)法定原則的協(xié)調(diào)出發(fā)，認為非典型擔保一般應(yīng)作為債權(quán)擔保方式，不具有物權(quán)效力，但是權(quán)利人根據(jù)合同約定對標的物構(gòu)成了合法占有，盡管其不享有物權(quán)，但仍可憑合法占有而自力救濟，任何人和司法機關(guān)不得強迫權(quán)利人放棄占有的標的物。通過此種方式，權(quán)利人可以實際享有近似于物權(quán)擔保的優(yōu)先效力。①參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》（第四版），中國法制出版社2017 年版，第27 頁。問題是，合法占有標的物的權(quán)利人該如何實現(xiàn)權(quán)利呢？其實，該觀點所表達的“權(quán)利人的自力救濟”“不得強迫權(quán)利人放棄占有”是變相肯定非典型擔保合同下權(quán)利人占有財產(chǎn)時其有權(quán)根據(jù)擔保物權(quán)實現(xiàn)規(guī)則（通過折價、拍賣、變賣等）實現(xiàn)債權(quán)。在功能主義下，物權(quán)法定原則在非典型擔保中得到一定的緩和。②參見劉保玉：《民法典擔保物權(quán)制度新規(guī)釋評》，《法商研究》2020 年第5 期。原因在于，在合同自由原則之下，創(chuàng)設(shè)擔保權(quán)利原則上都被允許，作為處在法律交叉點且根植于合同制度和物權(quán)制度的非典型擔保，自然要受契約自由原則的調(diào)整?；趯ψ杂稍瓌t的尊重和踐行，不管當事人之間因交易安排而創(chuàng)設(shè)出何種法律關(guān)系，都應(yīng)對其保持謙抑并予以尊重，不能隨意干涉。③參見張偉：《〈民法典〉時代非典型擔保的邏輯追問與效力審視》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2022 年第3 期。在權(quán)利設(shè)定方面，《民法典》確立了非典型擔保的登記對抗規(guī)則，非典型動產(chǎn)擔保（財產(chǎn)權(quán)利擔保）的設(shè)定同典型動產(chǎn)擔保（財產(chǎn)權(quán)利擔保）的設(shè)定并無二致，原則上采納合意設(shè)立原則（不動產(chǎn)采登記生效原則），登記將擔保的效力問題分割為兩個層次：若已登記，則其主要發(fā)揮權(quán)利順位排序功能；若未登記，則主要涉及第三人范圍的確定問題，《民法典》對非典型擔保登記對抗制度的構(gòu)建，登記范圍、內(nèi)容及程序也采取功能主義的開放態(tài)度④參見梁遠高：《民法典視野下非典型擔保的登記對抗法律技術(shù)》，《湖北社會科學(xué)》2022 年第 12 期。，未公示的非典型擔保為隱形擔保，在第三人就同一擔保財產(chǎn)主張物權(quán)時其擔保效果被弱化。

在以物抵債協(xié)議中，當事人的安排可能符合典型的非典型擔保，對于此類交易安排，《民法典》有明文規(guī)定，因此較易識別。例如，債務(wù)人或第三人與債權(quán)人簽訂的以物抵債協(xié)議可能涉及讓與擔保這一特殊的非典型擔保，雙方通過讓與財產(chǎn)以保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。當事人約定“將債務(wù)人或者第三人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人（動產(chǎn)須交付、不動產(chǎn)須完成移轉(zhuǎn)登記），在債務(wù)清償后，標的物的所有權(quán)再返還于債務(wù)人或第三人；債權(quán)未獲清償時，債權(quán)人可就擔保物價值優(yōu)先受償”。如果協(xié)議雙方按照約定完成了財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)，即構(gòu)成讓與擔保；如果雙方并未完成財產(chǎn)交付、登記等環(huán)節(jié)，該協(xié)議名為以物抵債協(xié)議，實質(zhì)為讓與擔保約定。同時，當事人在以物抵債協(xié)議中的安排可能屬于非典型的非典型擔保，雖然形式上于現(xiàn)行法內(nèi)找不到歸屬，但實質(zhì)上以債務(wù)人的特定財產(chǎn)或者第三人的一般財產(chǎn)來確保特定債權(quán)的實現(xiàn)。問題的關(guān)鍵在于，如何確定以物抵債協(xié)議下當事人之間的安排屬于非典型的非典型擔保。筆者認為，應(yīng)采取穿透式司法審判思維判斷協(xié)議中是否包含債務(wù)人或第三人為債權(quán)人提供擔保的意思表示，即協(xié)議安排是否符合功能主義擔保觀的要求，避免隱藏行為的出現(xiàn)——避免雙方以擔保外觀隱藏其他真意表示。穿透式司法審判思維源于金融監(jiān)管領(lǐng)域的穿透式監(jiān)管，《九民紀要》明確要求各級審判機關(guān)“通過穿透式審判思維，查明當事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系”，穿透式審判要求透過交易的外在設(shè)計和構(gòu)造形式，根據(jù)其實質(zhì)法律關(guān)系確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)安排，是實質(zhì)大于形式的方法論要求。⑤參見王樂兵：《金融創(chuàng)新中的隱性擔?！嬲摻鹑谖C的私法根源》，《法學(xué)評論》2016 年第5 期。

而以穿透式司法審判思維考察以物抵債協(xié)議是否具有擔保功能，自然要識別其是否具有擔保實質(zhì)，《美國統(tǒng)一商法典》對于擔保功能主義實質(zhì)性識別規(guī)則是，無論交易形式如何，只要通過合同在動產(chǎn)上設(shè)置了保障支付或債務(wù)履行的擔保權(quán)益，即構(gòu)成擔保。⑥參見《美國統(tǒng)一商法典》第9-109 條（a）款第（2）項。其中，擔保權(quán)益可以作為參照標準，用來剝離差異性表征，從而提取擔保功能的最大公因式。①參見[美]科斯等：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷》，劉守英等譯，格致出版社等2014 年版，第101-103 頁?？疾臁睹绹y(tǒng)一商法典》對擔保權(quán)益（Security Interest）的規(guī)定，其本質(zhì)特征就是擔保人在動產(chǎn)上為債務(wù)人所設(shè)定的保障支付或債務(wù)履行的優(yōu)先權(quán)。②參見《美國統(tǒng)一商法典》第1-201 條（a）款第（35）項。當然，穿透式司法審判思維的適用在以物抵債協(xié)議場合應(yīng)當有限度，因為以物抵債協(xié)議主要是通過合同安排建立的交易架構(gòu)，如果司法審判介入過度，一方面會對當事人的意思自治造成限制，違背私法領(lǐng)域的契約自由原則；另一方面，以物抵債協(xié)議避免了當事人的沖突與對抗，節(jié)約了司法成本，有利于減少社會資源的浪費。如果不對司法審判介入加以限制，也不利于良好社會效果的取得。

如果在“非典型擔保合同”“讓與擔?！薄白屌c擔保約定”以物抵債協(xié)議中，當事人規(guī)定了債務(wù)人不履行債務(wù)時財產(chǎn)直接歸債權(quán)人所有的，此財產(chǎn)直接歸屬型的約定構(gòu)成流質(zhì)（押）契約，該約定應(yīng)認定無效，但是應(yīng)承認雙方存在的擔保意思。

（四）以物抵債協(xié)議類型化區(qū)分的標準構(gòu)建

根據(jù)發(fā)揮功能的不同，以物抵債協(xié)議可分為清償功能的以物抵債協(xié)議和擔保功能的以物抵債協(xié)議，如何區(qū)分兩種不同功能的協(xié)議，也是亟須解決的問題。在辨別兩類以物抵債協(xié)議時，必須穿透協(xié)議的面紗深刻洞悉協(xié)議的本質(zhì)安排，從協(xié)議簽訂日期與債務(wù)履行期的關(guān)系、協(xié)議約定履行日期與債務(wù)履行期的關(guān)系以及協(xié)議下當事人的目的等多重維度層層遞進，來探究不同交易實踐下以物抵債協(xié)議的功能。首先，以債務(wù)履行期為界，債務(wù)履行期屆滿后的以物抵債唯一功能應(yīng)是償債，通過新給付與原給付的共同配合來實現(xiàn)基礎(chǔ)債權(quán)的實現(xiàn)；而債務(wù)履行期屆滿前的以物抵債具有清償、擔保多重功能，此時最重要的是考察當事人在協(xié)議下的真實目的。其次，審視協(xié)議下約定的履行日期與債務(wù)履行期的關(guān)系，即協(xié)議中是否存在債務(wù)延展期的約定，主要是審視債務(wù)履行期屆滿后簽訂的協(xié)議中是否存在此約定。即便是在債務(wù)履行期屆滿后簽訂的以物抵債，如果協(xié)議中約定了債務(wù)延展期，此時的以物抵債功能不應(yīng)直接認定為清償，因為債權(quán)人給了債務(wù)人一定的寬限期，協(xié)議簽訂與債務(wù)清償期之間存在一定的時間差，債權(quán)人為債務(wù)人在協(xié)議中安排擔保預(yù)留了時間。此時，還應(yīng)考察當事人的目的，探究當事人是旨在以變更原給付的履行方式清償基礎(chǔ)債務(wù)，還是增加債務(wù)人的責任財產(chǎn)，以保證基礎(chǔ)債務(wù)的順利履行。

四、以物抵債協(xié)議履行規(guī)則的構(gòu)建

（一）代替清償功能以物抵債協(xié)議下新舊給付關(guān)系確定

由上文對清償型以物抵債協(xié)議法律構(gòu)造的論述可知，新給付與原給付共同保證基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系得以清償，新給付不完全履行的，原給付與基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系不消滅，且新給付不履行的請求權(quán)基礎(chǔ)在基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。當新給付無法履行或存在履行瑕疵時，債權(quán)人基于基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，可以直接請求原給付，而無需解除以物抵債協(xié)議。關(guān)于基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)下的擔保，以物抵債協(xié)議并不導(dǎo)致基礎(chǔ)關(guān)系及所附擔保消滅，只要債務(wù)人的履行未使債權(quán)人的基礎(chǔ)債權(quán)獲清償，代物清償下原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的擔保責任就仍存在?；A(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系下的擔保不應(yīng)看作僅是原給付的擔保，在當事人沒有特別約定的情況下，擔保的效力也及于新給付。但是，為了避免擔保人的擔保責任因以物抵債協(xié)議而擴張，在擔保人未明確同意增加擔保數(shù)額時，擔保人的擔保責任應(yīng)限定于原給付價值范圍內(nèi)。但考慮現(xiàn)實情況，如果基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在擔保權(quán)，債權(quán)人完全可以通過實現(xiàn)擔保權(quán)來實現(xiàn)債權(quán)，為何還要大費周章與債務(wù)人締結(jié)以物抵債協(xié)議通過債務(wù)人履行新給付來實現(xiàn)債權(quán)？而且，以物抵債協(xié)議是雙方當事人為實現(xiàn)債權(quán)而采取的備選方案，以一個理性主體的思維來考慮，債權(quán)人在實現(xiàn)債權(quán)利益時，也不會放棄實現(xiàn)擔保權(quán)轉(zhuǎn)而選擇一項有風(fēng)險的債權(quán)替代。因此，在以物抵債場合，即使原給付存在擔保，原給付要想通過擔保實現(xiàn)也存在一定的疑問。

考察代物清償?shù)脑雌鹂芍?，代物清償出現(xiàn)在公元2 世紀的古典法時期，即“只有在債權(quán)人同意的情況下，債務(wù)人可以約定以外的標的金錢或物品為給付”，該清償方式被稱為獲準代物清償，其存在“直接消滅原給付”“原給付沒有消滅，但債務(wù)人可以對要求繼續(xù)履行原給付的債權(quán)人提起詐欺抗辯”的效力爭議，①參見[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018 年版，第558 頁。經(jīng)過選擇，最終確立了直接消滅的觀點，并在優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中得到了繼承。②參見[古羅馬]優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005 年版，第409 頁。隨后，羅馬法中又出現(xiàn)了必要代物清償，只適用于以“給”為標的的債務(wù)關(guān)系，并且，在約定了可以用一件物品代替另一件物品清償債務(wù)后，也就不能禁止用一件物品代替已經(jīng)約定的替代標的了。在羅馬法下，債務(wù)人可以在履行原給付和返還他種給付之間進行選擇，在債權(quán)人獲得現(xiàn)實滿足后債權(quán)歸于消滅。③A.Saccoccio,Supra note 17,at 44-47.如果替代原給付的標的是債權(quán)，只有在該債權(quán)現(xiàn)實履行后債權(quán)才能消滅，在債權(quán)人收到移轉(zhuǎn)的債權(quán)以代替清償?shù)那闆r下，只有在該債權(quán)后續(xù)實現(xiàn)時，債權(quán)人才能視為獲得真正的滿足④E.Nardi,Radiografia dell’aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare,in BIDR,Milano,1970,LXXIII,P.113.,如果用來清償而交付的標的在債權(quán)人處被追奪，就認為債權(quán)繼續(xù)存在。追溯代物清償?shù)脑搭^可知，代物清償最重要的旨趣為實現(xiàn)債權(quán)人的利益，滿足債權(quán)人的利益時代物清償才算功德圓滿。但對于尚未履行的代物清償，也僅僅是債務(wù)人享有選擇權(quán)，即在新給付與原給付之間選擇履行，而并無提及債權(quán)人關(guān)于新原給付請求履行的選擇權(quán)，債務(wù)人只要通過現(xiàn)有的方案滿足債權(quán)人的利益即獲解脫。傳統(tǒng)民法上將選擇權(quán)歸于債務(wù)人，是因為債務(wù)的履行，其給付必須先行確定，并且此種履行需要具備相應(yīng)條件，從保證債務(wù)人的利益和確保債的順利履行角度而言，選擇權(quán)宜屬于債務(wù)人。⑤參見王家福：《民法債權(quán)》，中國社會科學(xué)出版社2015 年版，第70-72 頁。但是，以筆者看來，賦予債務(wù)人選擇權(quán)可能對債權(quán)人不利，債權(quán)人可能基于債務(wù)人以物抵債協(xié)議的履行作出相應(yīng)地安排，而且債權(quán)人會通過抵債物的進一步處理實現(xiàn)債權(quán)。比如，債權(quán)人以抵債物作為標的同他人達成了交易，債務(wù)人任意選擇履行原給付的，必然會造成債權(quán)人的違約，有時還會造成債權(quán)人純粹經(jīng)濟損失。況且，在很多情況下，債務(wù)人放棄履行新給付并不代表其主動履行原給付，新舊給付會同時陷入履行遲延的境地。

以物抵債協(xié)議充分體現(xiàn)了當事人交易的自由，債權(quán)人同意以物抵債是為了順利實現(xiàn)債權(quán)，債權(quán)實現(xiàn)在以物抵債協(xié)議下處于最重要的地位。債權(quán)人雖然仍保有通過原給付實現(xiàn)債權(quán)的機會，但是，當事人是相關(guān)利益的最佳判斷者，以物抵債協(xié)議就是雙方意思自治的體現(xiàn)，一味追求債權(quán)的實現(xiàn)而忽視當事人的合意，必定會抑制以物抵債制度的發(fā)展，也不利于當事人積極尋求清償債權(quán)的方式，無法促進債權(quán)的實現(xiàn)與良好的市場交易循環(huán)。基于此，當事人達成以物抵債協(xié)議的，債權(quán)人請求原給付的權(quán)利也應(yīng)受到協(xié)議的限制，應(yīng)首先從新給付中尋求受償。債權(quán)人若想請求債務(wù)人履行原給付，必定是在新給付履行受阻時，債權(quán)人意欲從以物抵債協(xié)議的新給付中解放出來，雖然債權(quán)人在主張原給付時不必解除以物抵債協(xié)議，但發(fā)生合同解除的事由應(yīng)是債權(quán)人主張原給付的基礎(chǔ)。①參見景光強：《以物抵債疑難法律問題精釋》，中國法制出版社2020 年版，第122 頁。對于清償型以物抵債協(xié)議來說，時效利益問題也需要說明，即以物抵債協(xié)議成立后基礎(chǔ)債權(quán)的訴訟時效是中止還是中斷。在以物抵債協(xié)議達成后，基礎(chǔ)債權(quán)訴訟時效中止能夠平衡債權(quán)人和債務(wù)人的利益，對債權(quán)人來說，訴訟時效中止后，原給付不存在訴訟時效屆滿的風(fēng)險，其有時間通過訴訟的途徑請求原給付；對于債務(wù)人來說，其受到了債權(quán)人讓步允許其“以物抵債”從而避免違約的真實利益，同時，訴訟時效也不會重新計算，并不會使債務(wù)人遭受更多不利益。②參見司偉：《債務(wù)清償期屆滿后的以物抵債糾紛裁判若干疑難問題思考》，《法律適用》2017 年第17 期。而訴訟時效中斷的問題頗為復(fù)雜，關(guān)涉中斷的時效何時重新計算，存在較大爭議。③參見邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學(xué)出版社2004 年版，第454 頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第541 頁；孫森焱：《民法債編總論（下冊）》，法律出版社2006 年版，第857 頁。筆者認為，從清償型以物抵債協(xié)議的法律構(gòu)造來看，原給付和新給付共同服務(wù)于基礎(chǔ)債權(quán)關(guān)系，以物抵債協(xié)議的達成意味著基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的訴訟時效中斷，因為債權(quán)人主張權(quán)利、債務(wù)人同意履行。新給付未規(guī)定履行期限的，訴訟時效從中斷時重新計算。新給付義務(wù)下出現(xiàn)訴訟時效中斷、中止事由的，導(dǎo)致基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系下的訴訟時效發(fā)生中止、中斷，由于基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系下的新、原給付存在勾連，原給付下的訴訟時效效果同新給付。

于理論源起和協(xié)議的兩方面考察可知：以物抵債協(xié)議未履行下債權(quán)人并不享有請求債務(wù)人履行原給付或新給付的選擇權(quán)；債務(wù)人在有能力履行但未履行以物抵債協(xié)議前尚不能履行原給付。

（二）代替清償功能以物抵債協(xié)議瑕疵履行的法律救濟

在代替清償功能以物抵債協(xié)議下，債權(quán)人應(yīng)先就以物抵債協(xié)議向債務(wù)人請求履行新給付。但是，當以物抵債協(xié)議出現(xiàn)瑕疵履行致使代替清償目的不能實現(xiàn)時，原給付應(yīng)予以顯現(xiàn)，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行原給付。

代物清償?shù)幕A(chǔ)是在債權(quán)關(guān)系存在時當事人的一種給付的交換，但是，不排除債務(wù)人的新給付履行致使代物清償目的難以實現(xiàn)，具體包括：（1）債務(wù)人新給付下標的價值較原債權(quán)數(shù)額差異較大；（2）債務(wù)人新給付的標的物或權(quán)利存在瑕疵；（3）新給付履行不能；（4）新給付遲延履行導(dǎo)致債權(quán)難獲滿足等情形。當然，債權(quán)人同債務(wù)人在商討協(xié)定以他種給付代替原給付過程中，債權(quán)人同意接受更低價值的他種給付的，應(yīng)視為他種給付與原給付是對價的，能達到代物清償?shù)哪康模莾r值差異僅限于債權(quán)人同意的范圍內(nèi)。當債務(wù)人的新給付履行致使代物清償目的難以實現(xiàn)時，債權(quán)人享有何種救濟手段尤為重要。

考察域外法可知，代物清償（代替清償）的相關(guān)規(guī)定位于債的履行章節(jié)。而且，在代替清償尚未實現(xiàn)時，原給付并不消滅，債權(quán)人仍有請求原給付的空間。古羅馬法認為替代清償?shù)穆男需Υ脤?dǎo)致債權(quán)未獲清償滿足時，債權(quán)人有權(quán)重新請求舊債的給付。古羅馬法學(xué)家馬爾西安認為，在債權(quán)人同意債務(wù)人進行代物清償?shù)那闆r下，如果抵償物存在瑕疵，并不會產(chǎn)生消滅原債的法律后果，即便該抵償物只是部分瑕疵，原債的全部數(shù)額也保持不變。①參見肖?。骸兑晕锏謧门幸?guī)則的發(fā)展趨勢與建構(gòu)方向——2011-2019 年最高人民法院審判經(jīng)驗的考察與分析》，《南大法學(xué)》2020年第1 期。對此，德國法學(xué)家梅迪庫斯也持相同的觀點，他認為，如果替代物出現(xiàn)物之瑕疵和權(quán)利瑕疵，應(yīng)認為替代清償失敗，讓債權(quán)人重新主張原給付是最簡單的。②[德]梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林等譯，法律出版社2003 年版，第 197-198 頁。德國聯(lián)邦最高法院認為，代物清償為有償交換契約，類似買賣之法律地位方式交換，債務(wù)人應(yīng)當擔保代物清償之標的。③BGHZ46,338（342 f .）。隨著理論的深入和實踐的發(fā)展，德國對此類問題的解決采取了以下路徑：替代給付存在輕微瑕疵時，債務(wù)人按照替代給付承擔瑕疵擔保責任，但瑕疵程度較為嚴重時，債權(quán)人則可以通過解除替代給付關(guān)系恢復(fù)到原給付關(guān)系，考慮訴訟經(jīng)濟的問題，直接賦予債權(quán)人舊債恢復(fù)請求權(quán)而無需再解除替代關(guān)系。④BGHZ46,343;Staudinger -Kaduk,12.Aufl.,1985,§ 365,Rz.28;MünchKomn -Heinrichs,2.Aufl.1985,Rz.3?！兑獯罄穹ǖ洹穼Υ藛栴}的解決則選取了兩者并存的路徑，賦予了債權(quán)人選擇權(quán)，債權(quán)人可以選擇替代給付的瑕疵擔保責任或者恢復(fù)到原給付關(guān)系并主張損害賠償?！兑獯罄穹ǖ洹返?197 條規(guī)定了代替清償?shù)慕o付，在代替清償場合，債務(wù)關(guān)系在相異的給付實現(xiàn)時消滅。債務(wù)人對標的物負有權(quán)利瑕疵擔保責任，債務(wù)人履行的標的物難以消滅債務(wù)關(guān)系的，債權(quán)人可以請求原給付履行和損害賠償責任。⑤參見《意大利民法典》，費安玲、丁玫、張宓譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第295 頁。在《葡萄牙民法典》下，如果出現(xiàn)了他種給付與原定給付的價值差異，債權(quán)人可就代物清償行使債權(quán)人爭議權(quán)，但不影響第615 條第1 款規(guī)定的適用。⑥《葡萄牙民法典》第615 條第1 款規(guī)定：債權(quán)人爭議權(quán)之行使，不因債權(quán)人所為之行為屬無效而受影響。代物清償下的債務(wù)人所轉(zhuǎn)移之物或權(quán)利存在影響其本質(zhì)或價值的瑕疵時，《葡萄牙民法典》第838條賦予了債權(quán)人請求原定給付和請求損害賠償?shù)臋?quán)利⑦《葡萄牙民法典》第838 條規(guī)定：受領(lǐng)代物清償之債權(quán)人按買賣規(guī)定享有對移轉(zhuǎn)之物或權(quán)利之瑕疵擔保；但債權(quán)人得不接受該物或權(quán)利，而選擇獲得原定之給付及所受損害之彌補。，另一方面，代物清償下的一些類型（代替交付某物、讓與某項權(quán)利或讓與債務(wù)人對第三人的權(quán)利）與買賣合同存在一定的相似性，債權(quán)人還可行使買賣合同下買受人的救濟手段。比如，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人修補或更換代替物（《葡萄牙民法典》第914 條），或者要求降低代替物被作價的價值（《葡萄牙民法典》第911 條）。⑧參見[葡]若昂·德·馬圖斯·安圖內(nèi)斯·瓦雷拉：《債法總論》（第2 卷），馬哲等譯，社會科學(xué)文獻出版社2020 年版，第128-129 頁。

我國法律條文雖然沒有直接規(guī)定以物抵債協(xié)議瑕疵履行情形下債權(quán)人的救濟手段，但是司法實踐為我們提供了指引。公報案例“通州建總集團案”的裁判摘要指出：“若新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債權(quán)人履行舊給付，且該請求權(quán)的行使，并不以以物抵債協(xié)議無效被撤銷或者被解除為前提?！痹摪钢С謧鶛?quán)人在代替清償目的不能實現(xiàn)時主張原給付，這一裁判觀點有借鑒之處。結(jié)合比較法下債權(quán)人在以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)時享有的救濟途徑，當替代給付的輕微瑕疵履行不至于使代替清償?shù)哪康耐耆淇盏?，債?quán)人不能主張原給付，只能就以物抵債協(xié)議向債務(wù)人主張?zhí)娲o付瑕疵擔保責任來達到以物抵債協(xié)議完全履行時的狀態(tài)；如果瑕疵履行的程度較嚴重，使得代替清償目的完全落空的，債權(quán)人得以主張履行原給付并要求損害賠償。代替清償視角下的以物抵債協(xié)議，雙方目的是實現(xiàn)債權(quán)清償債務(wù)，基礎(chǔ)債權(quán)關(guān)系是新給付的根本，債權(quán)人必須從替代給付中獲得與原給付同樣程度的滿足，替代履行存在嚴重瑕疵時債權(quán)人當然可以請求原給付，而且債權(quán)人同時可以向債務(wù)人主張損害賠償。①當然債權(quán)人必須是“無過錯”的債權(quán)人，債權(quán)人可能存在過錯的情形包括：無理由遲延接受、拒絕接受履行以及其他影響債務(wù)人正常履行新給付的情形。債務(wù)人對于替代給付瑕疵履行所承擔的擔保責任應(yīng)由基礎(chǔ)法律關(guān)系（原債權(quán)債務(wù)關(guān)系）決定，在替代債務(wù)存在瑕疵履行時，債務(wù)人承擔的責任不應(yīng)超過舊債所負擔之義務(wù)給付出現(xiàn)瑕疵時所承擔的責任。②參見杜景林：《德國債法總則新論》，法律出版社2011 年版，第116 頁。即基礎(chǔ)債的關(guān)系為有償契約的，債務(wù)人依據(jù)有償契約的規(guī)定承擔替代給付瑕疵履行的責任；基礎(chǔ)債的關(guān)系為無償契約的，債務(wù)人依據(jù)或參照贈與合同的規(guī)定承擔替代給付瑕疵履行的責任。

（三）擔保功能以物抵債協(xié)議的法律適用

法律對于其他具有擔保功能的合同和非典型擔保物權(quán)的事項有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用特別規(guī)定，當事人之間有約定且不違反法律的強制性規(guī)定的，按照其約定，除此之外，可以根據(jù)其性質(zhì)分別適用或參照適用法律關(guān)于擔保物權(quán)的相關(guān)規(guī)定。③參見劉保玉：《民法典擔保物權(quán)制度新規(guī)釋評》，《法商研究》2020 年第5 期。債權(quán)人與債務(wù)人或第三人在簽訂的以物抵債協(xié)議符合《民法典》第338 條下的“其他具有擔保功能的合同”的，當債務(wù)清償期屆滿而債務(wù)人未履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)就協(xié)議下的財產(chǎn)實現(xiàn)擔保物權(quán)，但債權(quán)人須按照擔保物權(quán)實現(xiàn)的法定方式就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償，即根據(jù)《民法典》第410 條、第436 條、第453 條的規(guī)定對協(xié)議下的財產(chǎn)進行折價、拍賣或變賣。對于財產(chǎn)變賣后的處理，應(yīng)根據(jù)《民法典》第413 條、第438 條、第455 條的規(guī)定，財產(chǎn)變價后超過債權(quán)數(shù)額的部分歸債務(wù)人（第三人）所有，不足清償債務(wù)的部分由債務(wù)人繼續(xù)清償。④同注③。如果擔保財產(chǎn)擔保多個債權(quán)，應(yīng)適用《民法典》第414 條、第415 條的規(guī)定，確定權(quán)利人的優(yōu)先受償順序。當事人并未就擔保財產(chǎn)進行公示的，當債務(wù)履行期屆滿而債務(wù)人未履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行債務(wù)，如果債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人雖能就以物抵債協(xié)議下的財產(chǎn)主張折價、拍賣或變賣，但是，其是否能夠優(yōu)先受償取決于是否存在其他權(quán)利人就同一財產(chǎn)主張物權(quán)。如果存在其他權(quán)利人就同一財產(chǎn)主張物權(quán)的情形，債權(quán)人就不能主張優(yōu)先受償。

同樣，債務(wù)履行期屆滿前簽訂的以物抵債協(xié)議構(gòu)成讓與擔保的，如果協(xié)議雙方并未完成財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)公示，以物抵債協(xié)議實質(zhì)上為讓與擔保約定，債權(quán)人也不足以形成優(yōu)先于一般債權(quán)的權(quán)益，因為擔保物（所有權(quán)）并未實際移轉(zhuǎn)而難以發(fā)揮擔保債權(quán)的功能。⑤莊加園：《“買賣型擔保”與流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24 條的解讀》，《清華法學(xué)》2016 年第3 期。如果協(xié)議雙方按照約定完成了財產(chǎn)移轉(zhuǎn)公示的，則構(gòu)成了讓與擔保，應(yīng)適用《擔保制度司法解釋》第68 條第1 款、第2 款的規(guī)定。具體來講，當債務(wù)人到期未履行債務(wù)的，債權(quán)人雖不能直接就讓與財產(chǎn)主張所有權(quán)，但是有權(quán)根據(jù)擔保物權(quán)的實現(xiàn)方式對讓與財產(chǎn)進行折價、拍賣或變賣，并就所得的價款優(yōu)先受償。同時，債務(wù)人也有權(quán)請求對讓與財產(chǎn)進行折價、拍賣或變賣，并就所得的價款償還債務(wù)。債務(wù)人順利履行完債務(wù)的，其有權(quán)請求債權(quán)人返還以物抵債協(xié)議下的財產(chǎn)。

如果以物抵債協(xié)議構(gòu)成流質(zhì)契約的，需要適用《民法典》第401 條和第428 條關(guān)于流押契約和流質(zhì)契約的清算規(guī)則，促使雙方完成擔保財產(chǎn)的清算。債權(quán)人不能直接主張協(xié)議下的財產(chǎn)的所有權(quán)，但是應(yīng)肯定債務(wù)人或第三人提供擔保的意思，債權(quán)人有權(quán)依法定程序（通過協(xié)議折價、變價等方式）就擔保財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償，擔保財產(chǎn)的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分應(yīng)歸債務(wù)人或第三人所有，不足償還債務(wù)的部分則由債務(wù)人繼續(xù)清償。

（四）代替清償功能以物抵債協(xié)議不需要履行清算義務(wù)

對于清償型以物抵債協(xié)議的履行，是否也應(yīng)參照適用上述擔保功能以物抵債協(xié)議實現(xiàn)下的清算規(guī)則呢？筆者認為，當事人在協(xié)議中明確約定需要履行清算程序的當然應(yīng)尊重當事人的意思自治，除此之外，應(yīng)作否定回答。在清償型以物抵債協(xié)議下，債務(wù)人出于自愿選擇以財產(chǎn)抵償，不會對其造成不公平，無須履行清算義務(wù)程序，債權(quán)人可以就抵債物直接受償，這也符合我國的現(xiàn)實交易習(xí)慣。在債務(wù)人不能履行原給付的情況下，債務(wù)人通過以物抵債協(xié)議獲得了替代給付的權(quán)利，但不會面臨遭受暴利盤剝的道德風(fēng)險。相應(yīng)地，也不應(yīng)增加債權(quán)人的負擔，要求其履行管理義務(wù)和清算程序，剝奪其從替代物的溢價中獲利的機會，甚至要求債權(quán)人承擔在履行變價義務(wù)過程中所產(chǎn)生的損害賠償責任。否則只會減少債務(wù)人獲得替代清償?shù)臋C會，不利于債權(quán)的實現(xiàn)。如果存在抵債物價值過分高于原給付數(shù)額的情形，債務(wù)人可依據(jù)《民法典》第151 條請求部分撤銷合同，從而主張債權(quán)人返還撤銷部分的給付或差額，或者類推適用《民法典》第585 條第2 款的規(guī)定來調(diào)低，依此救濟手段來使自己免于遭受重大財產(chǎn)損失，但是債務(wù)人應(yīng)承擔相應(yīng)的舉證責任證明抵債財產(chǎn)價值較原給付數(shù)額過高。

從債權(quán)人角度分析，其得到的抵債財產(chǎn)在價值上也可能低于原給付，但是，考慮到現(xiàn)實以物抵債協(xié)議的簽訂大多是因為原給付不能履行，加之雙方可能存在長期合作關(guān)系或者債權(quán)人對債務(wù)人的信用和資產(chǎn)存在信賴的背景，且債權(quán)人同意債務(wù)人以物抵債就意味著其認識到了原給付及原給付違約責任的請求困難，在給債務(wù)人償還債務(wù)機會的同時也是為了滿足自己債權(quán)的實現(xiàn)，債權(quán)人應(yīng)承擔抵債物價值低于原給付數(shù)額的風(fēng)險。如果抵債財產(chǎn)在數(shù)額上較原給付明顯過低，屬于嚴重的瑕疵履行，以物抵債協(xié)議代替清償?shù)哪康碾y以實現(xiàn)，債權(quán)人有權(quán)主張履行原給付并要求損害賠償，但是其也要承擔相應(yīng)的舉證責任證明抵債財產(chǎn)價值較原給付數(shù)額過低。

由此可見，清償功能以物抵債協(xié)議下的當事人均不負擔清算義務(wù)，但是，對于特殊標的物（匯票、支票等各類票據(jù)），債權(quán)人并不能通過債務(wù)人的交付就實現(xiàn)債務(wù)清償效果，必須經(jīng)過變價程序，此時，應(yīng)該解釋為債權(quán)人有主張變價的權(quán)利與負責清算變現(xiàn)義務(wù)，該類特殊標的物在變價之后才達到代替清償?shù)暮蠊＂賲⒁娫娜?、盧亞雄：《檢視與規(guī)范：以物抵債的適用路徑》，《西南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2022 年第2 期。

五、結(jié) 語

對民商事活動中產(chǎn)生的以物抵債協(xié)議進行類型化建構(gòu)，債務(wù)履行期是否屆滿可以作為參考依據(jù)，但并非唯一標準，要考慮協(xié)議簽訂時間、原給付清償期、協(xié)議下新給付的履行日期、當事人之間的意思表示多重因素。對于擔保功能以物抵債協(xié)議，由擔保相生的典型擔保物權(quán)實現(xiàn)規(guī)則、禁止流質(zhì)（押）規(guī)則、清算義務(wù)規(guī)則等都有適用空間，如果以物抵債協(xié)議實質(zhì)構(gòu)成讓與擔保的，則適用《擔保制度司法解釋》第68 條。對于代替清償功能以物抵債協(xié)議，代替給付與原給付共同服務(wù)于基礎(chǔ)債權(quán)關(guān)系，在履行順序上，債務(wù)人需先履行代替給付，代替給付存在輕微瑕疵的，無過錯債權(quán)人有權(quán)主張?zhí)娲o付瑕疵履行的擔保責任；代替給付的履行存在嚴重瑕疵致使代替清償目的不能實現(xiàn)時，無過錯債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人主張原給付并要求損害賠償。同時，對于代替清償功能以物抵債協(xié)議，無需使債權(quán)人負擔清算義務(wù)，如果存在抵債物價值過分高于原債務(wù)或者過分低于原債務(wù)的情形，債務(wù)人有權(quán)依據(jù)《民法典》第151 條請求部分撤銷合同或類推適用《民法典》第585 條第2 款的規(guī)定主張救濟，債權(quán)人則有權(quán)行使代替清償目的不能實現(xiàn)時的救濟手段，但雙方在主張權(quán)利時均承擔一定的舉證責任。