朱萍萍

（廣東司法警官職業(yè)學(xué)院法律系，廣東廣州 510520）

1 總體國(guó)家安全觀語(yǔ)境下危害國(guó)家安全犯罪的新特點(diǎn)

總體國(guó)家安全觀是基于國(guó)際國(guó)內(nèi)的新形勢(shì)提出的要求。與傳統(tǒng)國(guó)家安全觀不同，總體國(guó)家安全觀既重視外部安全，又重視內(nèi)部安全；既重視國(guó)土安全，又重視國(guó)民安全；既重視傳統(tǒng)安全，又重視非傳統(tǒng)安全；既重視自身安全，又重視共同安全，打造命運(yùn)共同體，構(gòu)建一個(gè)全新的國(guó)家安全體系。與此同時(shí)，我國(guó)也積極開(kāi)展安全領(lǐng)域立法工作，力圖在制度層面構(gòu)建一套符合總體國(guó)家安全觀的新型法規(guī)體系。2014 年11 月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《反間諜法》，2015 年7 月，通過(guò)《國(guó)家安全法》，此后陸續(xù)通過(guò)了《反恐怖主義法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《國(guó)家情報(bào)法》《核安全法》《生物安全法》等法律，構(gòu)建了我國(guó)國(guó)家安全法規(guī)體系，提升了國(guó)家安全工作法治化水平。

國(guó)家安全的內(nèi)涵與外延與傳統(tǒng)國(guó)家安全的概念相比有了質(zhì)的變化，再固守原有的傳統(tǒng)觀念維護(hù)國(guó)家安全無(wú)疑是無(wú)效和危險(xiǎn)的。刑法作為其他部門法的補(bǔ)充法和保障法，必須承擔(dān)起維護(hù)總體國(guó)家安全的任務(wù)[1]。安全政策在刑法領(lǐng)域的落實(shí)離不開(kāi)刑事政策，而作為我國(guó)基本刑事政策的寬嚴(yán)相濟(jì)政策與我國(guó)安全政策的銜接問(wèn)題和理論闡釋，就變得十分重要。為了在新形勢(shì)下更好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，有必要了解總體國(guó)家安全觀語(yǔ)境下危害國(guó)家安全犯罪呈現(xiàn)出的新特點(diǎn)。

1.1 犯罪行為可能構(gòu)成“危害國(guó)家安全罪”以外的其他罪名

在總體國(guó)家安全觀的語(yǔ)境下，危害國(guó)家安全犯罪不再局限于傳統(tǒng)安全領(lǐng)域。根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，危害國(guó)家安全犯罪主要是《刑法》分則第一章“危害國(guó)家安全罪”的內(nèi)容，包括背叛國(guó)家罪、分裂國(guó)家罪、叛逃罪、間諜罪等12 個(gè)罪名。但在總體國(guó)家安全觀的語(yǔ)境下，侵害國(guó)家安全的犯罪顯然不限于《刑法》“危害國(guó)家安全罪”這一章，其他章節(jié)中涉及危害國(guó)家安全的犯罪都可以歸入到侵犯國(guó)家安全犯罪的范疇。總體國(guó)家安全觀是包括傳統(tǒng)安全和非傳統(tǒng)安全于一體的國(guó)家安全體系，因此在新形勢(shì)下，侵犯國(guó)家安全犯罪的范圍必定更寬泛。

首先，以總體國(guó)家安全觀的視角審視，除了刑法分則“危害國(guó)家安全罪”一章的犯罪行為可能侵害國(guó)家安全，其他行為也可能侵犯國(guó)家安全。但是，即使在總體國(guó)家安全觀的語(yǔ)境下，“危害國(guó)家安全罪”仍然是最主要的侵犯國(guó)家安全的犯罪行為，只不過(guò)同時(shí)增加了其他的侵犯國(guó)家安全的犯罪行為。例如，行為人使用黑客系統(tǒng)侵入國(guó)家尖端科技網(wǎng)站，侵害了我國(guó)的科技安全與信息安全，其行為應(yīng)構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，該罪名被規(guī)定在刑法分則“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章中。再如，行為人向河水中傾倒大量污水，導(dǎo)致我國(guó)主要河流嚴(yán)重污染的，侵害了我國(guó)的生態(tài)安全和資源安全，應(yīng)構(gòu)成污染環(huán)境罪。該罪名亦被規(guī)定在刑法分則“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章中。

其次，以國(guó)家安全機(jī)關(guān)的受理案件范圍來(lái)看，包含了侵犯非傳統(tǒng)國(guó)家安全的各類行為。2021 年10 月31 日，國(guó)家安全機(jī)關(guān)公布了三起危害重要數(shù)據(jù)安全的案件，包括航空公司數(shù)據(jù)被境外間諜情報(bào)機(jī)關(guān)網(wǎng)絡(luò)攻擊竊取案、李某等人私自架設(shè)氣象觀測(cè)設(shè)備采集并向境外傳送國(guó)家某重要軍事基地周邊氣象數(shù)據(jù)案等[2]，表明國(guó)家安全機(jī)關(guān)目前在總體國(guó)家安全觀的指導(dǎo)下，逐步將非傳統(tǒng)安全如數(shù)據(jù)安全也納入到監(jiān)管之中。由此可見(jiàn)，國(guó)家安全機(jī)關(guān)除了受理如分裂國(guó)家罪、間諜罪之類危害傳統(tǒng)國(guó)家安全的犯罪行為，還受理各種針對(duì)非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域的犯罪行為。

再次，在新形勢(shì)下，不能固守傳統(tǒng)國(guó)家安全概念并以此界定所有的危害國(guó)家安全犯罪行為。《刑法》分則各章節(jié)中的相關(guān)罪名，也可能因?yàn)閷?duì)犯罪構(gòu)成要件要素解釋的不同而得出不同的結(jié)論。例如，《刑法》第219 條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，在罪名不作修改的情況下，也可能通過(guò)對(duì)“商業(yè)秘密”這一概念的解釋擴(kuò)大侵犯國(guó)家安全犯罪的內(nèi)涵，將本來(lái)不屬于侵犯國(guó)家安全的犯罪歸屬為危害非傳統(tǒng)國(guó)家安全的犯罪行為。畢竟，重大經(jīng)濟(jì)安全、數(shù)據(jù)安全、生物安全等都極大地影響到國(guó)家的穩(wěn)定與安全。

因此，在總體國(guó)家安全觀語(yǔ)境下的危害非傳統(tǒng)國(guó)家安全的犯罪行為，可能會(huì)以危害國(guó)家安全罪以外的其他罪名出現(xiàn)。如2009年發(fā)生的力拓“間諜案”即涉及此類問(wèn)題。2009 年7 月5 日，澳大利亞力拓公司員工胡士泰等四人涉嫌采取不正當(dāng)手段刺探竊取中國(guó)國(guó)家秘密被上海市國(guó)家安全局刑事拘留并受到審判，被判處非國(guó)家工作人員受賄罪以及侵犯商業(yè)秘密罪。

在刑事司法實(shí)踐中，正確貫徹總體國(guó)家安全觀的前提是對(duì)非傳統(tǒng)國(guó)家安全和傳統(tǒng)國(guó)家安全具有同樣深刻的認(rèn)知。將侵犯非傳統(tǒng)國(guó)家安全的犯罪行為納入涉國(guó)家安全的犯罪中來(lái)，并在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策時(shí)應(yīng)予重點(diǎn)考量。

1.2 犯罪分子常與境外勢(shì)力相勾結(jié)

“勾結(jié)”，根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的釋義，是指為了進(jìn)行不正當(dāng)?shù)幕顒?dòng)暗中互相串通、結(jié)合。與公開(kāi)的對(duì)外交流活動(dòng)不同，勾結(jié)境外勢(shì)力往往暗含不正當(dāng)?shù)哪康募笆侄?，因此，與境外勢(shì)力相勾結(jié)危害我國(guó)國(guó)家利益與國(guó)家安全的犯罪行為，其危害性普遍高于一般的危害國(guó)家安全犯罪。我國(guó)《刑法》第106條規(guī)定，與境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)實(shí)施分裂國(guó)家罪、煽動(dòng)分裂國(guó)家罪、武裝叛亂、暴亂罪、顛覆國(guó)家政權(quán)罪、煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪的從重處罰。與境外勢(shì)力相勾結(jié)往往會(huì)造成更嚴(yán)重的危害后果，各種危害國(guó)家安全的行為在境外勢(shì)力的引導(dǎo)下不僅更容易得手，也容易泄露國(guó)家的重要秘密和情報(bào)。對(duì)于這類危害國(guó)家安全的犯罪行為應(yīng)予嚴(yán)懲。

由于國(guó)際交流頻繁，危害國(guó)家安全犯罪愈來(lái)愈多地受國(guó)外間諜組織以及其他境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人的影響，與境外勢(shì)力相勾結(jié)的行為往往能得到境外勢(shì)力的物質(zhì)和技術(shù)支持，危害國(guó)家安全犯罪的后果更加嚴(yán)重。部分人由于自身法律意識(shí)淡薄、警惕性不夠高，容易被境外勢(shì)力所策反。黨政機(jī)關(guān)、軍工企業(yè)和科研院所等單位的核心涉密人員則容易成為境外勢(shì)力策反的目標(biāo)。境外機(jī)構(gòu)、組織或個(gè)人往往主動(dòng)出擊，利用金錢、權(quán)力、美色等各種手段對(duì)涉密人員拉攏、腐蝕、誘惑，進(jìn)而突破涉密人員防線。也有部分犯罪分子利欲熏心或出于其他目的，主動(dòng)勾結(jié)境外機(jī)構(gòu)、組織或個(gè)人，實(shí)施危害國(guó)家安全的犯罪行為。

如2020 年8 月，國(guó)家安全機(jī)關(guān)偵破河北某高校學(xué)生田某涉嫌煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)一案就是西方反華勢(shì)力在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域?qū)ξ覈?guó)的學(xué)生群體滲透拉攏的例子。田某，1999 年生，系河北某高校新聞系學(xué)生。田某因長(zhǎng)期收聽(tīng)境外反華媒體廣播節(jié)目，經(jīng)常瀏覽境外有害政治信息，逐漸形成反動(dòng)思想。2016 年1 月，田某開(kāi)通境外社交媒體賬號(hào)，開(kāi)始同境外反華敵對(duì)勢(shì)力人員進(jìn)行互動(dòng)。進(jìn)入大學(xué)后，田某經(jīng)境外反華媒體記者引薦，成為某西方知名媒體北京分社實(shí)習(xí)記者，并接受多個(gè)境外反華敵對(duì)媒體邀請(qǐng)擔(dān)任駐京記者。在此期間，田某大量接收活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，介入炒作多起熱點(diǎn)敏感案事件，累計(jì)向境外提供反宣素材3000 余份，刊發(fā)署名文章500余篇。田某與境外反華組織接觸開(kāi)展的一系列滲透活動(dòng)，嚴(yán)重危害我國(guó)政治安全。國(guó)家安全機(jī)關(guān)于2019 年6 月依法將田某抓捕歸案[3]。

1.3 犯罪行為常以互聯(lián)網(wǎng)為工具或媒介進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)勾連

現(xiàn)階段，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與普及也為某些犯罪分子提供了危害國(guó)家安全的機(jī)會(huì)和便利。犯罪分子不但可以在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施危害國(guó)家安全的犯罪行為，如在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表推翻國(guó)家政權(quán)、詆毀社會(huì)主義制度的文章以達(dá)到煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)的目的，犯罪分子、犯罪團(tuán)伙往往也會(huì)利用互聯(lián)網(wǎng)勾結(jié)境內(nèi)外敵對(duì)勢(shì)力，尋找同伙，共謀并共同實(shí)施危害國(guó)家安全的犯罪行為。如發(fā)生在2016-2017 年的肅某顛覆國(guó)家政權(quán)案就是如此。2016 年，云南某學(xué)校退休干部肅某通過(guò)網(wǎng)絡(luò)結(jié)識(shí)了身在境外的某敵對(duì)組織骨干成員，與之密謀策劃通過(guò)開(kāi)展暴力行動(dòng)顛覆我國(guó)國(guó)家政權(quán)。肅某建立了多個(gè)微信群進(jìn)行指揮協(xié)調(diào)，指使人員赴云南考察邊境路線，赴境外與敵對(duì)分子見(jiàn)面，商議武器和資金事宜，約定于2017年春節(jié)期間在云南昆明襲擊派出所，并搶奪駐軍彈藥庫(kù)，實(shí)施斷水、斷電及縱火行動(dòng)[4]。在該案中，肅某多次利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)，既有為犯罪做準(zhǔn)備的謀劃行為，也有實(shí)施犯罪的指揮行為。

從近年來(lái)破獲的危害國(guó)家安全案件來(lái)看，互聯(lián)網(wǎng)已成為危害國(guó)家安全犯罪的重要工具。因此，有必要強(qiáng)化對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的安全監(jiān)管，加大對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)勾連實(shí)施危害國(guó)家安全犯罪的打擊力度。

2 懲治危害國(guó)家安全犯罪中寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之立法規(guī)定

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國(guó)的基本刑事政策,新形勢(shì)下懲治危害國(guó)家安全犯罪必須完整、準(zhǔn)確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策?？傮w國(guó)家安全觀語(yǔ)境下的危害國(guó)家安全犯罪范圍更廣，但我國(guó)《刑法》“分則”第一章中的“危害國(guó)家安全罪”，仍然是最重要的侵犯國(guó)家安全的犯罪類型。因此，分析懲治危害國(guó)家安全犯罪中關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的立法規(guī)定，重點(diǎn)仍然是《刑法》分則第一章“危害國(guó)家安全罪”。對(duì)于“危害國(guó)家安全罪”，從體例上來(lái)說(shuō)，立法者認(rèn)為其是社會(huì)危害性最嚴(yán)重的犯罪行為，但越是嚴(yán)重的危害行為，越應(yīng)該堅(jiān)定堅(jiān)決、完整準(zhǔn)確地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

2.1 堅(jiān)持“嚴(yán)”的總基調(diào)的立法體現(xiàn)

《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第7 條明確規(guī)定：“貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，必須毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪的方針。對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、惡勢(shì)力犯罪、故意危害公共安全犯罪等嚴(yán)重危害國(guó)家政權(quán)穩(wěn)固和社會(huì)治安的犯罪，故意殺人、故意傷害致人死亡、強(qiáng)奸、綁架、拐賣婦女兒童、搶劫、重大搶奪、重大盜竊等嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作為嚴(yán)懲的重點(diǎn)，依法從重處罰?！?/p>

毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)于危害國(guó)家安全的犯罪行為，因?yàn)閲?yán)重影響到國(guó)家政權(quán)的穩(wěn)固，依照政策、依照法律都應(yīng)當(dāng)屬于嚴(yán)懲的重點(diǎn)。換言之，對(duì)于危害國(guó)家安全罪，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“嚴(yán)”的總基調(diào)。從立法的角度來(lái)看，對(duì)危害國(guó)家安全罪配置的刑罰也是非常嚴(yán)厲的，《刑法》分則第一章規(guī)定的危害國(guó)家安全罪一共12個(gè)罪名，其中有7 個(gè)罪名配置了死刑，立法層面對(duì)危害國(guó)家安全犯罪從嚴(yán)懲處的態(tài)度可見(jiàn)一斑。

2.1.1 危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑

對(duì)于實(shí)施危害國(guó)家安全犯罪的行為人，主觀惡性大、人身危險(xiǎn)系數(shù)高的，應(yīng)予嚴(yán)懲?！缎谭ā返?13 條規(guī)定“本章上述危害國(guó)家安全罪行中，除第一百零三條第二款、第一百零五條、一百零七條、第一百零九條外，對(duì)國(guó)家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑?！?/p>

雖然總基調(diào)是“嚴(yán)”的，但判處死刑還是要考慮危害后果以及情節(jié)是否惡劣的問(wèn)題。如果行為人造成的危害后果特別嚴(yán)重，給國(guó)家造成了重大損失，并且主觀惡性也大、人身危險(xiǎn)系數(shù)高，應(yīng)予極刑處置。如果行為人實(shí)施的危害國(guó)家安全行為未對(duì)國(guó)家和人民造成嚴(yán)重危害，或者犯罪情節(jié)不屬于特別惡劣，則不應(yīng)適用死刑。

2.1.2 重視適用財(cái)產(chǎn)刑

考慮到不少犯罪分子實(shí)施的危害國(guó)家安全犯罪，其中都有金錢利益往來(lái)，尤其是與境外勢(shì)力相勾結(jié)實(shí)施的危害國(guó)家安全的行為，境外勢(shì)力往往給予金錢等物質(zhì)利益。因此，立法上對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪，大都規(guī)定了財(cái)產(chǎn)刑。譬如對(duì)于《刑法》分則第一章規(guī)定的“危害國(guó)家安全罪”，第113 條第2 款規(guī)定，“犯本章之罪的，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！睂?duì)于侵犯非傳統(tǒng)國(guó)家安全的危害國(guó)家安全犯罪，部分犯罪也規(guī)定了財(cái)產(chǎn)刑的適用。如《刑法》第283 條規(guī)定“非法生產(chǎn)、銷售專用間諜器材或者竊聽(tīng)、竊照專用器材的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪也有并處或單處罰金的規(guī)定。

2.2 立法方面關(guān)于“從寬”的規(guī)定

在面對(duì)社會(huì)危害性極大的危害國(guó)家安全犯罪時(shí)，必須堅(jiān)持“嚴(yán)”的主基調(diào)，但是，這并非意味著對(duì)所有危害國(guó)家安全的犯罪行為不加區(qū)分地做入罪處理或者從重處罰。相反，只有完整準(zhǔn)確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，才能達(dá)到理想的效果。這是因?yàn)?，危害?guó)家安全的犯罪行為可能觸犯的罪名分布在刑法各章，可能觸犯重罪，也可能觸犯的是輕罪，危害可能較大，也可能較小。如果以維護(hù)國(guó)家安全的名義而采取“一律嚴(yán)打”的政策，不僅違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，也不利于刑罰功能的實(shí)現(xiàn)。貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是為了化解社會(huì)矛盾、減少社會(huì)對(duì)抗，維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，最大限度地遏制、預(yù)防和減少犯罪。即使是針對(duì)危害國(guó)家安全犯罪，在立法上也要在維持“嚴(yán)”的總基調(diào)不變的情況下，做到“以寬濟(jì)嚴(yán)”，達(dá)到“寬嚴(yán)相濟(jì)”的目的。

首先，在《刑法》第113 條中將危害國(guó)家安全罪中的死刑適用條件限定為“對(duì)國(guó)家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的”，即使符合“對(duì)國(guó)家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的”情況，也不是必須判處死刑，而是“可以判處死刑”。是否適用死刑由審判人員根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行審慎判斷，對(duì)于確實(shí)罪大惡極，理當(dāng)處死的才可以適用死刑，可判可不判的一般不適用死刑；即使判處死刑，也應(yīng)考慮死緩的適用。

其次，我國(guó)2014 年頒布的《反間諜法》也從立法上規(guī)定了從寬處理的情形。該法第27 條第2 款規(guī)定：實(shí)施間諜行為，有自首或者立功表現(xiàn)的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有重大立功表現(xiàn)的，給予獎(jiǎng)勵(lì)。第28 條規(guī)定：在境外受脅迫或者受誘騙參加敵對(duì)組織、間諜組織，從事危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全的活動(dòng)，及時(shí)向中華人民共和國(guó)駐外機(jī)構(gòu)如實(shí)說(shuō)明情況，或者入境后直接或者通過(guò)所在單位及時(shí)向國(guó)家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)如實(shí)說(shuō)明情況，并有悔改表現(xiàn)的，可以不予追究。關(guān)于自首和立功表現(xiàn)，我國(guó)《刑法》67條和68 條有類似規(guī)定，但對(duì)于28 條的規(guī)定，則是針對(duì)已經(jīng)構(gòu)成間諜罪的寬大處理，只要能夠及時(shí)如實(shí)說(shuō)明情況，并有悔改表現(xiàn)的，司法機(jī)關(guān)可以不予追究其刑事責(zé)任。這樣規(guī)定可以最大程度地爭(zhēng)取到具有改造可能的犯罪分子，可以用最少的司法資源取得更好的法律效果，同時(shí)取得良好的社會(huì)示范效果，符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求。

3 懲治危害國(guó)家安全犯罪中寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之司法適用

在懲治危害國(guó)家安全犯罪中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，不能一味從嚴(yán)，要根據(jù)危害國(guó)家安全犯罪的具體情況，區(qū)別對(duì)待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，兼顧裁判的法律效果和社會(huì)效果，努力做到兩者有機(jī)統(tǒng)一。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精髓在于“濟(jì)”。所謂“濟(jì)”，是指“寬”與“嚴(yán)”在靜態(tài)的刑事規(guī)范和動(dòng)態(tài)的司法進(jìn)程中都能達(dá)到某種互補(bǔ)與平衡。如果不能對(duì)“濟(jì)”進(jìn)行精確理解，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策就變成了簡(jiǎn)單的“輕重有別”，其理論價(jià)值和實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值就會(huì)大打折扣。司法工作人員在貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策時(shí)，首先要充分挖掘案件的“從寬”元素和“從嚴(yán)”元素，并且根據(jù)案情，確定定罪量刑整體從“寬”或整體從“嚴(yán)”的總基調(diào)。而寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的“濟(jì)”，則是指在確立了從“寬”基調(diào)或從“嚴(yán)”基調(diào)的基礎(chǔ)上，由對(duì)向元素對(duì)刑罰加以調(diào)節(jié)的過(guò)程。

3.1 確立個(gè)案“從嚴(yán)”或“從寬”的總基調(diào)

具體到懲治危害國(guó)家安全犯罪的司法活動(dòng)中，司法者應(yīng)當(dāng)首先確立案件的總基調(diào)為“嚴(yán)”或“寬”。雖然依據(jù)前文所述，危害國(guó)家安全的犯罪被刑事政策和立法確立了整體從“嚴(yán)”的總基調(diào)，但立法上的制度設(shè)計(jì)模式并不意味著裁判者可以忽略對(duì)個(gè)案總基調(diào)的判斷。如果“嚴(yán)”與“寬”的基調(diào)判斷不準(zhǔn)確，則合乎政策價(jià)值理性的“濟(jì)”便無(wú)從實(shí)現(xiàn)。

例如，行為人實(shí)施分裂國(guó)家罪、間諜罪等罪名時(shí)，這些罪名本身即為重罪，基本可以確定該案應(yīng)當(dāng)整體偏嚴(yán)。當(dāng)然，行為人觸犯的罪名是主要的考察因素，但并不是全部的考察因素。如果行為人實(shí)施了刑法分則某罪名構(gòu)成要件規(guī)定的實(shí)行行為，但情節(jié)輕微，雖然構(gòu)成犯罪，但依據(jù)《刑法》第37 條的規(guī)定不需要判處刑罰的，依然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該個(gè)案具有整體從寬的總基調(diào)。同理，如果行為人的行為觸犯輕罪或較輕的犯罪構(gòu)成，如非法銷售專用間諜器材罪，一般情況下，法定最高刑為三年有期徒刑，顯然屬于輕罪，此時(shí)則需要確定“寬”的總基調(diào)。

3.1.1 對(duì)部分個(gè)案確立“從嚴(yán)”的總基調(diào)

對(duì)于主觀惡性比較大、人身危險(xiǎn)性比較強(qiáng)且實(shí)施了嚴(yán)重危害國(guó)家安全行為、造成嚴(yán)重危害后果的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲，對(duì)這些個(gè)案應(yīng)當(dāng)確立“從嚴(yán)”的總基調(diào)。這類行為人往往在實(shí)施犯罪前精密謀劃過(guò)程，詳盡地考慮應(yīng)當(dāng)如何作案，且可能多次實(shí)施危害國(guó)家安全的行為，應(yīng)予嚴(yán)懲。此外，根據(jù)最高人民法院司法文件意見(jiàn)，對(duì)于前罪、后罪都實(shí)施了危害國(guó)家安全犯罪的特別累犯，應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的精神，對(duì)于前罪為暴力犯罪或被判處重刑的實(shí)施危害國(guó)家安全的累犯，也應(yīng)依法從嚴(yán)懲處。

首先，確立“從嚴(yán)”的總基調(diào)，可根據(jù)具體案情適用死刑。如2011 年因間諜罪被抓獲的黃宇，最終被判死刑，就是符合《刑法》第113 條規(guī)定的對(duì)國(guó)家和人民危害特別嚴(yán)重，情節(jié)特別惡劣的情形[5]。從公開(kāi)的案情來(lái)看，黃宇系某涉密單位工作人員，因工作能力不足、態(tài)度不端正、業(yè)績(jī)落后被解職，心懷不滿的他主動(dòng)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)與境外間諜組織勾連。首先，黃宇是主動(dòng)聯(lián)系境外間諜組織，說(shuō)明其主觀上有貪利之心，其間諜行為是有預(yù)謀的犯罪行為，不是一時(shí)心血來(lái)潮、隨機(jī)作案。其次，黃宇辭職無(wú)法獲得國(guó)家秘密后開(kāi)始打親朋好友的主意，以防止丟失為由欺騙其妻子備份重要文件，卻乘機(jī)拷貝到自己的U 盤；利用其妻子的姐夫維修電腦之際，拷貝硬盤里的機(jī)密文件，致使二人都因“過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪”被判刑。

黃宇案發(fā)后，其原來(lái)就職的單位有29人受到不同程度的處分。由此可見(jiàn)，黃宇的所有間諜行為都是在其精心策劃下實(shí)施的，不但自己竊取國(guó)家秘密，還慫恿自己的親人朋友為間諜組織提供國(guó)家秘密和情報(bào)，若親友不為所動(dòng)則以各種欺騙手段獲取親友知悉的國(guó)家秘密，罔顧親情和人倫，主觀惡性極大；在10 年的時(shí)間內(nèi)，多次與間諜組織聯(lián)系，提供了15 萬(wàn)余份資料，多次實(shí)施間諜行為，造成極其嚴(yán)重的危害后果，黃宇完全屬于“對(duì)國(guó)家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的”，判處死刑正是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)。

其次，對(duì)于實(shí)施危害國(guó)家安全犯罪的罪犯，如果確立了總體從“嚴(yán)”的總基調(diào)，在刑罰執(zhí)行過(guò)程也應(yīng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，對(duì)其減刑、假釋應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。對(duì)于危害國(guó)家安全罪的罪犯，確有執(zhí)行能力而拒不依法積極主動(dòng)繳付財(cái)產(chǎn)執(zhí)行財(cái)產(chǎn)刑或確有履行能力而不積極主動(dòng)履行附帶民事賠償責(zé)任的，在依法減刑、假釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。對(duì)于實(shí)施危害國(guó)家安全罪的累犯，減刑時(shí)也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。

再次，對(duì)于確立總體從“嚴(yán)”基調(diào)的案件，應(yīng)盡可能適用財(cái)產(chǎn)刑。我國(guó)《刑法》規(guī)定，對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。但是司法實(shí)踐中適用財(cái)產(chǎn)刑并非普遍現(xiàn)象。比如“危害國(guó)家安全罪”一章的罪名，立法上沒(méi)有強(qiáng)制性要求必須適用財(cái)產(chǎn)刑，而且部分審判人員認(rèn)為已經(jīng)判處主刑，而且往往還是實(shí)刑，沒(méi)有必要再判處附加刑。但顯而易見(jiàn)的是，不少犯罪分子實(shí)施危害國(guó)家安全犯罪，為的就是經(jīng)濟(jì)利益，比如實(shí)施間諜罪以及為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪，這兩個(gè)罪基本上就屬于一手交錢一手交貨（國(guó)家秘密、情報(bào)）的犯罪行為。對(duì)于這種貪利型犯罪的處置，單純適用自由刑仍不足以讓犯罪分子痛苦，最好能使其同時(shí)感受到經(jīng)濟(jì)利益受損的痛楚。因此，對(duì)于危害國(guó)家安全罪的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)盡可能適用113 條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)刑。適用財(cái)產(chǎn)刑，還可以剝奪犯罪分子重新犯罪的能力和條件，防止其刑滿釋放之后再次實(shí)施類似的危害國(guó)家安全的犯罪行為。

3.1.2 對(duì)部分個(gè)案確立“從寬”的總基調(diào)

《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》結(jié)合我國(guó)《刑法》規(guī)定對(duì)從“寬”作了一個(gè)總體界定，重申《刑法》第13條的出罪規(guī)定、第37 條構(gòu)成犯罪但免予刑事處罰的規(guī)定，具體到對(duì)哪些人可以適用從“寬”，以及量刑上可以考慮的各種從“寬”因素，包括自首、立功的，未成年人以及老年人犯罪的，事后積極賠償?shù)牡?，可以依法從寬處罰的應(yīng)當(dāng)依法從寬處理。這些規(guī)定也適用于侵犯國(guó)家安全犯罪的犯罪分子。

根據(jù)《刑法》第13 條規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。這是我國(guó)刑法中最重要的出罪規(guī)定之一，如果認(rèn)定情節(jié)顯著輕微，危害不大的，其行為就不構(gòu)成犯罪，無(wú)需追究刑事責(zé)任。這樣規(guī)定，有利于區(qū)分不同性質(zhì)的違法行為，分別采取刑事處罰、行政處罰和其他處理措施，最大限度化解社會(huì)矛盾，減少對(duì)立面，促進(jìn)社會(huì)和諧[6]?！缎谭ā返?7 條規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。該條規(guī)定針對(duì)的情形是已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況，但由于其犯罪情節(jié)輕微，犯罪人自身存在認(rèn)罪悔罪等表現(xiàn)不對(duì)其適用刑罰也能起到預(yù)防犯罪的目的，因而作出“定罪免刑”的處置。這兩個(gè)規(guī)定都有助于我們?cè)谒痉▽?shí)踐中貫徹“從寬”政策。

對(duì)于各類危害國(guó)家安全的犯罪，如果行為人的情節(jié)顯著輕微危害不大，則不應(yīng)作為犯罪處理；如果行為人的行為情節(jié)輕微，自身也有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，比如主動(dòng)投案自首的，可以免予刑事處罰，這一類案件應(yīng)當(dāng)確立“從寬”的總基調(diào)。2020 年發(fā)生在趙某身上的一起案件，很好地詮釋了《刑法》的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)年4 月，在大連務(wù)工的趙某在網(wǎng)上看到了一則招聘信息，聯(lián)系上招聘方葉某，葉某負(fù)責(zé)城市規(guī)劃設(shè)計(jì)，急需招聘兼職人員拍攝城市風(fēng)景照片，輔助完成設(shè)計(jì)任務(wù)。趙某被錄用后確定了日薪200 元人民幣的待遇。在葉某的遙控指揮下，趙某先后來(lái)到大連的港口、造船廠周邊拍攝照片，并記錄下沿途的地理環(huán)境；葉某也要求趙某到船廠周邊的高層公寓租住，以方便拍攝港口中停泊軍艦進(jìn)行維護(hù)的照片，任務(wù)層層加碼。

2022 年4 月中旬，趙某看到“全民國(guó)家安全教育日”宣傳教育片，其中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)勾連的案例，讓他警覺(jué)，感覺(jué)這些案例和自己的經(jīng)歷極為相似，經(jīng)過(guò)一番思想斗爭(zhēng)，趙某在家人陪同下主動(dòng)向國(guó)家安全機(jī)關(guān)自首。事后查明，葉某服務(wù)于某境外間諜情報(bào)機(jī)關(guān)。鑒于趙某主動(dòng)投案，且尚未對(duì)我國(guó)國(guó)家安全造成實(shí)質(zhì)危害，國(guó)家安全機(jī)關(guān)依法免于追究其刑事責(zé)任[7]。對(duì)受欺騙、受脅迫從事間諜活動(dòng)且能主動(dòng)徹底交代問(wèn)題、認(rèn)罪悔罪的中國(guó)公民，國(guó)家安全機(jī)關(guān)堅(jiān)持教育為主、懲治為輔的處理模式[7]。

趙某為境外間諜機(jī)構(gòu)提供國(guó)家秘密級(jí)情報(bào)，其行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但鑒于其行為尚未對(duì)我國(guó)國(guó)家安全造成實(shí)質(zhì)傷害，且趙某主動(dòng)投案自首，已有悔罪認(rèn)識(shí)，本身也是受境外間諜機(jī)構(gòu)的勾連誘騙。因此，免予刑事處罰對(duì)其自身也起到了教育警示的作用。由于免予刑事處罰同時(shí)能夠達(dá)到更好的社會(huì)效果，甚至可以起到很好的示范效應(yīng)，激勵(lì)類似行為人主動(dòng)投案自首，因此，對(duì)于此類危害國(guó)家安全犯罪采取總體從“寬”原則可以減少對(duì)抗、化解矛盾，從而達(dá)到最好的社會(huì)效果。

3.2 合理使用對(duì)向元素進(jìn)行調(diào)劑

此處的對(duì)向元素，既包括整體從“嚴(yán)”的案件中具有的“寬”的元素，也包括整體從“寬”的案件中具有的“嚴(yán)”的元素。所謂使用對(duì)向元素進(jìn)行調(diào)節(jié)，是指一旦案件確立了從“嚴(yán)”的總基調(diào)，則需要由裁判者考慮“寬以濟(jì)嚴(yán)”的可能性；一旦確立了從“寬”的總基調(diào)，則需要由裁判者考慮“嚴(yán)以濟(jì)寬”的可能性。

在總體從“嚴(yán)”的案件中，要充分發(fā)掘案件中“寬”的因素，包括各種法定、酌定的從寬量刑情節(jié)。比如自首、立功、挽回?fù)p失、是未成年人或75 周歲以上的人、是同案犯中的從犯、自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的以及主觀惡性相對(duì)較小、人身危險(xiǎn)性不大的被告人，都屬于個(gè)案中“寬”的因素。對(duì)于這些被告人，如果可以適用非監(jiān)禁刑的，盡量適用非監(jiān)禁刑，包括適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。懲罰不是目的，教育才是目的。如果通過(guò)非監(jiān)禁刑也能達(dá)到同樣的教育和改造結(jié)果，應(yīng)當(dāng)依法適用社區(qū)矯正，發(fā)動(dòng)社會(huì)力量予以教育改造，通過(guò)“寬以濟(jì)嚴(yán)”，達(dá)到更好的社會(huì)效果。2020 年判決的黃娟、李宏偉實(shí)施間諜罪案件，對(duì)從犯李宏偉的判決就體現(xiàn)了“寬以濟(jì)嚴(yán)”的效果。黃娟、李宏偉兩人自2002 年以來(lái)，將工作中接觸到的所有文件悉數(shù)拍照出賣給境外間諜人員，其中機(jī)密級(jí)文件4 份、秘密級(jí)文件10 份，共接受情報(bào)經(jīng)費(fèi)49000 美元和30 余萬(wàn)元人民幣。此外，境外間諜人員還在海外開(kāi)設(shè)銀行賬戶，向黃娟額外發(fā)放所謂“養(yǎng)老金”100 萬(wàn)元人民幣。2020 年5 月，昆明市中級(jí)人民法院以間諜罪判處黃娟有期徒刑10 年，剝奪政治權(quán)利10 年；以間諜罪判處李宏偉有期徒刑3 年，剝奪政治權(quán)利3 年。在本案中，李宏偉作為從犯，量刑上予以了從寬處理[8]，在該案“嚴(yán)”的總基調(diào)的情形下，考慮了“寬以濟(jì)嚴(yán)”的具體情節(jié)。

反之，如果案件確立了從“寬”的總基調(diào)，則要積極考慮案件中“嚴(yán)”的元素，挖掘“嚴(yán)以濟(jì)寬”的可能性。比如案件中存在與境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)實(shí)施危害國(guó)家安全罪行的，可以作為“嚴(yán)”的因素考慮。在危害國(guó)家安全類的犯罪中，司法工作人員需要考慮的是：國(guó)家安全是一種極為重要的社會(huì)法益，這種法益在個(gè)案中被侵害的程度究竟會(huì)在多大程度上左右行為人的刑事責(zé)任。法益侵害程度當(dāng)然地決定了案件的判罰程度。換言之，審判人員應(yīng)當(dāng)將危害總體國(guó)家安全的情節(jié)作為酌定量刑情節(jié)，考慮是否需要在法定刑幅度的范圍內(nèi)從重處罰。