唐 芬，曾玉蘭

西華師范大學(xué)法學(xué)院，四川 南充 637009

引言

1 我國離婚冷靜期制度的基本情況

1.1 離婚冷靜期制度的基本內(nèi)容

我國《民法典》第1 077 條第1 款規(guī)定：自婚姻登記機(jī)關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請。前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。根據(jù)該條款，夫妻協(xié)議離婚時(shí)，需要給要求離婚的當(dāng)事人30 天的時(shí)間冷靜思考是否真的需要離婚、是否真的婚姻已經(jīng)無法維持下去了，等到考慮清楚后再來決定是否離婚。也即是說，離婚登記程序與此前相比，新增了30 天的冷靜期，此即離婚冷靜期制度。

1.2 我國建立離婚冷靜期制度的現(xiàn)實(shí)背景

世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都有所謂“離婚冷靜期”的規(guī)定，只是在名稱上有所區(qū)別。如俄羅斯政府登記機(jī)關(guān)規(guī)定，辦理離婚登記的期限為自當(dāng)事人提交離婚申請之日起滿1 個(gè)月，自政府戶籍登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記之日起，婚姻關(guān)系終止；訴訟離婚需要有3 個(gè)月的離婚等待期[1]。韓國的類似制度叫作“離婚熟慮期”，自2008 年開始實(shí)施，規(guī)定在其《民法典》第836 條。根據(jù)該條款，家事法院認(rèn)為在有必要時(shí)，可以對當(dāng)事人適用1 至3 個(gè)月的時(shí)間促其冷靜；但是若有家庭暴力等無法容忍的痛苦急需離婚的事由，法院可縮短或免除上述期限[2]。英國規(guī)定了9 個(gè)月到15 個(gè)月不等的離婚反省期（也稱離婚考慮期）[3]。法國《民法典》規(guī)定了離婚考慮期。美國各州則分別規(guī)定了時(shí)間長度不一的離婚等待期來限制無過錯(cuò)離婚自由的濫用，目的是既要保障當(dāng)事人的離婚自由，又要確保不是草率離婚。例如，路易斯安那州設(shè)置了90～180 日的離婚等待期限。加拿大協(xié)議離婚也需要等待一個(gè)月才給辦理相關(guān)手續(xù)[4]。

當(dāng)前，我國《民法典》規(guī)定的離婚冷靜期僅適用于協(xié)議離婚，并不適用于訴訟離婚。協(xié)議離婚簡便省時(shí)，加之由于2003 年《婚姻登記條例》的修改，使得當(dāng)事人在民政部門辦理離婚登記的條件和審查程序進(jìn)一步簡化總體來說，我國規(guī)定離婚冷靜期的背景，就是由于近年來出現(xiàn)了離婚率居高不下、結(jié)婚率降低等問題。相關(guān)立法資料及學(xué)者的研究表明，不加限制的簡易離婚制度導(dǎo)致離婚率持續(xù)上升；協(xié)議離婚由于手續(xù)簡便導(dǎo)致其比例逐漸提高等，且協(xié)議離婚當(dāng)中包含一部分沖動型離婚。為了減少沖動離婚，降低離婚率，維護(hù)家庭穩(wěn)定，我國參考世界各國關(guān)于離婚制度的限制性規(guī)定及其實(shí)施效果，在《民法典》中規(guī)定了離婚冷靜期。

2 離婚冷靜期的憲法學(xué)問題

2.1 離婚自由是否是憲法權(quán)利

首先從憲法明文規(guī)定的法條分析?！稇椃ā返?8 條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部?！庇纱丝梢姡摓閷?shí)現(xiàn)男女實(shí)質(zhì)上的平等，條款對在婚姻當(dāng)中處于弱勢的女性的平等權(quán)給予了特別強(qiáng)調(diào)與保護(hù)，表明男女在婚姻締結(jié)與解除方面享有同等權(quán)利。《憲法》第49 條第1 款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)?！钡? 款規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童?！钡?款對婚姻提供的是一般性保護(hù)，將其與家庭保護(hù)規(guī)制在同一條款中。或者說，將二者置于同一條款予以聯(lián)結(jié)性保護(hù)，其實(shí)質(zhì)是對二者的共同性傳統(tǒng)與功能給予同等的維護(hù)，不能為了保護(hù)家庭穩(wěn)定而忽略夫妻雙方當(dāng)事人的利益[5]。第4 款“禁止破壞婚姻自由”也包括禁止國家以任何形式影響婚姻當(dāng)事人雙方自愿、自主地解除其婚姻法律關(guān)系[6]。從此角度而言，無論是在目的解釋方法還是體系解釋方法的意義上，離婚自由都屬于憲法權(quán)利。

其次，從《民法典》的相關(guān)規(guī)定來看?！睹穹ǖ洹返?041 條規(guī)定：“婚姻家庭受國家保護(hù)。實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度?！钡?042 條規(guī)定：“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為?！蓖瑫r(shí)，《民法典》開篇即表明“根據(jù)憲法，制定本法”，宣示其憲法上的合規(guī)性。因此，婚姻家庭編關(guān)于婚姻自由的規(guī)定是對憲法中婚姻自由原則的具體化，也是憲法規(guī)定在部門法中的體現(xiàn)。毫無疑問，婚姻自由包括離婚的自由，即夫妻雙方根據(jù)其意思自治一致同意解除他們的婚姻法律關(guān)系的自由。

最后，從人權(quán)角度分析?！妒澜缛藱?quán)宣言》第16 條規(guī)定：“成年男女不受種族、國籍或宗教的任何限制，有權(quán)婚嫁和成立家庭。他們在婚姻方面，在結(jié)婚期間和在解除婚約時(shí)應(yīng)有平等的權(quán)利?！盵6]我國《憲法》對公民基本權(quán)利進(jìn)行了明確規(guī)定，例如平等權(quán)、人身自由、宗教信仰自由、受教育權(quán)等等，但是未對公民基本權(quán)利進(jìn)行一一羅列。在2004 年的修憲過程中，《憲法》第23 條明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，標(biāo)志著人權(quán)條款從此入憲。這在實(shí)質(zhì)上使得公民基本權(quán)利的范圍得以擴(kuò)大，在實(shí)質(zhì)上為公民應(yīng)當(dāng)享有但是并未在憲法上明確規(guī)定的權(quán)利（例如生命權(quán)）的保護(hù)提供了憲法依據(jù)。根據(jù)我國憲法的人權(quán)條款和世界范圍內(nèi)關(guān)于人權(quán)保障的趨勢，公民的離婚自由也是受憲法保護(hù)的基本權(quán)利。

2.2 離婚冷靜期是否屬于對離婚自由的限制

當(dāng)前，根據(jù)《憲法》第49 條關(guān)于保護(hù)婚姻、家庭、兒童、母親的目的，結(jié)合我國協(xié)議離婚比例逐年升高且不乏沖動型離婚的社會背景，似有必要通過程序性障礙對離婚進(jìn)行預(yù)防和限制：但是《憲法》“禁止破壞婚姻自由”的規(guī)定確實(shí)含有禁止國家以任何形式去影響雙方當(dāng)事人根據(jù)其意思自治協(xié)議解除其婚姻關(guān)系的含義。同時(shí)，新中國成立以來我國婚姻法的一系列修改，尤其是2003 年《婚姻登記條例》的修改，其目的就是為了保證離婚自由和結(jié)婚自由屬于同等位置的權(quán)利。

《民法典》新增的程序規(guī)定實(shí)質(zhì)上使得離婚受到兩個(gè)30 天的限制，第一個(gè)30 天是通過程序障礙讓當(dāng)事人強(qiáng)行冷靜，去重新衡量婚姻對當(dāng)事人的意義，若反悔可以撤回離婚申請；若在第一個(gè)30 天內(nèi)未反悔離婚，則必須在第二個(gè)30 天內(nèi)申請發(fā)放離婚證，否則視為放棄。倘若當(dāng)事人有急事或者其他緊急情況，或者一方突然反悔等因素導(dǎo)致未能及時(shí)申請，則一切回到原點(diǎn)，必須重新申請，再次經(jīng)歷兩個(gè)30 天的限制。這在一定程度上使得當(dāng)事人的離婚變得非常復(fù)雜。

利用陀螺輸出的相關(guān)性對其零偏進(jìn)行相關(guān)抵消，可得修正后的奇時(shí)隙(實(shí)線)輸出如圖7所示，不僅修正了零偏，其零偏穩(wěn)定性從0.008°/h改善至0.002°/h.由于奇偶時(shí)隙之間具有相關(guān)性，所以利用相關(guān)抵消對偶時(shí)隙的零偏進(jìn)行處理可以得到同樣的效果.

自由即當(dāng)事人有選擇做某事或者不做某事的權(quán)利，選擇何時(shí)做如何做的權(quán)利。教義學(xué)意義上的婚姻自由意指自然人在締結(jié)婚姻和解除婚姻關(guān)系方面的自由，保障的是當(dāng)事人依其自主意愿安排個(gè)人私生活不受外力干預(yù)的空間[7]。因此，公權(quán)力介入私人領(lǐng)域的婚姻家庭當(dāng)中，確有過度干涉的嫌疑。從學(xué)界來看，對《民法典》確立離婚冷靜期制度持反對態(tài)度的一方，大多基于離婚自由、意思自治、私人領(lǐng)域等，認(rèn)為法律對離婚的規(guī)制應(yīng)當(dāng)是“低限制”或者“非限制”的，以此保障其歸屬于私人領(lǐng)域。而對離婚冷靜期制度持支持態(tài)度的一方，大多是關(guān)注婚姻的社會公共屬性，側(cè)重于公共利益的保護(hù)，認(rèn)為對離婚自由予以限制，可以解決離婚率上升及其帶來的負(fù)面影響[8]。但是從上述比較中可以發(fā)現(xiàn)，這兩種似乎截然相反的觀點(diǎn)，在一定程度上都承認(rèn)了離婚冷靜期制度的規(guī)定是對離婚自由的限制[8]。而從法條方面來看，除《憲法》和《民法典》所規(guī)定的保護(hù)婚姻自由、不得干涉婚姻自由外，《婦女權(quán)益保障法》第61 條規(guī)定：“國家保護(hù)婦女的婚姻自主權(quán)。禁止干涉婦女的結(jié)婚、離婚自由?！边@明確表明了不得干涉離婚自由，而離婚冷靜期制度實(shí)踐中在極端情況下極有可能使得離婚變得非常困難甚至難以實(shí)現(xiàn)，毫無疑問是對離婚自由的限制，甚至是違背。

3 離婚冷靜期制度的比例原則檢驗(yàn)

3.1 比例原則的基本內(nèi)涵

比例原則起源于德國警察法，其思想淵源與公平正義一脈相承，強(qiáng)調(diào)在社會生活中呈現(xiàn)出一種平衡的理性狀態(tài)。比例原則的根本價(jià)值目標(biāo)和宗旨在于保護(hù)基本權(quán)利[9]，其內(nèi)容包含適當(dāng)性、必要性、均衡性三個(gè)方面。柏拉圖認(rèn)為，對一切人的不加區(qū)別的“平等”就等于不平等；所以，最好的平等是“合乎比例的不平等”[10]。亞里士多德認(rèn)為，分配的公正在于合比例性，反之則為不公。圣托馬斯·阿奎那認(rèn)為，評價(jià)法律正義與否的標(biāo)準(zhǔn)就是合比例性，這需要從三個(gè)方面考慮：一是目的是否基于公共利益保護(hù)，二是權(quán)力上是否超越立法權(quán)限，三是形式上是否因公共利益加重了公民負(fù)擔(dān)[11]。例如，瑞士《憲法》第36 條第3 款規(guī)定：“對基本權(quán)利的限制必須與其目的成比例?！盵12]

早期“國別式繼受模式”以及引鑒德國法背景的比例原則又在各自國別和區(qū)域進(jìn)行本土化塑造，形成了當(dāng)下全球化模式中的比例原則發(fā)展[13]。在我國，通過目的解釋可將《憲法》第33 條解釋為比例原則的中國規(guī)范基礎(chǔ)[14]。該條款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！北壤瓌t內(nèi)容包含三方面，且其內(nèi)容和適用順序是循序漸進(jìn)的，共同構(gòu)成了比例原則的平衡性要求，有學(xué)者稱其為“三階（三要素）論”。在運(yùn)用比例原則時(shí)，適當(dāng)性原則檢驗(yàn)是第一步，用于判斷手段與目的之間有無幫助促進(jìn)關(guān)系；若有助于目的實(shí)現(xiàn)，則進(jìn)入第二個(gè)原則，即必要性原則檢驗(yàn)，判斷該手段造成的損害是否是最小的；若滿足第二個(gè)原則，最后進(jìn)行均衡性檢驗(yàn)，判斷該手段所造成的損益是否處于均衡狀態(tài)。通過對這三個(gè)子原則進(jìn)行漸入式分析，最終判斷某手段是否符合比例原則的要求[15]。

在社會管理活動中，公權(quán)力機(jī)關(guān)屬于管理方，其執(zhí)法行為通常由國家暴力予以保障實(shí)現(xiàn)，處于較為強(qiáng)勢的位置；公民作為被管理方，處于弱勢地位。比例原則的任務(wù)是在公權(quán)力機(jī)關(guān)基于保護(hù)公共利益的目的而對公民基本權(quán)利進(jìn)行限制時(shí)，對其范圍和手段進(jìn)行限制和界定，使得國家權(quán)力與公民權(quán)利之間保持一種平衡狀態(tài)。被認(rèn)定違憲的法律究其原因，絕大部分是因?yàn)槠淝趾α斯窕緳?quán)利，而在判斷是否侵害公民基本權(quán)利時(shí)，絕大多數(shù)學(xué)者均贊同在實(shí)質(zhì)審查環(huán)節(jié)通過比例原則進(jìn)行分析[16]。受“父權(quán)制”和“道德義務(wù)論”的影響，婦女在婚姻當(dāng)中面臨更多潛在的婚姻成本，這些無形的付出具有社會屬性，所以有公權(quán)力對其加以限制的可能性。通過程序障礙“冷靜期”對其離婚自由進(jìn)行限制時(shí)，面臨的是婚姻當(dāng)中個(gè)人利益和公共利益的沖突。究其實(shí)質(zhì)，對于婚姻之私人性與公共性問題的回應(yīng)，事實(shí)上是公權(quán)力方對屬于私法領(lǐng)域的婚姻制度能否干預(yù)，以及倘若能夠干預(yù)其能干預(yù)到何種程度的問題[17]。因此對于離婚冷靜期的合憲性審查可以根據(jù)比例原則進(jìn)行分析。

3.2 離婚冷靜期制度的目的正當(dāng)性

目的正當(dāng)是比例原則適用的前提。立法機(jī)關(guān)設(shè)立任何一項(xiàng)制度都是有其目的的，要對離婚冷靜期制度進(jìn)行比例原則的檢驗(yàn)，首先要對冷靜期進(jìn)行立法目的分析，這是進(jìn)行比例原則分析的前提條件。任何可能構(gòu)成對公民基本權(quán)利限制的措施，其目的都必須符合憲法上的目的，且是為了實(shí)現(xiàn)更重大的利益。根據(jù)比例原則的憲法依據(jù)，即《憲法》第33條的人權(quán)條款，保障人權(quán)、維護(hù)人民利益是憲法的目的，也是一切法治的終極目標(biāo)?！睹穹ǖ洹纷鳛橄挛环?、權(quán)利法，其規(guī)定的離婚冷靜期必須以其為終極目的，否則不具有正當(dāng)性。在對公民基本權(quán)利進(jìn)行限制的時(shí)候，通常會涉及到權(quán)利、價(jià)值等之間的沖突，因此須結(jié)合兩個(gè)原則進(jìn)行判斷。一是同一位階的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)所涉及到的價(jià)值位階原則，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值，例如生命權(quán)優(yōu)于財(cái)產(chǎn)權(quán)、疫情管控期間的公共秩序優(yōu)于個(gè)人的自由；二是個(gè)案中的比例原則，其面臨的是同一位階之間的價(jià)值沖突，這就需要結(jié)合具體情況進(jìn)行具體分析，綜合各方面的情況進(jìn)行權(quán)衡。

根據(jù)相關(guān)立法資料，離婚冷靜期制度的直接目的是限制沖動離婚，維護(hù)家庭、社會的穩(wěn)定，究其本質(zhì)也是為了保障人權(quán)價(jià)值，同時(shí)降低一直以來居高不下的離婚率。從離婚冷靜期制度實(shí)施以來的數(shù)據(jù)來看，協(xié)議離婚的比例確有降低，在限制沖動離婚方面也取得了較好效果，也沒有相關(guān)證據(jù)表明有立法者或者相關(guān)部門從中獲取不正當(dāng)利益，即實(shí)施的目的和效果與其宣稱的目的具有一致性，符合保障人民利益的目的。同時(shí)，離婚冷靜期沖突的本質(zhì)是婚姻當(dāng)中私人性和公共性之間的沖突。由于中國傳統(tǒng)背景的影響，婚姻不僅具有私人性質(zhì)，更具有社會屬性，當(dāng)婚姻的穩(wěn)定程度影響到社會的穩(wěn)定性的時(shí)候，必然會對社會產(chǎn)生不利影響，立法者采取相關(guān)手段對婚姻進(jìn)行限制，符合價(jià)值位階原則的規(guī)定。從此角度而言，其目的具有正當(dāng)性。

3.3 離婚冷靜期制度的適當(dāng)性

適當(dāng)性原則也叫手段適當(dāng)原則，即手段為達(dá)目的之必需，國家權(quán)力對公民權(quán)利的限制必須是為了實(shí)現(xiàn)目的的必需手段，倘若不是則應(yīng)該禁止采用。適當(dāng)性原則以人權(quán)實(shí)現(xiàn)為權(quán)力運(yùn)行的終極目標(biāo)；必要性用于驗(yàn)證預(yù)設(shè)措施能否實(shí)現(xiàn)目的，因此適當(dāng)性檢驗(yàn)須在必要性檢驗(yàn)之前，平衡性原則的適用順序的理解則需要其價(jià)值平衡理念[18]。這是比例原則第一個(gè)分析步驟，其功能主要在于手段的合目的性判斷。而對于其目的，通常而言有兩種理解方式：一是較為嚴(yán)格的理解，即該目的必須是憲法明文規(guī)定的；二是較為寬松的理解，即其不是憲法明文禁止的目的[19]。以德國為例，其憲法法院采取第二種理解方式，即只要憲法未明文禁止該目的，都將被認(rèn)為是合法的目的。采取較為寬松的理解方式，究其原因，是適當(dāng)性分析的重點(diǎn)并不是檢驗(yàn)?zāi)康谋旧淼恼?dāng)性，相應(yīng)的對手段的選擇也采取了較為寬松的看法，有助于目的的實(shí)現(xiàn)即可[19]。也即目光要在“目的”和“手段”之間反復(fù)流轉(zhuǎn)，只有當(dāng)“手段”為達(dá)“目的”所必需，才符合標(biāo)準(zhǔn)。但是這并不要求完全實(shí)現(xiàn)目的，也不要求其是實(shí)現(xiàn)目的的唯一手段，只要手段和目的之間保持一種因果關(guān)系即可，“手段”是因，“目的”是果，倘若二者之間沒有這樣的促進(jìn)關(guān)系，則不具備適當(dāng)性。適當(dāng)性原則是一種實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，它要求限制性法律所運(yùn)用的措施能夠促進(jìn)或?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)目的，因此，不公平的或?qū)嗟拇胧┍举|(zhì)上是不相干的[20]。

離婚冷靜期通過設(shè)置30 天冷靜期的程序障礙“手段”來迫使當(dāng)事人冷靜思考是否需要離婚。在訴訟離婚當(dāng)中，由于調(diào)解前置，其能較好地避免沖動離婚。但是在協(xié)議離婚當(dāng)中，由于當(dāng)事人享有完全的意思自治，雙方達(dá)成一致即可，缺乏限制，極容易沖動離婚；而民政部門僅能對當(dāng)事人進(jìn)行形式上的審查，無法查明感情狀況，沒有辦法區(qū)分是不是沖動離婚。根據(jù)離婚冷靜期適用后的相關(guān)數(shù)據(jù)表明，該制度的實(shí)行確實(shí)能夠精準(zhǔn)限制沖動型離婚，避免悲劇的發(fā)生。前述已經(jīng)談到離婚冷靜期的目的具有合法性，此時(shí)冷靜期在程序上加以限制，確為防止沖動離婚的“正當(dāng)性目的”的必要手段，二者具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，并非所謂的專斷性制度，因此滿足適當(dāng)性的要求。

3.4 離婚冷靜期制度的必要性分析

在滿足適當(dāng)性原則之后，則需要進(jìn)行必要性原則分析。必要性原則也叫限制最小化原則?，F(xiàn)代社會法治觀基本是權(quán)利本位，其與德治社會不同，即公民享有權(quán)利在前、履行義務(wù)在后，因而公權(quán)力進(jìn)入私權(quán)利領(lǐng)域，應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)“憲法和法律”，采取對權(quán)利損害最小的手段[21]。必要性分析是比例原則的第二個(gè)分析過程，即在眾多可達(dá)目的的途徑中，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)該選擇對公民傷害最小的途徑，以避免對公民權(quán)利造成過度傷害。倘若有多條途徑可以實(shí)現(xiàn)目的，應(yīng)選擇對公民、法人或者其他社會組織最有利的途徑，不能過分侵犯公民的權(quán)利，也不能故意選擇對公民傷害較大的途徑。例如，對煙草進(jìn)行限制有利于身體健康，且全面禁止煙草的生產(chǎn)和銷售的手段也確能實(shí)現(xiàn)該目的。但這樣的手段一定是違憲的，因?yàn)橛衅渌麑ιa(chǎn)者和銷售者權(quán)益侵害更小的手段可使用，例如強(qiáng)制印刷“吸煙有害身體健康”的標(biāo)識與提高征稅。因此，與適當(dāng)性原則類似，必要性的關(guān)注點(diǎn)是手段，而非目的[19]。該原則有一個(gè)適用的前提，即有多種手段可以實(shí)現(xiàn)該目的，倘若只有唯一手段可實(shí)現(xiàn)該目的，則無所謂適用必要性原則；也即，適用必要性原則包括兩個(gè)要素：一是有著兩個(gè)以上的可實(shí)現(xiàn)該目的的限制性措施；二是在現(xiàn)存可選擇的措施當(dāng)中應(yīng)選擇對公民基本權(quán)利限制最小、損害最少的措施[20]。例如我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》第11 條第1款規(guī)定：“有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施。”[22]

在婚姻制度當(dāng)中，由于協(xié)議離婚在程序、時(shí)間、精力等方面的花費(fèi)是最小的，因而絕大多數(shù)雙方都有離婚意愿的夫妻在財(cái)產(chǎn)、子女等各事項(xiàng)上達(dá)成一致后，都會選擇協(xié)議離婚。僅從沖動離婚的當(dāng)事人角度而言，離婚冷靜期在區(qū)分沖動離婚上確有較大優(yōu)勢?，F(xiàn)實(shí)中，也許還有其他的手段對沖動離婚加以區(qū)分，例如民政部門、社區(qū)等機(jī)構(gòu)對需要離婚的當(dāng)事人進(jìn)行溝通交流，確保不是沖動離婚后則發(fā)放離婚證，但毫無疑問這會增加民政部門等機(jī)構(gòu)的工作量，且人性復(fù)雜多變，關(guān)于什么是沖動離婚，其標(biāo)準(zhǔn)也并不好把握。但是，從另一角度而言，離婚冷靜期制度通過30 天冷靜期的程序“拖延”，強(qiáng)行要求所有當(dāng)事人冷靜，由當(dāng)事人自行考慮感情問題。倘若是一時(shí)沖動，則撤回離婚申請，反之繼續(xù)申請發(fā)放離婚證。通過以上分析，可以發(fā)現(xiàn)離婚冷靜期制度在此角度而言符合必要性原則的要求。

3.5 離婚冷靜期的均衡性

均衡性又叫狹義比例原則，即公權(quán)力在對公民基本權(quán)利進(jìn)行限制時(shí)，其所欲達(dá)到的目的、實(shí)現(xiàn)的利益必須和其對公民基本權(quán)利的傷害相均衡，合乎一定比例，不能為了保護(hù)較小的利益而對公民基本權(quán)利造成較大的傷害。在符合適當(dāng)性和必要性后，需要進(jìn)行比例原則最后一個(gè)分析流程，確保收益和損害不能嚴(yán)重失衡。例如在緊急避險(xiǎn)制度當(dāng)中，其所造成的損害就不能超過其收益。

現(xiàn)實(shí)中，沖動型協(xié)議離婚畢竟只是少數(shù)，絕大多數(shù)成年人是在經(jīng)歷痛苦和深思熟慮后才選擇離婚。但30 天的限制期是對所有人加以限制，這會加深和延長當(dāng)事人在婚姻中感受到的痛苦和不幸福。大多數(shù)人選擇協(xié)議離婚而非訴訟離婚就是因?yàn)槠浞奖?、省時(shí)，而此設(shè)置冷靜期制度，申請時(shí)需要冷靜30天，期滿后未反悔必須在30 天內(nèi)申請離婚證，否則視為放棄，實(shí)際上是兩個(gè)30 天的限制。這使得協(xié)議離婚喪失了部分優(yōu)勢，會加重訴訟離婚的比率，給司法工作人員加重負(fù)擔(dān)，明顯不符合狹義比例原則的要求。尤其需要注意的是，當(dāng)夫妻雙方處于離婚冷靜期內(nèi)，其婚姻關(guān)系仍然存在，夫妻雙方理論上的同居義務(wù)仍然存在，但是此時(shí)的同居義務(wù)實(shí)質(zhì)上應(yīng)該相對弱化，甚至在特定情況下應(yīng)該消失[23]。由此帶來的問題是在很大程度上會成為婚內(nèi)強(qiáng)奸非犯罪化的抗辯事由。此外，對于真正需要離婚的當(dāng)事人，當(dāng)滿足第一個(gè)30 天后，由于一些特殊情況未能在第二個(gè)30 天內(nèi)申請發(fā)放離婚證時(shí)，其離婚程序又回到原點(diǎn)，非常不利于其利益保障。從維護(hù)社會穩(wěn)定、降低離婚率的角度來看，通常來說，可以損害小部分人的利益來維護(hù)絕大多數(shù)人的公共利益，這是符合狹義比例原則的。但是這種情況有一個(gè)前提，即所維護(hù)的公共利益是可以實(shí)現(xiàn)的。離婚冷靜期僅僅能夠區(qū)別出沖動離婚，對于導(dǎo)致離婚率居高不下的社會因素并未有所改變。例如，女性獨(dú)立意識和經(jīng)濟(jì)能力的增強(qiáng)、“家本位”向“個(gè)人本位”的轉(zhuǎn)變、生存需求向情感需求的轉(zhuǎn)變等社會因素才是導(dǎo)致離婚率居高不下的根本原因，對于這些因素，離婚冷靜期是無法識別的。因此，僅通過“一刀切”的離婚冷靜期制度去降低離婚率、維護(hù)社會穩(wěn)定是不現(xiàn)實(shí)的。換言之，以少數(shù)人的利益損害絕大多數(shù)人的利益并不符合必要性原則，同樣少數(shù)人的利益也保證不了公共利益的穩(wěn)定。在現(xiàn)代法治社會當(dāng)中，更多的是倡導(dǎo)權(quán)利本位，并非唯公共利益至上。從這個(gè)角度而言，該制度不符合狹義比例原則。

綜上所述，盡管防止沖動離婚和公共利益都很重要，也很緊迫，但是在權(quán)利本位的法治社會當(dāng)中，權(quán)力只能對權(quán)利進(jìn)行合比例性的限制。由于自由本就蘊(yùn)含于權(quán)力與權(quán)利當(dāng)中，選擇空間與幅度必然包含其中，比例原則的重要價(jià)值就在于為該空間及幅度之內(nèi)的權(quán)力與權(quán)利運(yùn)行提供尺度[12]。通過以比例原則對離婚冷靜期制度進(jìn)行的分析，可以發(fā)現(xiàn)，其并不滿足三個(gè)方面的內(nèi)容，即不符合比例原則的要求。

4 結(jié)語

綜上所述，離婚冷靜期制度在限制沖動離婚上似乎效果不錯(cuò)，避免了不少悲劇家庭的發(fā)生。從這個(gè)角度而言，《民法典》實(shí)現(xiàn)了憲法所規(guī)定的保護(hù)婚姻、家庭、孩子的目的。然而，影響離婚率的因素是多樣的，例如干預(yù)性政策所產(chǎn)生的效果[24]。從國外實(shí)施的效果和經(jīng)驗(yàn)來看，冷靜期無論長短，對離婚率或多或少都有一定的影響。但是不可忽略的是，在協(xié)議離婚比例下降的同時(shí)，訴訟離婚的比例卻在上升，明顯加重了司法工作人員的負(fù)擔(dān)。同時(shí)，由于離婚障礙的設(shè)置可能會讓人產(chǎn)生結(jié)婚容易離婚難的錯(cuò)覺，導(dǎo)致結(jié)婚時(shí)更加理性，從另一方面使得結(jié)婚率降低。

作為對限制公民權(quán)利的國家權(quán)力的再限制，比例原則的邏輯起點(diǎn)是人權(quán)保障，核心功能是裁量治理，其在立法中的適用有助于權(quán)衡立法主體是否選擇了最佳的規(guī)制手段或措施，借此達(dá)至良法善治之目的[25]。以比例原則分析離婚冷靜期制度可以發(fā)現(xiàn)，由于“一刀切”的立法模式缺乏彈性，導(dǎo)致該制度合憲性基礎(chǔ)略有欠缺。法律有其穩(wěn)定性，而社會是動態(tài)的，無論多么優(yōu)秀的立法者也不可能預(yù)見到法律頒布后可能面臨的所有問題，因此有漏洞在所難免，當(dāng)務(wù)之急是完善該制度，使其符合憲法目的。筆者認(rèn)為，可以由全國人大常委會發(fā)布立法解釋對其進(jìn)行完善，或者完善與該制度相關(guān)的其他制度的銜接水平和配套機(jī)制。例如和訴訟離婚制度相銜接，若在第一個(gè)30 天內(nèi)未反悔的當(dāng)事人由于其他不可抗力等原因?qū)е缕湮茨茉诘诙€(gè)30 天內(nèi)及時(shí)申請發(fā)放離婚證，可以提起離婚訴訟。由于其此時(shí)已經(jīng)經(jīng)過“冷靜期”的慎重思考，可以不必再受調(diào)解前置的限制而直接進(jìn)入到審判程序當(dāng)中?？傊ㄟ^各種途徑完善離婚冷靜期制度，準(zhǔn)確識別提出離婚申請的當(dāng)事人的真實(shí)訴求，實(shí)現(xiàn)立法目的，保障公民權(quán)利，使其符合比例原則的要求，從而讓《民法典》充分發(fā)揮其權(quán)利保護(hù)作用，維護(hù)憲法權(quán)威。