何煥鋒

(曲阜師范大學(xué) 法學(xué)院,山東 日照 276826)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一千二百五十四條在原《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了完善,該條第二款規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人未采取必要的安全保障措施的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。《民法典》如此規(guī)定,“一方面,建筑物管理機(jī)構(gòu)具有較強(qiáng)的管理能力和賠償能力,理應(yīng)負(fù)有更高的注意保障義務(wù);另一方面,建筑物管理機(jī)構(gòu)從建筑物本身取得收益,讓其承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任符合利益均衡理念?！盵1]由于立法的抽象性、概括性,建筑物管理人的范圍、安全保障義務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容、未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任與可能加害的建筑物使用人的補(bǔ)償責(zé)任的關(guān)系等問題都不明確,需要進(jìn)行解釋才能準(zhǔn)確適用。為此,筆者基于法教義學(xué)對建筑物管理人未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行分析,以期能夠促進(jìn)《民法典》的實(shí)施,減少高空拋物行為的發(fā)生。

一、建筑物管理人未履行安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任的立法演進(jìn)

在高層區(qū)分所有建筑物拋物、墜物致害(以下簡稱為高空拋物致害)案件中,因找不到具體侵權(quán)人,受害人除了向可能加害的建筑物使用人尋求賠償/補(bǔ)償外,還將目光轉(zhuǎn)向物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人。首次將物業(yè)服務(wù)企業(yè)訴諸法院的是“深圳玻璃案”。2006年5月,某小學(xué)生走在深圳好來居大廈人行道時(shí)被一塊從高空墜落的玻璃砸傷頭部經(jīng)搶救無效死亡,因無法確認(rèn)侵權(quán)人,其父母將物業(yè)公司及73名業(yè)主一并訴諸法院。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為,事故發(fā)生的一個(gè)多小時(shí)前,已經(jīng)在該區(qū)域附近出現(xiàn)了一次高空墜物事件。物業(yè)公司未能盡職履行物業(yè)管理人的職責(zé),對原告的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。二審法院認(rèn)為,致害玻璃不屬于大樓外墻玻璃幕墻的組成部分,不屬于物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)管理的公共區(qū)域范疇,于是改判物業(yè)公司不承擔(dān)責(zé)任。[2]此案經(jīng)媒體報(bào)道后,物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任引發(fā)熱議,人們看法不一,但物業(yè)服務(wù)行業(yè)普遍持反對態(tài)度。他們認(rèn)為:“在建筑物拋物或墜物的案件中,物業(yè)服務(wù)企業(yè)不是民法通則意義上的管理者,在沒有確定侵害人的前提下,賠償主體應(yīng)是建筑物的所有人或使用人,而不是物業(yè)服務(wù)企業(yè)?！盵3]在《侵權(quán)責(zé)任法》的制定過程中,雖有學(xué)者建議將物業(yè)服務(wù)企業(yè)納入高空拋物致害的責(zé)任主體,但因爭議較大,最終通過的2009年《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有采納,只是規(guī)定由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。

《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后,司法實(shí)踐中仍然不時(shí)出現(xiàn)受害人將物業(yè)服務(wù)企業(yè)訴諸法院的情形。但因缺乏法律的明確規(guī)定,人民法院的裁判并不統(tǒng)一?！岸嗖糠址ㄔ号袥Q物業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任,僅有極少部分判決物業(yè)不承擔(dān)責(zé)任?！盵4]理論上物業(yè)服務(wù)企業(yè)在高空拋物致害案件中是否負(fù)有安全保障義務(wù),學(xué)者認(rèn)識不一。支持者認(rèn)為,在高空拋物致害案件中,物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反了安全保障義務(wù),具有過錯(cuò),應(yīng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的責(zé)任有利于督促其采取必要的防范措施來預(yù)防損害的發(fā)生,可減少可能加害的業(yè)主承擔(dān)的責(zé)任范圍。[5]反對者認(rèn)為:“物業(yè)公司的管理對象主要是建筑物的共有部分,對于建筑物的專有部分不具有實(shí)際的管理權(quán),對于業(yè)主的個(gè)人行為更是缺乏管理權(quán)。在物業(yè)管理企業(yè)對建筑物中的絕大部分都缺乏實(shí)際管理權(quán)限的情況下,要求其承擔(dān)因其無法控制的風(fēng)險(xiǎn)而帶來的責(zé)任,有失公允?！盵6]

2019年8月提交全國人大常委會(huì)審議的《民法典侵權(quán)責(zé)任編(草案)》三審稿對《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條進(jìn)行了修改,其中之一就是增加規(guī)定:“建筑物的管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施;未采取必要措施的,依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?019年11月14日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》第十二條規(guī)定,建筑物及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落致使他人損害時(shí),物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。司法解釋的規(guī)定顯然是采納了支持者的觀點(diǎn),也直接影響到《民法典》的編纂。2020年5月28日,最終通過的《民法典》第一千二百五十四條第二款在《民法典侵權(quán)責(zé)任編(草案)》三審稿的基礎(chǔ)上對建筑物管理人的安全保障義務(wù)進(jìn)行了完善,形成了現(xiàn)行規(guī)定。

二、建筑物管理人的界定

就文義解釋而言,建筑物管理人是指對建筑物負(fù)有維護(hù)、管理職責(zé)的人?！睹穹ǖ淝謾?quán)責(zé)任編(草案)》三審稿使用了“建筑物管理人”一詞,立法機(jī)關(guān)審議時(shí),“有的意見認(rèn)為,實(shí)踐中建筑物管理人主要是物業(yè)服務(wù)企業(yè)。為了明確責(zé)任主體,以便于實(shí)務(wù)操作,也在價(jià)值導(dǎo)向上引導(dǎo)和規(guī)范物業(yè)服務(wù)企業(yè)主體更加注重采取安全保障措施,以更有利于發(fā)現(xiàn)直接侵權(quán)人,建議明確列舉出物業(yè)服務(wù)企業(yè)?！盵7]最終通過的《民法典》第一千二百五十四條使用了“物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人”。對于建筑物管理人包括物業(yè)服務(wù)企業(yè),沒有人存在異議,關(guān)鍵在于“等建筑物管理人”中的“等”字如何理解。學(xué)者認(rèn)為:“建筑物管理人在解釋中只能限制性地解釋為類似于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的主體,并不包括建筑物的所有權(quán)人?！盵8]相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為:“所謂建筑物的管理人是指對于建筑物負(fù)有維護(hù)管理職責(zé)的民事主體,最典型的就是物業(yè)服務(wù)企業(yè)。此外,一些建筑物的所有權(quán)人自行負(fù)責(zé)建筑物管理維護(hù),則該所有權(quán)人就是建筑物的管理人。”[9]

結(jié)合文義解釋和目的解釋,“物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人”中的“等”字應(yīng)該理解為列舉未盡。也就是說,《民法典》用“典型列舉+兜底”的方式規(guī)定了建筑物管理人,一方面通過示例性規(guī)定,突出強(qiáng)調(diào)了建筑物管理人主要指物業(yè)服務(wù)企業(yè),因?yàn)槲飿I(yè)服務(wù)企業(yè)是專業(yè)的管理人,實(shí)踐中絕大部分小區(qū)都是聘請了物業(yè)服務(wù)企業(yè)對建筑物及其附屬設(shè)施進(jìn)行管理;另一方面用“等”保持開放性、包容性,意味著在物業(yè)服務(wù)企業(yè)之外,還存在其他建筑物管理人。按照通行的理解,“等”所涵蓋的范圍應(yīng)與“等”字前列舉的內(nèi)容保持基本一致。故此,“等建筑物管理人”應(yīng)屬于與物業(yè)服務(wù)企業(yè)相類似的具有管理職責(zé)的建筑物管理人,不應(yīng)包括建筑物所有權(quán)人。比如我國有些位于單位大院的小區(qū)由單位安排后勤人員進(jìn)行管理,單位雖然不屬于物業(yè)服務(wù)企業(yè),但卻行使著物業(yè)服務(wù)的職責(zé),應(yīng)該屬于“等建筑物管理人”。再者,從體系解釋來講,《民法典》第一千二百五十二條、一千二百五十三條規(guī)定建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌、脫落及其擱置物、懸掛物墜落致人損害的責(zé)任主體為所有人、管理人或使用人,管理人與所有人相并列表明管理人不包括所有人。在同一部法律中,基于體系化的要求,概念、術(shù)語應(yīng)保持一致,故此,建筑物管理人應(yīng)該不包括建筑物所有人。

不過,如果建筑物管理人不包括建筑物所有權(quán)人的話,一方面,有可能會(huì)助長業(yè)主不聘請物業(yè)服務(wù)企業(yè),或者為節(jié)約物業(yè)費(fèi)用而在物業(yè)服務(wù)合同里不包括安全保障義務(wù)的情形,反倒不利于預(yù)防高空拋墜物致害現(xiàn)象的發(fā)生,致使立法目的落空。另一方面,實(shí)踐中有些老舊小區(qū)沒有聘請物業(yè)服務(wù)企業(yè),如果不包括建筑物所有人的話,也不能實(shí)現(xiàn)立法目的。因此,《民法典》第一千二百五十四條第二款對負(fù)有安全保障義務(wù)主體的規(guī)定有疏漏之處,可以采取目的性擴(kuò)張的解釋方法以確定建筑物管理人。根據(jù)《民法典》第二百八十四條規(guī)定,業(yè)主有權(quán)自行管理建筑物及其附屬設(shè)施,換句話說,建筑物所有人本身就具有管理建筑物及其附屬設(shè)施的義務(wù)。只不過現(xiàn)代社會(huì)出現(xiàn)的區(qū)分所有建筑物,單個(gè)業(yè)主無法管理公共區(qū)域,于是物業(yè)服務(wù)出現(xiàn)。業(yè)主委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)對小區(qū)進(jìn)行管理,物業(yè)服務(wù)企業(yè)是依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同在物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi),為業(yè)主提供建筑物及其附屬設(shè)施的維修保養(yǎng)、環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的管理維護(hù)等服務(wù)的企業(yè)。因此,建筑物所有人的管理義務(wù)被業(yè)主委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)負(fù)責(zé)。如果建筑物所有人沒有委托物業(yè)管理者,或者委托時(shí)排除物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù),則意味著其仍應(yīng)負(fù)責(zé)小區(qū)的安全保障義務(wù)。當(dāng)遇到?jīng)]有物業(yè)管理的高層建筑物發(fā)生高空拋物侵權(quán)時(shí),就應(yīng)該由高層建筑物的區(qū)分所有人即業(yè)主基于建筑物的所有權(quán),承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。此時(shí),建筑物所有人就是建筑物管理人。如此,一則避免出現(xiàn)防范高空拋物行為的真空,二則可以減輕可能加害的建筑物使用人的補(bǔ)償責(zé)任,有利于救濟(jì)受害人。當(dāng)然,例外情形下擴(kuò)張的建筑物管理人可能會(huì)與可能加害的建筑物使用人存在一定的重疊,重合者既應(yīng)承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任,又有可能承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任,其責(zé)任可能有所加重,好像有失公平。

三、建筑物管理人安全保障義務(wù)的來源

(一)約定義務(wù)

物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人之所以為業(yè)主提供服務(wù),是因?yàn)槠渑c業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)簽訂了物業(yè)服務(wù)合同。業(yè)主將其管理小區(qū)的職責(zé)委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同負(fù)有管理物業(yè)、維護(hù)小區(qū)秩序的義務(wù),承擔(dān)安全保障義務(wù)責(zé)任。如未盡到安全保障義務(wù),導(dǎo)致他人人身、財(cái)產(chǎn)受到損害的,應(yīng)該承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。不過,物業(yè)服務(wù)合同對安全保障義務(wù)的約定,不能低于法律的有關(guān)規(guī)定。如果約定過低,則物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)依據(jù)法定義務(wù)承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的責(zé)任。當(dāng)然,如果物業(yè)服務(wù)合同對安全保障義務(wù)的約定高于法律的有關(guān)規(guī)定,則按照約定標(biāo)準(zhǔn)確定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。

(二)法定義務(wù)

物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人一旦接受業(yè)主委托,負(fù)責(zé)小區(qū)的安全,除應(yīng)履行物業(yè)服務(wù)合同的約定義務(wù)外,還應(yīng)受到法律的約束,負(fù)有法定的義務(wù)。《物業(yè)管理?xiàng)l例》第四十七條規(guī)定:“物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作。發(fā)生安全事故時(shí),物業(yè)服務(wù)企業(yè)在采取應(yīng)急措施的同時(shí),應(yīng)當(dāng)及時(shí)向有關(guān)行政管理部門報(bào)告,協(xié)助做好救助工作?！币虼?法律、法規(guī)、規(guī)章、行業(yè)規(guī)范等規(guī)范性法律文件對物業(yè)服務(wù)行為的強(qiáng)制性規(guī)定或強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),構(gòu)成了物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人法定的安全保障義務(wù)。故對發(fā)生在物業(yè)小區(qū)的高空拋物、墜物現(xiàn)象,物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人負(fù)有預(yù)防、制止、協(xié)助、采取應(yīng)急措施、及時(shí)報(bào)告、協(xié)助救助等法定義務(wù)。

雖然建筑物管理人的安全保障義務(wù)源于法定義務(wù)或約定義務(wù),但《民法典》將違反安全保障義務(wù)的責(zé)任規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任,意味著建筑物管理人的安全保障義務(wù)本質(zhì)上屬于法定義務(wù),故建筑物管理人未盡到安全保障義務(wù)承擔(dān)的法律責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任而不是違約責(zé)任。另外,如果建筑物所有權(quán)人被認(rèn)定為建筑物管理人時(shí),其安全保障義務(wù)源于法定義務(wù)?！袄?損之所歸?！苯ㄖ锼袡?quán)人享受其建筑物帶來的利益,自然承擔(dān)建筑物帶來的風(fēng)險(xiǎn),應(yīng)該對建筑物進(jìn)行管理,防止發(fā)生致人損害現(xiàn)象的發(fā)生。

四、建筑物管理人安全保障義務(wù)的內(nèi)容

《民法典》第一千二百五十四條第二款規(guī)定物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要措施防止前款規(guī)定情形發(fā)生,這一規(guī)定直接關(guān)系到建筑物管理人在高空拋物致害案件中安全保障義務(wù)的內(nèi)容。

首先,“防止前款規(guī)定情形發(fā)生”意味著安全保障義務(wù)的目的之所在?！扒翱钜?guī)定”即第一千二百五十四條第一款的規(guī)定,該款規(guī)定了四種情形:(1)禁止從建筑物中拋擲物品;(2)從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的,由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;(3)經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的,由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。(4)可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償后,有權(quán)向侵權(quán)人追償。從第一千二百五十四條的立法目的看,很顯然,“前款規(guī)定情形”不包括(1)(4)兩種情形,只能是從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害,侵權(quán)人明確的情形和難以確定具體侵權(quán)人的情形。《民法典》規(guī)定建筑管理人采取必要的安全措施的目的在于引導(dǎo)和規(guī)范物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人更加注意采取相應(yīng)的安全保障和防范、監(jiān)控措施,從而更有利于發(fā)現(xiàn)直接侵權(quán)人。[10]結(jié)合體系解釋和目的解釋,采取必要措施應(yīng)包括既要防止發(fā)生拋擲物、墜落物致害的情形,也要防止拋擲物、墜落物致害難以確定具體侵權(quán)人的情形。

其次,從防范發(fā)生拋擲物、墜落物致害的情形出發(fā),“必要措施”包括:(1)宣傳教育。對拋擲物品致人損害來講,可謂防不勝防,物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人的宣傳教育能夠使建筑物使用人認(rèn)識到高空拋物的危害,從而約束自己及家人的行為,管理好自己的擱置物、懸掛物,有利于防范高空拋物的發(fā)生。(2)安全警示。對于曾經(jīng)發(fā)生過拋擲物致害或墜物致害的地點(diǎn),建筑物管理人應(yīng)該提示行人注意安全,業(yè)主注意自己的行為、仔細(xì)檢查自己的物品,管好自己的孩子,從而消除不安全因素。(3)安裝監(jiān)控設(shè)備。安裝監(jiān)控設(shè)備對查清侵權(quán)人具有很大的幫助作用,對拋擲行為能起到一定的監(jiān)督、震懾作用,一定程度上能夠抑制高空拋物現(xiàn)象的發(fā)生。監(jiān)控設(shè)備是預(yù)防高空拋物的“神器”。將安裝監(jiān)控設(shè)備作為衡量建筑物管理人是否盡到安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn),并不苛刻。(4)消除危險(xiǎn)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)定期巡邏、檢查,及時(shí)發(fā)現(xiàn)專有部分存在墜落危險(xiǎn)的物品,通知業(yè)主予以消除;發(fā)現(xiàn)共有部分有墜落危險(xiǎn)的物品,自行予以消除。物業(yè)服務(wù)企業(yè)定期巡邏、檢查時(shí),發(fā)現(xiàn)拋擲物品的行為,應(yīng)及時(shí)制止,并予以批評教育,防止再次發(fā)生拋擲物品而無法及時(shí)發(fā)現(xiàn),造成他人損害。必要時(shí),進(jìn)行報(bào)警。不過,定期巡邏、檢查對于防范墜落物具有極大的作用,對于防范拋擲物的作用相對較小。(5)積極救助。物業(yè)服務(wù)企業(yè)發(fā)現(xiàn)受害人遭受損害,尤其是人身傷害時(shí),一方面應(yīng)采取措施救助、及時(shí)送醫(yī),防止損害的擴(kuò)大;另一方面,應(yīng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)告,協(xié)助調(diào)查,查明具體侵權(quán)人。

五、建筑物管理人未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任

(一)建筑物管理人未履行安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)

《民法典》第一千二百五十四條規(guī)定,建筑物管理人未采取必要的安全保障措施的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任?！耙婪ǔ袚?dān)”說明本條并非裁判性條款,而是引致性條款?！睹穹ǖ洹分嘘P(guān)于違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定是第一千一百九十八條,“依法承擔(dān)”之“法”應(yīng)是指該條。根據(jù)《民法典》第一千一百九十八條規(guī)定,高空拋物致害情形下建筑物管理人的侵權(quán)責(zé)任包括兩種形態(tài):一是直接侵權(quán)責(zé)任,即建筑物管理人未盡到公共管理區(qū)域的安全保障義務(wù)造成他人損害,應(yīng)承擔(dān)《民法典》第一千二百五十三條規(guī)定的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物脫落、墜落致害的侵權(quán)責(zé)任;二是補(bǔ)充責(zé)任,即存在直接侵權(quán)人的情況下,建筑物管理人未盡到安全保障義務(wù)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。因《民法典》第一千二百五十四條規(guī)定建筑物管理人的安全保障義務(wù)是為了解決高空拋物致害的情形,具體說來被指引的條款應(yīng)是第一千一百九十八條第二款。據(jù)此,高空拋物致害案件中,具體侵權(quán)人沒有能力全部賠償時(shí)或者無法找到具體侵權(quán)人時(shí),建筑物管理人未盡到安全保障義務(wù)的,承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。也就是說建筑物管理人未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任既包括《民法典》第一千二百五十四條第一款第二句前半段經(jīng)調(diào)查能夠查明具體侵權(quán)人時(shí)的侵權(quán)責(zé)任,也包括“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人”時(shí)的侵權(quán)責(zé)任。

(二)建筑物管理人的過錯(cuò)和補(bǔ)充責(zé)任

建筑物管理人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任是因?yàn)槠渚哂羞^錯(cuò),即未履行安全保障義務(wù)。根據(jù)《民法典》的規(guī)定,建筑物管理人的安全保障義務(wù)限于“采取必要措施”意味著建筑物管理人不承擔(dān)無限的防范義務(wù),其是否盡到安全保障義務(wù),雖不存在固定、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),但可以考慮物業(yè)服務(wù)合同約定的范圍、物業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、損害的來源、侵害的強(qiáng)度以及損害預(yù)防的能力等多種因素予以認(rèn)定。相對而言,預(yù)防高空拋物致害的難度高于預(yù)防高空墜物致害,相應(yīng)地建筑物管理人是否盡到安全保障義務(wù)的認(rèn)定也應(yīng)有所區(qū)別。因?yàn)閴嬄湮镂挥诮ㄖ锏耐饷?建筑物管理人對墜落物存在一定的管控力,而拋擲物系加害人從建筑物專有部分內(nèi)部往外拋擲,建筑物管理人很難對其干預(yù)。如果物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人已經(jīng)全面履行合同約定義務(wù)和法定義務(wù),則不存在過錯(cuò),不需要承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

雖有學(xué)者建議建筑物管理人的補(bǔ)充責(zé)任不超過受害人損害的50%,但多數(shù)人認(rèn)為補(bǔ)充責(zé)任的大小應(yīng)依建筑物管理人的過錯(cuò)及原因力在個(gè)案中綜合確定,強(qiáng)行劃定比例難免會(huì)導(dǎo)致有失公平的情形出現(xiàn)。

(三)與可能加害人補(bǔ)償責(zé)任的關(guān)系

當(dāng)高空拋物致害案件中經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人時(shí),受害人除可以向建筑物管理人主張未盡到安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任外,還可以向可能加害的建筑物使用人主張給予補(bǔ)償。此時(shí),可能加害的建筑物使用人的補(bǔ)償責(zé)任與建筑物管理人未盡到安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任是何種關(guān)系?《民法典》沒有明確規(guī)定,存在法律漏洞。筆者認(rèn)為,雖然違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任與可能加害的建筑物使用人的補(bǔ)償責(zé)任都是在受害人不能從具體侵權(quán)人處獲得賠償?shù)那闆r下,為了救濟(jì)受害人而創(chuàng)設(shè)的制度,但二者的性質(zhì)與目的不同決定了違反安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任應(yīng)優(yōu)先于補(bǔ)償責(zé)任。

第一,可能加害的建筑物使用人的補(bǔ)償責(zé)任本質(zhì)上講并不是侵權(quán)責(zé)任,而是道義補(bǔ)償責(zé)任?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌瞬]有實(shí)施具體的侵權(quán)行為,只是為了救濟(jì)受害人,在經(jīng)調(diào)查無法確定具體侵權(quán)人、無法通過侵權(quán)責(zé)任使受害人獲得救濟(jì)的情形下,《民法典》規(guī)定由可能加害的建筑物使用人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。就是說,補(bǔ)償責(zé)任是基于公平理念,彌補(bǔ)侵權(quán)責(zé)任的不足而創(chuàng)設(shè)的制度?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的建筑物管理人未盡到安全保障義務(wù)的責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任,理應(yīng)優(yōu)先于補(bǔ)償責(zé)任,才符合補(bǔ)充責(zé)任與補(bǔ)償責(zé)任的立法意旨。第二,建筑物管理人存在過錯(cuò)。建筑物管理人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任是因?yàn)樵诠芾斫ㄖ锛捌涓綄僭O(shè)施過程中,未盡到安全保障義務(wù),未能防范具體侵權(quán)人的拋物致害或墜物致害,具有過錯(cuò),應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,如果后于可能加害的建筑物使用人的補(bǔ)償責(zé)任的話,則可能承擔(dān)較小的責(zé)任或不用賠償,這有違過錯(cuò)責(zé)任原則。而可能加害的建筑物使用人既沒有過錯(cuò),也沒有實(shí)施可責(zé)難性的行為,其是基于公平原則而承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。第三,有利于激勵(lì)建筑物管理人采取必要措施,防止高空拋墜物致害情形的發(fā)生。如果補(bǔ)充責(zé)任在后,意味著可能承擔(dān)較小的責(zé)任或不用賠償,建筑物管理人就失去了采取安全保障義務(wù)必要措施的動(dòng)力,從而架空《民法典》物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人負(fù)有安全保障義務(wù)這一規(guī)定。

六、建筑物管理人的追償權(quán)

建筑物管理人未盡到安全保障義務(wù),承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任后,是否享有追償權(quán),《民法典》第一千二百五十四條并沒有規(guī)定。根據(jù)《民法典》第一千一百九十八條規(guī)定,如果具體侵權(quán)人確定后,建筑物管理人可以向其追償。同時(shí),《民法典》第一千二百五十四條規(guī)定可能加害的建筑物使用人承擔(dān)了補(bǔ)償責(zé)任后,有權(quán)向具體侵權(quán)人追償。由此補(bǔ)償責(zé)任的追償權(quán)與補(bǔ)充責(zé)任的追償權(quán)的關(guān)系如何呢?《民法典》第一千二百五十四條同樣沒有規(guī)定。首先,建筑物管理人與可能加害的建筑物使用人之間相互不發(fā)生追償,因?yàn)槎叨疾皇侵苯蛹雍θ?。其?建筑物管理人的補(bǔ)充責(zé)任與可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償責(zé)任的目的決定了補(bǔ)償責(zé)任的追償權(quán)優(yōu)先。一旦發(fā)現(xiàn)具體侵權(quán)人,承擔(dān)了補(bǔ)償責(zé)任的可能加害的建筑物使用人應(yīng)先行向具體侵權(quán)人進(jìn)行追償,然后才由承擔(dān)了補(bǔ)充責(zé)任的建筑物管理人進(jìn)行追償。

實(shí)踐中還會(huì)出現(xiàn)一種情形,即受害人自身分擔(dān)了一部分損失。當(dāng)查明具體侵權(quán)人時(shí),就存在受害人的賠償請求權(quán)與可能加害的建筑物使用人的追償權(quán)、建筑物管理人的追償權(quán)之間的關(guān)系如何處理的問題。筆者認(rèn)為,如果高空拋物致害發(fā)生時(shí),就能查明具體侵權(quán)人,可能加害的建筑物使用人則無需予以補(bǔ)償,受害人只能向具體侵權(quán)人和建筑物管理人主張賠償,同時(shí)承擔(dān)賠償不能的風(fēng)險(xiǎn)。正是由于高空拋物致害發(fā)生時(shí)具體侵權(quán)人不明,受害人的損害無法及時(shí)得到彌補(bǔ),法律出于救濟(jì)受害人的目的才規(guī)定既沒有實(shí)施加害行為、也沒有任何過錯(cuò)的可能加害的建筑物使用人承擔(dān)道義補(bǔ)償責(zé)任,分擔(dān)受害人的損失。因此,一旦具體侵權(quán)人查明時(shí),基于公平正義的考量,承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的可能加害的建筑物使用人的追償權(quán)應(yīng)優(yōu)先于受害人的賠償請求權(quán)。當(dāng)然,受害人的賠償請求權(quán)優(yōu)先于建筑物管理人的追償權(quán),因?yàn)榻ㄖ锕芾砣宋绰男邪踩Ｕ狭x務(wù),具有過錯(cuò),是應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的侵權(quán)人。