李文江

（河南工業(yè)大學(xué)，河南 鄭州 450001）

0 引言

2020 年11 月12 日，在浦東開發(fā)開放30 周年慶祝大會上，習(xí)近平總書記指出：“打好關(guān)鍵核心技術(shù)攻堅(jiān)戰(zhàn)，加速科技成果向現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化，提升產(chǎn)業(yè)鏈水平，為確保全國產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈穩(wěn)定多作新貢獻(xiàn)”。2021 年，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021—2035 年）》（以下簡稱《綱要》），《綱要》不僅提出到2035 年實(shí)現(xiàn)符合中國特色、達(dá)到世界水平的知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國目標(biāo)，而且確立了四個(gè)預(yù)期性重點(diǎn)指標(biāo)，其中有一個(gè)具體的預(yù)期目標(biāo)，即在GDP 中專利密集型產(chǎn)業(yè)增加值到2025 年占比達(dá)到13%，對專利在經(jīng)濟(jì)增長中的貢獻(xiàn)度提出了要求。貫徹上述精神，要求提高專利成果轉(zhuǎn)化率，而專利許可是促進(jìn)專利轉(zhuǎn)化的主要法律途徑。我國引進(jìn)專利開放許可制度，完全體現(xiàn)了專利許可方式的創(chuàng)新，在推進(jìn)專利開放許可制度時(shí)，最關(guān)鍵的影響因素是專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，其合理性不僅調(diào)節(jié)許可雙方的利益關(guān)系，而且直接關(guān)系到專利開放許可的成敗。我國《專利法》中對專利開放許可費(fèi)作出了單向性、主動性規(guī)定，但由于許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)形成缺乏權(quán)威性規(guī)定，因此，在該制度具體實(shí)施過程中，仍然需要對開放許可費(fèi)的形成機(jī)制作出后續(xù)落實(shí)安排，以更好地發(fā)揮該制度的作用。

1 專利開放許可費(fèi)及形成機(jī)制的研究現(xiàn)狀

1.1 國外研究現(xiàn)狀

國外關(guān)于專利開放許可費(fèi)問題的研究集中表現(xiàn)在以下四方面。

第一，關(guān)于專利開放許可費(fèi)定價(jià)主體問題。英國、德國、法國、巴西等國家均實(shí)施專利開放許可，但許可費(fèi)的確定由當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商未果由政府確定。如《德國專利法》第23 條規(guī)定，當(dāng)事人不能達(dá)成合意時(shí)，由國家專利機(jī)關(guān)介入干預(yù)?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》第L613-10 條不僅規(guī)定開放許可費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)由法院介入，而且規(guī)定了介入條件，即專利開放許可實(shí)施一年后，當(dāng)事人認(rèn)為顯失公平，可以申請?jiān)S可費(fèi)變更。

第二，參與專利開放許可的企業(yè)對許可獎(jiǎng)勵(lì)政策和許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)注度較高。德國學(xué)者魯?shù)峡耍≧udyk）根據(jù)其建立的數(shù)學(xué)模型發(fā)現(xiàn)，專利權(quán)人參與專利開放許可的動力之一是專利年費(fèi)的減免，為此德國、英國等均規(guī)定對實(shí)施開放許可的專利權(quán)人給予年費(fèi)50%的優(yōu)惠；部分創(chuàng)新能力較強(qiáng)的大型企業(yè)，雖然對專利年費(fèi)減免并不敏感，但是，在創(chuàng)新過程中形成了不少非自身需要的專利，因此也期望將這部分專利納入開放許可；部分行業(yè)精英企業(yè)，認(rèn)為通過專利開放許可，對外有利于促進(jìn)企業(yè)經(jīng)營形象的提升，對內(nèi)可以更好地挖掘企業(yè)研發(fā)人員的創(chuàng)新潛力，提高專利許可費(fèi)收益［1］。

第三，影響專利開放許可費(fèi)的主要因素。歐盟專利法引進(jìn)專利開放許可制度較早，而且已經(jīng)取得一定成效，但是，關(guān)于開放許可費(fèi)的形成機(jī)制問題一直存在爭議。英國葛吉案判決意見認(rèn)為，在藥品專利開放許可中，確定許可費(fèi)率主要考慮三個(gè)部分：一是研發(fā)成本，這是對專利權(quán)人投入的基本補(bǔ)償；二是銷售成本，是指專利權(quán)人為該藥物創(chuàng)造和維持市場而產(chǎn)生的促銷費(fèi)用的補(bǔ)償；三是合理利潤，這是對專利權(quán)人在技術(shù)研發(fā)中所作貢獻(xiàn)的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，通常以投入為基數(shù)并確定合理利潤率計(jì)算。因此，專利開放許可費(fèi)應(yīng)該包括發(fā)明投入和合理利潤［2］。

第四，專利開放許可費(fèi)的性質(zhì)。在英國布羅卡德斯案中，涉及專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)問題，本案判決中對其標(biāo)準(zhǔn)作出了“合理補(bǔ)償”（reasonableremuneration）的解讀。究竟專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該滿足“充分補(bǔ)償”還是“合理補(bǔ)償”。本案法官認(rèn)為，基于專利權(quán)人之間的價(jià)格競爭機(jī)制問題，專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“均衡”補(bǔ)償，最低要求是對專利權(quán)人的研發(fā)成本給予有效的補(bǔ)償［3］。

1.2 我國研究動態(tài)

我國學(xué)者主要針對專利開放許可費(fèi)形成機(jī)制進(jìn)行了集中研究。

首先，部分學(xué)者認(rèn)為，合理確定許可費(fèi)率，應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)人與潛在被許可人之間進(jìn)行“有形”協(xié)商的模式，理由在于相對于意欲實(shí)施人而言，法律規(guī)定由專利權(quán)人單方確定專利許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，可能使其處于完全被動地位，失去平等談判的機(jī)會。如果允許專利許可的當(dāng)事人對許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行協(xié)商，全面反映雙方訴求，可能更具有合理性。上述觀點(diǎn)雖然具有一定的代表性，但顯然不符合“開放許可”的要求。我國主流觀點(diǎn)更傾向?qū)⒃S可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)制定的權(quán)利賦予專利權(quán)人，雖然可能存在不合理性，但可以發(fā)揮“開放許可”機(jī)制的優(yōu)勢，即程序更簡便、更有效率。

其次，專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的特別形成機(jī)制。有學(xué)者認(rèn)為，如果出現(xiàn)專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)糾紛，仍然需要通過行政裁決和司法途徑解決，其時(shí)間成本可能并不比事先談判確定許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)低。這一觀點(diǎn)顯然是對《專利法》關(guān)于開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的誤讀。即使因?yàn)閷＠_放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)糾紛，也絕對不是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的高低問題，自然是因?yàn)閷?shí)施人未能履行專利權(quán)人規(guī)定的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用支付方式。

2 專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)決定專利開放許可的成敗

專利開放許可制度的實(shí)施，不僅受到專利質(zhì)量的影響，也取決于許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的合理性。許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的決定性可以從專利法規(guī)定和許可費(fèi)的性質(zhì)進(jìn)行論證。

2.1 《專利法》對開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及其形成機(jī)制作出的規(guī)定

新專利法中關(guān)于專利開放許可的規(guī)定包含三個(gè)條款。

第50 條規(guī)定了專利開放許可的聲明與撤回。專利權(quán)人確認(rèn)開放許可，需要向國家專利局提交書面方式的聲明，書面聲明中最重要的是明確許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和支付方式，國家專利局對聲明公告后專利開放許可即告成立。為了保障許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的合理性，要求實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利提供專利權(quán)評價(jià)報(bào)告。如果專利權(quán)人撤回開放許可聲明，也要提交書面申請，但撤回開放許可聲明并不影響在先開放許可的效力。

第51 條對專利實(shí)施許可的獲得、年費(fèi)減免與許可使用費(fèi)等作出了規(guī)定。與專利權(quán)人的開放許可書面聲明相對應(yīng)，意欲接受開放許可的單位或者個(gè)人，如果對國家專利局公告的許可使用費(fèi)、支付方式?jīng)]有異議，書面通知專利權(quán)人并履行支付義務(wù)后，即可獲得專利實(shí)施許可。為了鼓勵(lì)專利權(quán)人參與專利開放許可，對于成功實(shí)施專利開放許可的專利權(quán)人，給予應(yīng)交專利年費(fèi)的減免，開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)必須低于普通許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

第52 條規(guī)定了開放許可糾紛解決的處理。一旦發(fā)生糾紛，當(dāng)事人可以協(xié)商解決；如果不愿協(xié)商或者協(xié)商不成，當(dāng)事人可以請求國務(wù)院專利行政部門進(jìn)行調(diào)解，也可以向人民法院起訴。

2.2 許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)影響專利開放許可的實(shí)施

2.2.1 開放許可費(fèi)是實(shí)施開放許可的主要條件。專利開放許可費(fèi)的確定并公布是開放許可制度實(shí)施的前提條件。這一費(fèi)用，與一般許可、強(qiáng)制許可的費(fèi)用存在明顯區(qū)別，前者適用于《專利法》，一般許可費(fèi)用形成適用于《民法典》合同編［4］，強(qiáng)制許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)兼受到《民法典》和《專利法》的規(guī)制。

2.2.2 開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的高低影響開放許可的實(shí)施。開放許可屬于法定許可、自愿許可的范疇，專利權(quán)人作為法定定價(jià)主體，其確定的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)對開放許可影響重大。如果許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過高，必然使意欲被許可人望而卻步，開放許可難以實(shí)施。如果許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過低，必然導(dǎo)致專利權(quán)人的收益損失。因此，使開放許可費(fèi)形成科學(xué)機(jī)制，除了專利權(quán)人依法行使定價(jià)權(quán)外，也離不開政府的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)矯正機(jī)制，以此保障許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的合理性。

3 《專利法》對開放許可費(fèi)形成的基本要求

專利開放許可費(fèi)的確立是一把雙刃劍，一方面，它是專利權(quán)人研發(fā)投入的基本回報(bào)，為了激勵(lì)專利權(quán)人參與開放許可，需要具有“均衡補(bǔ)償”的屬性；另一方面，開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是否合理，必須接受社會檢驗(yàn)，其標(biāo)準(zhǔn)過高，潛在被許可人不予接受，開放許可難以達(dá)成。因此，專利權(quán)人在確立許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，既要全面分析影響許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的要素，又必須考慮《專利法》的要求。筆者認(rèn)為，《專利法》對專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)提出了三個(gè)基本要求。

3.1 法定性

《專利法》第50、51、52 條對專利開放許可制度作出了規(guī)定，而且專利許可費(fèi)問題是規(guī)定中的重點(diǎn)內(nèi)容。一方面，專利權(quán)人在發(fā)布專利開放許可聲明時(shí)，必須明確專利開放許可費(fèi)的支付方式和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，被許可人只有按照聲明要求向?qū)＠麢?quán)人支付許可費(fèi)用并通知許可人，才具備實(shí)施開放許可專利的條件?？梢?，專利開放許可費(fèi)形成具有法定性，具體表現(xiàn)在：第一，確立許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和支付方式，是專利權(quán)人的法定權(quán)利，也是被許可人的法定義務(wù)。第二，專利開放許可聲明中關(guān)于許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和支付方式具有公開性，由國家專利局統(tǒng)一向社會公眾發(fā)布，潛在被許可人都可以通過官方渠道查詢，不需要一一詢問專利權(quán)人。第三，專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由官方發(fā)布，不僅意味著公開內(nèi)容的權(quán)威性，而且一旦就專利開放許可費(fèi)發(fā)生糾紛，官方發(fā)布將發(fā)揮類似專利許可合同登記的效力，成為司法裁判的重要依據(jù)。第四，專利許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)具有確定性，一經(jīng)公布，無論是專利權(quán)人還是國家專利局都不能隨意更改，即使在允許修改標(biāo)準(zhǔn)的部分國家，也需要一個(gè)相對長的穩(wěn)定周期，不能隨時(shí)調(diào)整。以上分析可見，法定的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)將使專利開放許可費(fèi)領(lǐng)域的交易成本有所降低。

3.2 自主性

專利開放許可費(fèi)形成的自主性，同時(shí)體現(xiàn)了不限制性。其自主性表現(xiàn)在：從專利權(quán)人角度出發(fā)，專利法賦予專利權(quán)人自主決定開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和支付方式，未加任何限制。專利權(quán)人依據(jù)專利的法律價(jià)值、技術(shù)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，在開放許可聲明中明確自身期望獲得的許可收益。從潛在被許可人角度考察，雖然專利權(quán)人享有自主定價(jià)權(quán)，但是潛在被許可人可以在眾多專利中進(jìn)行選擇，選擇更適合自身實(shí)施的專利成果，而且實(shí)施過程中，生產(chǎn)規(guī)模、數(shù)量、銷售價(jià)格等都不受任何限制?？梢姡_放許可雙方在許可費(fèi)問題上各自享有相對的獨(dú)立自主權(quán)。

3.3 非歧視性

非歧視性主要針對專利權(quán)人所作的限制，除了上述法定性、自主性所體現(xiàn)的非歧視性含義，還包括：一是專利權(quán)的公開聲明是對社會作出的承諾，不具有特定性，任何人都可以作出實(shí)施或不實(shí)施的選擇；二是專利權(quán)人除了提出費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)和支付方式，不附帶任何附加條件，既不會因人而異，也不會因?qū)嵤┮?guī)模大小更改許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；三是開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)一經(jīng)公布，將接受國家專利局和社會的監(jiān)督，也使得歧視性難以成立。

4 構(gòu)建專利開放許可費(fèi)形成的定價(jià)機(jī)制

在開放許可的許可費(fèi)定價(jià)機(jī)制上，《專利法》第50 條規(guī)定由專利權(quán)人確定許可使用費(fèi)的支付方式和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，雖然可能降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的談判成本，提高實(shí)施效率，但這一簡單規(guī)定，可能帶來一些不合理問題，從而影響許可效率。

專利開放許可費(fèi)的定價(jià)機(jī)制是推進(jìn)專利開放許可的焦點(diǎn)，直接平衡專利開放許可過程中當(dāng)事人雙方的利益關(guān)系。我國《專利法》對專利開放許可費(fèi)形成作出了規(guī)定，其定價(jià)機(jī)制主要包括定價(jià)原則、定價(jià)主體、定價(jià)依據(jù)、支付方式和定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等。

4.1 定價(jià)原則

4.1.1 符合《價(jià)格法》規(guī)定的原則。首先，專利許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該受價(jià)格法規(guī)制。《價(jià)格法》第2 條明確規(guī)定，本法適用于境內(nèi)發(fā)生的價(jià)格行為。其價(jià)格包括商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格，商品價(jià)格是指各類有形產(chǎn)品和無形資產(chǎn)的價(jià)格。專利作為無形資產(chǎn)，其價(jià)格必須接受《價(jià)格法》規(guī)制。其次，按照《價(jià)格法》和《專利法》規(guī)定，專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)屬于市場調(diào)節(jié)價(jià)性質(zhì)，一方面我國《價(jià)格法》沒有將專利價(jià)格明確納入國家定價(jià)、國家指導(dǎo)價(jià)的范疇，另一方面，《專利法》將專利開放許可費(fèi)明確為專利權(quán)人自主定價(jià)。其三，專利權(quán)人自主定價(jià)并非自由定價(jià)，其價(jià)格行為仍然受到政府監(jiān)督。因?yàn)椤秲r(jià)格法》第18條規(guī)定了5 種情形的價(jià)格，在必要時(shí)可以實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)或者政府定價(jià)，其中第三種情形就是“自然壟斷經(jīng)營的商品價(jià)格”，筆者認(rèn)為，專利應(yīng)該是自然壟斷經(jīng)營的特殊商品，其價(jià)格行為離不開政府監(jiān)督。其四，專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)雖然法定由專利權(quán)人自主確定，但是在確定時(shí)應(yīng)該遵守《價(jià)格法》規(guī)定的自主定價(jià)原則，即公平、合法和誠實(shí)信用的原則。

4.1.2 符合評估價(jià)值原則?！秲r(jià)格法》第8 條規(guī)定“經(jīng)營者定價(jià)的基本依據(jù)是生產(chǎn)經(jīng)營成本和市場供求狀況”。那么，專利開放許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定的依據(jù)應(yīng)該專利價(jià)值評估結(jié)果，或者專利轉(zhuǎn)讓可預(yù)測的價(jià)格。

4.2 定價(jià)主體

我國《專利法》賦予專利權(quán)人相對完整的定價(jià)權(quán)?？疾煊蛲獯硇試谊P(guān)于開放許可費(fèi)定價(jià)主體的規(guī)定，大多國家都賦予了意欲實(shí)施人參與許可費(fèi)制定的權(quán)利，甚至有的國家規(guī)定由專利權(quán)人與被許可人協(xié)商確定許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，但是，筆者認(rèn)為，定價(jià)主體多元化，不利于激勵(lì)專利權(quán)人參與，也不符合專利開放許可規(guī)則的制定初衷，應(yīng)該將定價(jià)權(quán)賦予專利權(quán)人，其理由：一是開放許可不是普通許可，是專利權(quán)人面向社會“一對多”的交易，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)對于任何潛在被許可人都是統(tǒng)一的，不是“一戶一議”，因此，單一定價(jià)主體，有利于減少協(xié)商、簽約等程序，提高許可效率；二是有人擔(dān)心許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在單一定價(jià)主體下，可能出現(xiàn)盲目定價(jià)、價(jià)格偏高，不利于許可達(dá)成，雖然此問題不可能絕對避免，但絕大多數(shù)專利權(quán)人是以交易為目的參與開放許可，必然會考慮潛在被許可人對許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)同態(tài)度，因?yàn)樵S可標(biāo)準(zhǔn)過高勢必喪失許可實(shí)現(xiàn)的希望，不符合專利權(quán)人參與開放許可的初衷；三是決定開放許可成立的要件，不完全取決于專利權(quán)人制定的許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上潛在被許可人是否接受收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)起到了決定性作用，因此，潛在被許可人對收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)度才是對收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的最好矯正。

4.3 定價(jià)依據(jù)

《專利法》規(guī)定實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利提出開放許可聲明的，應(yīng)當(dāng)提供專利權(quán)評價(jià)報(bào)告。發(fā)明專利應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人提供收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，既可以是第三方所作的專利價(jià)值評估報(bào)告，也可以是自行評估的結(jié)論。在專利價(jià)值評估中，影響專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的因素多元，主要包括如下因素：第一，專利的研發(fā)投入。此為影響許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的基本因素，是許可費(fèi)的最低界限。第二，已經(jīng)存在的專利普通許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。如果聲明開放許可的專利已經(jīng)實(shí)施普通許可，那么普通許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)將成為確定開放許可費(fèi)的重要參考，如在英國，開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不高于普通許可費(fèi)的50%。第三，實(shí)施專利的預(yù)期收益。專利作為一種特殊商品，區(qū)別于一般商品，其價(jià)值雖然受到研發(fā)成本的影響，但主要取決于專利實(shí)施的預(yù)期收益，因此專利價(jià)值評估最主要的任務(wù)就是評估專利在使用中產(chǎn)生的收益。第四，專利實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，有時(shí)專利實(shí)施離不開專利權(quán)人的技術(shù)指導(dǎo)，因此，專利權(quán)人后期指導(dǎo)費(fèi)用也是開放許可費(fèi)的重要組成部分。第五，專利保護(hù)期限和許可使用的時(shí)間點(diǎn)。一是不同的專利形式影響許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定，一般情況下發(fā)明專利技術(shù)含量高，許可費(fèi)自然較高；二是不同專利的法定保護(hù)期限，也是影響專利價(jià)值的重要因素；三是許可使用時(shí)點(diǎn)在專利有效期內(nèi)，在剛剛授權(quán)或保護(hù)期即將屆滿的時(shí)點(diǎn)實(shí)施開放許可，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)必然差別較大。

4.4 支付方式

我國《專利法》將開放許可費(fèi)支付方式的決定權(quán)同樣賦予了專利權(quán)人，由專利權(quán)人在聲明中與收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)一并提出。國家知識產(chǎn)權(quán)局在指導(dǎo)性意見中，建議許可費(fèi)支付方式參照《民法典》技術(shù)合同章第846 條規(guī)定，即技術(shù)使用費(fèi)支付方式。該支付方式一般有兩種，既可以在約定實(shí)施時(shí)間的基礎(chǔ)上，一次性支付；也可以規(guī)定分年度支付，甚至規(guī)定靈活性支付方式，如按照“入門費(fèi)+提成”的方式。影響靈活支付方式的因素較多，既可以依據(jù)實(shí)施時(shí)間長短規(guī)定，也可以依據(jù)實(shí)施規(guī)模、實(shí)現(xiàn)收益等予以確定［5］。

4.5 標(biāo)準(zhǔn)形成

對于開放許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，各國都堅(jiān)持較低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)原則，英國確定為專利轉(zhuǎn)讓價(jià)格的5%。其實(shí)體現(xiàn)了國家的最高限價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，不能突破5%。我國引入此制度的目的除了提高專利許可效率，就是推行較低許可費(fèi)率，促進(jìn)實(shí)體經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。有學(xué)者主張，明確專利開放許可聲明為要約邀請，即法律只對開放許可聲明的內(nèi)容進(jìn)行有限地約束，許可費(fèi)的支付方式、標(biāo)準(zhǔn)等合同成立的必要條件由雙方當(dāng)事人依據(jù)意思自治原則進(jìn)行確認(rèn)［6］。上述觀點(diǎn)其實(shí)是混淆了開放許可與普通許可的區(qū)別，用普通許可費(fèi)形成機(jī)制替代了開放許可費(fèi)形成機(jī)制，降低了許可效率，也失去了許可方式創(chuàng)新的意義。在此可以針對專利權(quán)人完全享有定價(jià)權(quán)可能出現(xiàn)的問題及其優(yōu)化進(jìn)行分析。

首先，許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由專利權(quán)人確定，可能出現(xiàn)三種情形：一是收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)合理，得到潛在被許可人認(rèn)同，許可效率達(dá)到提高；二是收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)比較低，潛在被許可人使用踴躍；三是收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)高于合理界限，潛在被許可人不接受，可能失去開放許可的應(yīng)有作用。因此，如何回避出現(xiàn)上述第三種情形，需要立法者和國家專利機(jī)關(guān)通過費(fèi)率矯正機(jī)制加以解決。

其次，固定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)如何適應(yīng)未來市場和技術(shù)環(huán)境變化的需求。影響專利許可使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的因素很多，既有價(jià)值大小的因素，又有剩余有效期長短的問題，還有現(xiàn)有技術(shù)環(huán)境和消費(fèi)市場環(huán)境的影響［7］。因此，專利權(quán)人確定的許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該一成不變，應(yīng)該隨著時(shí)間變化而合理調(diào)整，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)如何按照時(shí)間比例和許可效果梯次調(diào)整，也是收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)合理化進(jìn)程的重要指標(biāo)［8］。

再次，依據(jù)《價(jià)格法》，價(jià)格形成主要有三種形式，即國家定價(jià)、國家指導(dǎo)價(jià)和市場調(diào)節(jié)價(jià)，只有國家定價(jià)方式屬于無議價(jià)空間的價(jià)格形成機(jī)制。而作為市場調(diào)節(jié)價(jià)性質(zhì)的開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，既要體現(xiàn)價(jià)值規(guī)律和市場要求，也需要符合《價(jià)格法》的規(guī)定。

最后，按照現(xiàn)有收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的形成機(jī)制，潛在許可人認(rèn)同并支付許可費(fèi)用，許可合同才能成立，低于標(biāo)準(zhǔn)付費(fèi)或不付費(fèi)的專利使用，可能直接導(dǎo)致專利侵權(quán)，不會出現(xiàn)涉及許可費(fèi)的糾紛問題。

5 專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施機(jī)制創(chuàng)新

為了推動專利開放許可，擴(kuò)大開放許可的范圍，除了構(gòu)建合理的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)形成機(jī)制，還需要?jiǎng)?chuàng)新開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施機(jī)制。

5.1 推動專利開放許可的許可費(fèi)機(jī)制創(chuàng)新

推動專利開放許可關(guān)鍵是解決專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過高的問題，即構(gòu)建矯正機(jī)制。筆者認(rèn)為，專利權(quán)人選擇開放許可方式，其目的在于提高專利許可的效率，一般大概率不會出現(xiàn)許可費(fèi)過高的情形，但是，受利益機(jī)制影響，一旦出現(xiàn)許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過高，勢必影響開放許可的實(shí)施。因此，建議引入矯正機(jī)制，即在一定時(shí)間內(nèi)許可不能成立，設(shè)立許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)自動下浮的規(guī)則，規(guī)則制定可以參考拍賣制度的“流拍”即底價(jià)下浮機(jī)制，如規(guī)定開放許可3 個(gè)月期滿無被許可人響應(yīng)的，其原定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下浮10%；期滿6個(gè)月無被許可人響應(yīng)的，在原收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上下浮20%；以此推進(jìn)，以下浮30%為最高限幅。如果滿9 個(gè)月仍然無被許可人響應(yīng)的，該專利自動退出開放許可名單。專利權(quán)人如果繼續(xù)聲明開放許可，重新確定許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

5.2 擴(kuò)大專利開放許可的許可費(fèi)機(jī)制創(chuàng)新

5.2.1 國家提出了擴(kuò)大開放許可的要求。擴(kuò)大專利開放許可，關(guān)鍵是調(diào)動越來越多專利權(quán)人參與開放許可的積極性，突破口就是高校專利。2020年2 月，教育部、國家知識產(chǎn)權(quán)局、科技部發(fā)布了《關(guān)于提升高等學(xué)校專利質(zhì)量促進(jìn)轉(zhuǎn)化運(yùn)用的若干意見》（教科技〔2020〕1 號），該意見中明確提出“創(chuàng)新許可模式”，支持高校提高專利轉(zhuǎn)化效率，對于授予專利權(quán)滿三年無正當(dāng)理由未實(shí)施的專利，面向社會實(shí)施開放許可。

5.2.2 浙江省高校專利免費(fèi)開放許可提供了實(shí)證經(jīng)驗(yàn)。2020 年8 月，浙江省《浙江省實(shí)施專利轉(zhuǎn)化專項(xiàng)計(jì)劃助力中小微企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展三年行動方案（2021—2023 年）》，由浙江省市場監(jiān)管局發(fā)布征集通知，率先對“免費(fèi)開放許可”制度進(jìn)行探索。首批動員本省14 所高校聲明對379 件專利實(shí)施免費(fèi)開放許可，其特點(diǎn)：一是開放許可的專利呈現(xiàn)出發(fā)明專利占比高、方法專利多、單次許可期限長、許可費(fèi)全免、產(chǎn)業(yè)分布集中在制造業(yè)、新授權(quán)專利多、覆蓋面廣等；二是首批379 件免費(fèi)開放許可的專利，社會關(guān)注度高，企業(yè)響應(yīng)熱烈，6 365 家企業(yè)通過專利精準(zhǔn)匹配系統(tǒng)接受了推送。

5.2.3 擴(kuò)大許可的許可費(fèi)機(jī)制創(chuàng)新。首先，對高校專利全面實(shí)施開放許可。以河南省為例，第一，全省高校專利資源比較豐富，據(jù)河南省教育廳文件顯示，2017 年以來，全省高校共獲得授權(quán)的專利38 678 項(xiàng)，其中發(fā)明專利11 313 項(xiàng)，實(shí)用新型專利25 632 項(xiàng)，外觀設(shè)計(jì)專利1 733 項(xiàng)。近40 000 項(xiàng)專利，為實(shí)施開放許可準(zhǔn)備了條件。第二，有利于喚醒高校的“沉睡專利”，將“苦于創(chuàng)新無門的企業(yè)”和“高質(zhì)量專利無法落地的高?！贝?lián)起來，打造雙贏甚至多贏的局面。一方面，提高了專利供需雙方信息透明度，進(jìn)一步促進(jìn)高?？蒲谐晒x能產(chǎn)業(yè)，更好地實(shí)現(xiàn)了高校服務(wù)社會的職能；另一方面，也可以大幅降低許可談判的難度，減少專利轉(zhuǎn)化應(yīng)用的成本，促進(jìn)眾多中小微企業(yè)的健康發(fā)展。其次，建議對公立高校的專利實(shí)施較低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的開放許可使用，進(jìn)一步建議對50%以上的專利實(shí)施免費(fèi)開放許可。其可能性在于公立高校的專利常常被稱為“財(cái)政性專利”，其大部分專利的研發(fā)投入、專利申請、專利維護(hù)等費(fèi)用都是高校使用財(cái)政資金完成的，從專利產(chǎn)生的資金投入考察，為實(shí)施高校專利免費(fèi)開放許可提供了可行性和合理性。當(dāng)然，免費(fèi)許可不能忽視專利權(quán)主體的利益，對于成功實(shí)施開放許可的專利，應(yīng)該對其發(fā)明人和作為專利權(quán)人的高校予以相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)。