盧 丁

國浩律師（深圳）事務(wù)所，廣東 深圳 518000

一、《一致行動人協(xié)議》的功能

《一致行動人協(xié)議》用于公司治理中，核心的作用在于爭奪公司的控制權(quán)或增強公司的控制權(quán)。股東之間通過協(xié)議形成聯(lián)盟實現(xiàn)對公司的共同控制或突出某位股東的實控權(quán)［1］。《一致行動人協(xié)議》常用于小股東之間形成聯(lián)盟、增強大股東控制權(quán)、明確實際控制人三個方面。

（一）小股東之間形成聯(lián)盟

有些公司小股東較多、每位股東持股比例較少，在股東會中的話語權(quán)較小。于是，有些小股東通過簽訂《一致行動人協(xié)議》形成聯(lián)盟。

（二）增強大股東的實控權(quán)

在某位大股東持股比例未達(dá)到三分之二以上時，為達(dá)到對公司的絕對控制權(quán)，大股東聯(lián)合其他股東通過簽訂《一致行動人協(xié)議》以達(dá)到對公司的絕對控制。有的公司在引入投資人時，為不改變實際控制人，在引入投資人同時原實際控制人與投資人簽訂《一致行動人協(xié)議》以達(dá)到繼續(xù)控制公司的目的［2］。

（三）明確實際控制人

有些擬上市公司股權(quán)分布較為分散，單一股東持股比例不達(dá)30%，且依據(jù)相關(guān)規(guī)定也無法判斷實際控制人。股東們通過簽訂《一致行動人協(xié)議》在股東會形成聯(lián)盟，以此達(dá)到明確公司實際控制人的目的。

二、《一致行動人協(xié)議》的核心內(nèi)容

（一）簽約主體

一般為公司的股東，股東間簽訂一致行動人協(xié)議，處理的是股東的表決權(quán)，股東的表決權(quán)本質(zhì)上是股東的私有權(quán)利，是其本人的處置權(quán)。那么，擬IPO企業(yè)是否可以作為協(xié)議一方當(dāng)事人？為避免企業(yè)作為簽約主體可能涉及的關(guān)聯(lián)責(zé)任，不建議將擬IPO企業(yè)列為《一致行動人協(xié)議》的簽約方。

（二）一致行動的期限

由簽約方協(xié)商一致確定，建議重點考慮控制權(quán)是否延續(xù)至上市之后，是否影響控制權(quán)的穩(wěn)定性。為了穩(wěn)定公司的控制權(quán)，一般將《一致行動人協(xié)議》的期限訂立在上市期間及上市后的一段時間。

（三）一致行動的具體內(nèi)容

在《一致行動人協(xié)議》中，一致行動主要針對的是股東在公司股東會和董事會中的表決權(quán)。在不違反《公司法》規(guī)定及《公司章程》約定的前提下，協(xié)議各方可以協(xié)商確定。但為了達(dá)到一致行動的法律效果，原則上要對以下內(nèi)容進(jìn)行明確的約定：

1.簽約一致行動人協(xié)議的目的。明確目的，為衡量雙方在履行合同中，其行為是否違約，是否能夠達(dá)到合同目的，提供參照標(biāo)準(zhǔn)。

2.在公司股東會會議中行使提案權(quán)、表決權(quán)時采取相同的意思表示，特別針對：公司增/減資、合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案、利潤分配方案、彌補虧損方案；公司重大資產(chǎn)抵押、變賣；公司對外進(jìn)行擔(dān)保、借款、公司為股東進(jìn)行擔(dān)保；修改公司章程；需雙方推薦董事會、監(jiān)事會成員等重大事項［3］。

3.雙方推薦的董事會成員在行使董事職權(quán)時，在出席相關(guān)會議行使提案權(quán)、表決權(quán)時，應(yīng)當(dāng)與雙方協(xié)商的意見保持一致，應(yīng)采取本協(xié)議約定的方式確定方案。

（四）一致行動人的協(xié)商機制及最終決策

《一致行動人協(xié)議》的各方應(yīng)當(dāng)提前就股東會或董事會決議中需要進(jìn)行表決的事宜進(jìn)行協(xié)商，類似于“小股東會”的形式，力爭取得一致意見。那么，在一致行動人無法協(xié)商一致時如何處理？針對擬IPO企業(yè)已簽訂的《一致行動人協(xié)議》，筆者查閱近年監(jiān)管機構(gòu)關(guān)注的問題及解決方式，建議企業(yè)采用“一方?jīng)Q策制”，以擬上市主體實際控制人的意見為準(zhǔn)，比較容易獲得監(jiān)管機構(gòu)的認(rèn)可。

（五）股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的履約風(fēng)險

一方轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，一致行動協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)不當(dāng)然地隨股權(quán)的轉(zhuǎn)讓而讓與第三方，這就導(dǎo)致協(xié)議另一方的權(quán)益無法保障。但可以在一致行動協(xié)議中約定，一方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，除應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)及公司章程約定履行通知義務(wù)、遵守優(yōu)先權(quán)承諾外，對受讓方應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，確保一致行動協(xié)議的權(quán)利義務(wù)隨股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同時轉(zhuǎn)讓給第三方，同時約定轉(zhuǎn)讓方違反此約定時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任［4］。

（六）違約行為及責(zé)任

1.違約行為。《一致行動人協(xié)議》中一方違反約定擅自在股東會行使表決權(quán)，是一種根本性違約行為，將給協(xié)議其他方帶來重大損失。目前，針對違約方作出違反協(xié)議約定的表決是否可以強制計入表決票的問題，并沒有司法解釋和指導(dǎo)案例借鑒。筆者翻閱近年判例發(fā)現(xiàn)，目前歸在兩個觀點：（1）強制歸票。以江西省高級人民法院民事裁定書【（2017）贛民申367號】為代表的觀點認(rèn)為，《一致行動人協(xié)議》已通過了公司的董事會且告知了其他股東，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議約定計算否決或贊成票，支持股東會決議按協(xié)議約定進(jìn)行計票。（2）不采取強制歸票。以浙江省高院民事判決書【（2018）浙0106民初3961號】為代表的觀點認(rèn)為，允許《一致行動人協(xié)議》一方當(dāng)事人單方退出協(xié)議，但應(yīng)當(dāng)按協(xié)議約定承擔(dān)違約責(zé)任。股東會決議計票時不適用按協(xié)議約定直接計票，改變股東會已決議的結(jié)果。

筆者從支持強制歸票的角度，建議從以下兩個方面防范風(fēng)險：（1）雖應(yīng)避免擬IPO企業(yè)成為協(xié)議主體，但股東間簽訂《一致行動人協(xié)議》后可以通過股東會或董事會的形式將協(xié)議的內(nèi)容告知其他股東，使第三方預(yù)知協(xié)議的法律效力且產(chǎn)生信賴。（2）在一致行動人協(xié)議中約定委托投票權(quán)，直接將投票權(quán)委托給協(xié)議一方行使。在協(xié)議中約定“在保持一致行動期間，委托方同意就自己行使的股東表決權(quán)、提案權(quán)委托給受托方行使，委托方不再向受托方另行出具授權(quán)委托書”。

2.違約責(zé)任。一方違約時，另一方的損失一般難以計算。建議，將另一方的預(yù)期利益損失也約定為損失的一種，加之較高的違約金，增加違約成本的同時也會對雙方產(chǎn)生威懾力。

三、監(jiān)管機構(gòu)關(guān)注的熱點問題、案例解析

（一）簽訂《一致行動人協(xié)議》的各方股東，是否被當(dāng)然地認(rèn)定為共同實際控制人

目前，法律法規(guī)對共同實際控制人的定義主要根據(jù)《公司法》第二百一十七條，《上市公司收購管理辦法》第八十三條、八十四條，《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》。被認(rèn)定為共同控制關(guān)系比較典型的兩種情形：1.公司股權(quán)較為分散，股東通過簽訂《一致行動人協(xié)議》形成共同控制關(guān)系；2.基于夫妻、父母、子女等家庭關(guān)系被認(rèn)定為共同實際控制人。

實踐中，股東各方即使簽訂了《一致行動人協(xié)議》也不被監(jiān)管機構(gòu)認(rèn)定可對發(fā)行人實施共同控制。分析如下：

1.依據(jù)《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答（二）》及《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》（2020年6月修訂）的答復(fù)，法定或約定形成的一致行動關(guān)系并不必然導(dǎo)致多人共同擁有公司控制權(quán)的情況。發(fā)行人股權(quán)較為分散但存在單一股東控制比例達(dá)到30%的情形的，若無相反的證據(jù)，原則上應(yīng)將該股東認(rèn)定為控股股東或?qū)嶋H控制人。通過一致行動協(xié)議主張共同控制權(quán)無合理理由的（如第一大股東為純財務(wù)投資人），一般不能排除第一大股東為實際控制人。

2.實際控制人與其他股東簽訂《一致行動人協(xié)議》，但其他股東因?qū)菊瓶亓Χ容^低，不被認(rèn)定為共同實控人。案例分析：T環(huán)?？萍脊煞萦邢薰荆ㄏ路Q“T環(huán)保”）首次公開發(fā)行股票時，監(jiān)管機構(gòu)對公司共同控制權(quán)的關(guān)注要點在于：（1）鄭某明、朱某亞夫妻與朱某、解某東、郎某廣共同簽訂的《一致行動人協(xié)議》中約定了關(guān)于分歧或糾紛的解決機制：“若朱某、解某東、郎某廣在行使其股東或董事的權(quán)利與實際控制人朱某亞未保持一致，則視同表決結(jié)果與實際控制人完全一致?！贝思s定是否合法有效。（2）未將朱某認(rèn)定為共同實際控制人的原因在于，朱某控制的企業(yè)與發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭，是否存在規(guī)避實際控制人認(rèn)定的情形。

中介機構(gòu)回復(fù)：（1）從鄭某明、朱某亞夫妻對公司的經(jīng)營、股東會、董事會、監(jiān)事會的重要影響判定朱某亞對公司的實際控制權(quán)。（2）鄭某明、朱某亞夫妻與朱某、解某東、郎某廣共同簽訂的《一致行動人協(xié)議》關(guān)于“若朱某、解某東、郎某廣在行使其股東或董事的權(quán)利與實際控制人未保持一致，則視同表決結(jié)果與實際控制人朱某亞完全一致”的條款，中介機構(gòu)認(rèn)為是當(dāng)事人之間的共同約定，明確了一致行動人意見無法達(dá)成一致時的沖突解決機制，有利于公司未來長遠(yuǎn)發(fā)展和穩(wěn)定，不存在損害公司及其他股東利益的情形。因此，該協(xié)議關(guān)于分歧或糾紛解決機制條款的內(nèi)容合法、有效。（3）朱某已出具《承諾》，確認(rèn)其簽訂《一致行動人協(xié)議》系其真實意思表示，不謀取公司控制權(quán)。朱某除持有公司14.29%股權(quán)外，不存在其他對外投資企業(yè)，不存在與公司發(fā)生競爭或潛在競爭的風(fēng)險，已經(jīng)比照實際控制人做出承諾其所持股份自發(fā)行人上市之日起鎖定36個月，不存在規(guī)避實際控制人認(rèn)定的情形。

對此案例解析可見：雖股東之間簽訂《一致行動人協(xié)議》，簽約各方并不當(dāng)然地被認(rèn)定為共同實際控制人，中介及監(jiān)管機構(gòu)是著重從協(xié)議方是否為公司的管理、技術(shù)等相關(guān)的核心人員，在董事會的席位以及是否能夠?qū)蓶|會、董事會形成有效控制等方面進(jìn)行綜合判斷。

（二）因簽訂《一致行動人協(xié)議》成為發(fā)行人的實際控制人，如何證明發(fā)行人上市后實際控制人的穩(wěn)定性

因簽訂《一致行動人協(xié)議》成為公司的實際控制人，監(jiān)管機構(gòu)特別關(guān)注實際控制人是否在上市后會發(fā)生變更或存在變更的風(fēng)險，從而影響發(fā)行人的業(yè)績穩(wěn)定。以案例切入：如Z品牌櫥柜首發(fā)時，證監(jiān)會向其共同實際控制人簽訂有效期只有3年的《一致行動人協(xié)議》提出質(zhì)疑，要求其說明這種約定是否影響發(fā)行人上市后股權(quán)的穩(wěn)定性。

發(fā)行人的律師回復(fù)，共同實際控制人孫某勇、許某順已簽訂補充協(xié)議且約定將一致行動期限延長至發(fā)行人上市之日起10年。

對此案例解析可見：為確保發(fā)行人經(jīng)營業(yè)績的穩(wěn)定性，實際控制人在上市后一段時間內(nèi)不發(fā)生變更。實際控制人承諾遵守股票限售鎖定期規(guī)定的同時，可以通過協(xié)議延長一致行動的期限，以維持發(fā)行人上市后實際控制人的穩(wěn)定性。

（三）《一致行動人協(xié)議》中協(xié)議方是否與擬上市主體的其他股東存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而影響一致行動人范圍認(rèn)定的準(zhǔn)確性

依《上市規(guī)則》（主板、中小板、創(chuàng)業(yè)板關(guān)于關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定相同）、《上市公司信息披露管理辦法》、《企業(yè)會計準(zhǔn)則》（第36號——關(guān)聯(lián)方披露）規(guī)定，例如《一致行動人協(xié)議》的協(xié)議一方與協(xié)議另一方或與上市公司其他股東存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，即使沒有協(xié)議，存在同樣被視為一致行動的風(fēng)險。此時，不能僅憑《一致行動人協(xié)議》明確擬上市主體實際控制人及其穩(wěn)定性。

參考案例：河南省J設(shè)計研究院股份有限公司創(chuàng)業(yè)板首次公開發(fā)行股票申請文件反饋意見（2017.10.13公告）。其中，監(jiān)管機構(gòu)對于一致行動人關(guān)注的要點：公司實際控制人為常某文等14名自然人，通過“J院控股”間接持有公司股份，上述14人簽訂了一致行動人協(xié)議，互相之間有無關(guān)聯(lián)關(guān)系、簽訂一致行動協(xié)議的時間、是否保持一致行動，“J院控股”其余股東與上述14人有無關(guān)聯(lián)關(guān)系、未一并認(rèn)定為實際控制人的原因。

中介機構(gòu)回復(fù)，通過上市主體全體股東出具承諾及調(diào)查表的方式進(jìn)行了核查，14名自然人之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，與其他股東之間也不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

對此案例解析可見：河南省J規(guī)劃設(shè)計研究院股份有限公司申請的是創(chuàng)業(yè)板，依據(jù)相關(guān)規(guī)定，如果其他股東未簽訂協(xié)議但與協(xié)議方存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則存在被認(rèn)定為一致行動人的風(fēng)險，從而導(dǎo)致一致行動人的范圍有誤。因此股東在簽訂《一致行動人協(xié)議》時應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行自查，協(xié)議方與非協(xié)議方的其他股東之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。如存在應(yīng)當(dāng)一并納入或進(jìn)行披露說明，以確保簽訂協(xié)議后一致行動人范圍的明確且穩(wěn)定。

（四）股東簽訂《一致行動人協(xié)議》是否會導(dǎo)致實際控制人發(fā)生變更從而構(gòu)成公司上市的障礙

依據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》等規(guī)定，主板擬上市公司實際控制人3年不得發(fā)生變更，創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板2年不得發(fā)行變更，且不存在導(dǎo)致控制權(quán)可能變更的重大權(quán)屬糾紛。

對此案例解析可見：《一致行動人協(xié)議》的簽訂如果導(dǎo)致公司實際控制權(quán)變更，簽訂時間是監(jiān)管機構(gòu)重點關(guān)注的問題。如簽訂協(xié)議導(dǎo)致實際控制人發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)在向監(jiān)管機構(gòu)申請上市前2年或3年進(jìn)行，避免構(gòu)成上市的實質(zhì)性障礙。