董 偉

內(nèi)容提要:由于現(xiàn)行《公司法》第71條所規(guī)定的有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時(shí)的同意權(quán)制度存在諸多問題，此次《公司法(修訂草案)》一二審稿都已將其刪除。追根溯源，我國有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時(shí)的限制模式主要是立法移植的產(chǎn)物。由于多重移植，加之立法技術(shù)粗糙，1993年《公司法》的相關(guān)制度便存在諸多問題，而2005年《公司法》修改時(shí)相關(guān)問題并未得到解決，反而進(jìn)一步加重，且偏離了正確的方向。問題的關(guān)鍵在于應(yīng)認(rèn)識到同意權(quán)的行使主體應(yīng)為公司，而不是股東個(gè)人，相應(yīng)地，只有“公司同意權(quán)”，不存在所謂的“股東同意權(quán)”。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)保留同意權(quán)，并進(jìn)行制度優(yōu)化。

一、引 言

現(xiàn)行《公司法》第71條是關(guān)于有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四) 》[以下簡稱《公司法解釋(四)》]第16條至第22條對上述規(guī)則進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。一般認(rèn)為，上述規(guī)則規(guī)定了有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時(shí)其他股東的同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)。(1)參見杜萬華主編：《最高人民法院公司法司法解釋(四) 理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第382頁?！豆痉?修訂草案二次審議稿)》第84條(2)該條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，書面通知其他股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。股東自接到書面通知之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”與現(xiàn)行《公司法》第71條相比，刪除了有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時(shí)的同意權(quán)，做出了重大修改，若最終通過，無疑將對有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)踐產(chǎn)生重大影響。但是，現(xiàn)行《公司法》所規(guī)定的同意權(quán)制度真的存在嚴(yán)重問題，以至于直接刪除嗎？茲事體大，不得不察。本文擬從現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的同意權(quán)制度所存在的問題出發(fā)，立法溯源，回到最初的1993年《公司法》以及2005年《公司法》的修改，兼比較研究域內(nèi)外的公司法立法，在此基礎(chǔ)上試圖找出問題的癥結(jié)，并提出自己的修改意見，以拋磚引玉，求教于方家。

二、去留之辯：對同意權(quán)的批評和肯定

(一)對同意權(quán)的批評

對同意權(quán)的批評主要有以下幾種：

第一，同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)的意思表示重疊，實(shí)際作用相似，導(dǎo)致規(guī)則重復(fù)，程序空轉(zhuǎn)。第一個(gè)階段的同意權(quán)主要是其他股東表達(dá)是否同意股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的意思，但第二個(gè)階段的優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則也包含了是否同意轉(zhuǎn)讓的意思，即主張優(yōu)先購買權(quán)意味著不同意轉(zhuǎn)讓，放棄優(yōu)先購買權(quán)也往往意味著同意轉(zhuǎn)讓。(3)參見張其鑒:《我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制模式的立法溯源與偏差校正——兼評〈公司法司法解釋(四)〉第16—22條》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期。換言之，優(yōu)先購買權(quán)可以替代同意權(quán)的作用。(4)參見徐瓊：《論有限責(zé)任公司股東的同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)》,載《河北法學(xué)》2004年第10期。因此，同時(shí)設(shè)置同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)造成權(quán)利重復(fù)設(shè)置，沒有必要設(shè)置兩個(gè)類似的權(quán)利。(5)參見甘培忠、劉蘭芳等：《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第214頁。有學(xué)者甚至認(rèn)為，只存在著優(yōu)先權(quán)人行使或者放棄優(yōu)先購買權(quán)兩種狀態(tài)，根本不存在于現(xiàn)有股東享有的、獨(dú)立于優(yōu)先購買權(quán)之外的同意權(quán)。(6)參見葉林、辛汀芷：《關(guān)于股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的案例評述——北京新奧特集團(tuán)等訴華融公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案》，載王利明主編：《判解研究》(2006年第3 輯)，人民法院出版社2006年版，第99頁。“如此，同意權(quán)既缺乏實(shí)質(zhì)的作用，更缺乏意思表示的穩(wěn)定與嚴(yán)肅性，其似乎變成了無足輕重的制度?！?7)鄧峰、許德峰、李建偉主編：《最高人民法院公司法解釋(四)理解適用專題講座》，中國法制出版社2018年版，第348頁。

第二，違背禁反言和誠實(shí)信用原則。第一個(gè)階段明確表達(dá)過同意對外轉(zhuǎn)讓的其他股東，在第二個(gè)階段又通過行使優(yōu)先購買權(quán)阻止該股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，無疑違背了其表達(dá)過的同意對外轉(zhuǎn)讓的諾言，(8)參見朱建軍：《我國有限責(zé)任公司股份轉(zhuǎn)讓法定規(guī)則的立法技術(shù)分析》，載《政治與法律》2014年第7期。有違誠實(shí)信用原則。實(shí)質(zhì)上，優(yōu)先購買權(quán)賦予了其他股東對同意權(quán)的“后悔權(quán)”，(9)參見前引〔7〕，鄧峰、許德峰、李建偉主編書，第348頁。但這種所謂的“后悔權(quán)”并不符合立法本意。

第三，同意權(quán)階段易存在較長時(shí)間的不確定狀態(tài)，且其規(guī)則與優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則之間存在悖論。其一，當(dāng)其他股東未過半數(shù)同意時(shí)，該股權(quán)不得對外轉(zhuǎn)讓。但是，如果此后有不同意股東不購買，則應(yīng)視為該股東同意轉(zhuǎn)讓，其加入同意股東行列后，此時(shí)同意股東的比例可能會變成過半數(shù)，該股權(quán)又可以對外轉(zhuǎn)讓了。可見，同意權(quán)階段易在較長時(shí)間內(nèi)(特別是不同意的股東人數(shù)較多的時(shí)候)處于不確定狀態(tài)。其二，過半數(shù)不同意轉(zhuǎn)讓時(shí)只有不同意股東才能購買，過半數(shù)同意轉(zhuǎn)讓時(shí)全體其他股東均能行使優(yōu)先購買權(quán)，同意人數(shù)影響購買主體的正當(dāng)性基礎(chǔ)不足。(10)參見伍堅(jiān)：《有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓制度研究》，載《法學(xué)雜志》2019年第10 期。進(jìn)一步地，既然無論是否同意轉(zhuǎn)讓，之后都可以行使優(yōu)先購買權(quán)，在不清楚其他表決股東態(tài)度而導(dǎo)致信息不對稱的情況下，一個(gè)理性的股東可能會盡量投反對票以防不利于己。(11)參見前引〔3〕，張其鑒文；麥欣：《論提高有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則之效率》，載《南京林業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2007年第2期。對此也有不同的觀點(diǎn)，參見葛偉軍：《股東優(yōu)先購買權(quán)的新近發(fā)展與規(guī)則解析：兼議〈公司法司法解釋四〉》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。

第四，實(shí)踐中，同意權(quán)階段常被跳過，損害同意權(quán)的形態(tài)實(shí)際已被損害優(yōu)先購買權(quán)的形態(tài)所吸收。首先，商業(yè)實(shí)踐中，各方幾乎都傾向于跳過繁瑣的同意權(quán)規(guī)范，直接向其他股東告知同等條件，詢問其是否行使優(yōu)先購買權(quán)。(12)參見王軍：《實(shí)踐重塑規(guī)則：有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)范檢討》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期。其次，司法實(shí)踐中，《公司法解釋(四)》第21條第1款規(guī)定中的“未征求其他股東意見”指轉(zhuǎn)讓股東未就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)征求其他股東意見，實(shí)質(zhì)是損害了其他股東的同意權(quán)，但該規(guī)定將此種情況與“以欺詐、惡意串通等手段”并列，共同作為損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的兩種情形。(13)參見前引〔1〕，杜萬華主編書，第463頁?？梢娫V訟形態(tài)上，實(shí)際上不存在單獨(dú)的損害同意權(quán)糾紛，損害同意權(quán)糾紛已被損害優(yōu)先購買權(quán)糾紛所吸收。人民法院在案件審理中也往往不將損害同意權(quán)與損害優(yōu)先購買權(quán)相區(qū)分，(14)參見最高人民法院( 2016)最高法民申3118號民事裁定書。不提及損害同意權(quán)問題，而是直接針對優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行審理。(15)參見最高人民法院 (2003) 民二終字第143號民事判決書。

(二)對同意權(quán)的肯定

相比于眾多的批評意見，對同意權(quán)持肯定意見的少之又少。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在同意權(quán)階段，轉(zhuǎn)讓股東首先向其他股東征求同意的意見，實(shí)際為其他股東提供了“第一次”談判機(jī)會，此談判所形成的股權(quán)的“首輪價(jià)格”，能夠過濾掉轉(zhuǎn)讓股東因與外人談判并受其影響后對價(jià)格的先入為主及控制力，可得到雙方最優(yōu)價(jià)格。(16)參見杜軍：《公司法第七十二條蘊(yùn)含的商業(yè)邏輯及其展開》，載《人民司法》2013年第11期。不難看出，這種肯定意見并未直接反駁上述批評意見，似乎也無力反駁。

三、立法溯源：回到1993年《公司法》和2005年《公司法》

對同意權(quán)的批評意見眾多且似乎無法反駁，讓我們不禁疑竇叢生：如此“失敗”的規(guī)則，如何得以寫進(jìn)《公司法》，而且還是在股權(quán)轉(zhuǎn)讓這一重要制度中？我們不妨先把目光投向我國《公司法》的歷史版本以及其他國家和地區(qū)的立法例。

(一)1993年《公司法》的相關(guān)規(guī)定

從股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制法律移植的沿革看，創(chuàng)設(shè)有限公司的源頭在德國，提供股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制移植樣本的源頭在法國，且為瑞士、盧森堡、比利時(shí)等大陸法系國家所接受。(17)See Jacques Treillard，The Close Corporation in French and Continental Law，18(4) Law and Contemporary Problems550， 556-557(1953).此后經(jīng)歷了由法國法到日本法，日本法到我國臺灣地區(qū)“公司法”的移植過程。我國臺灣地區(qū)“公司法”與1993 年《公司法》均在很大程度上參考吸收了大陸法系國家公司法，兩者在結(jié)構(gòu)以及具體內(nèi)容方面都有許多相同或相似之處。(18)參見周江洪：《臺灣公司法與內(nèi)地公司法之比較研究》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2000年第3期?？梢姡?993 年《公司法》兼采日本法與我國臺灣地區(qū)“公司法”、(19)參見前引〔3〕，張其鑒文。并主要參考后者的規(guī)定(20)參見梁上上：《有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的自由與限制——以利益位階理論為視角展開》，載《清華法學(xué)》2022年第2期。制定了相關(guān)規(guī)則。因此，本文在分析1993 年《公司法》第35條(21)該條規(guī)定:“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)?！绷⒎▉碓磿r(shí)，主要考察大陸法系國家和地區(qū),即德國、法國、日本和我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，其中以我國臺灣地區(qū)“公司法”為重點(diǎn)。

1.1993年《公司法》第35條第1款——關(guān)于有限公司股權(quán)對內(nèi)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定

德國法不區(qū)分內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓。根據(jù)德國《有限責(zé)任公司法》第15條之(5)以及第17條之(1)和(3)之規(guī)定，(22)參見《德國股份法·德國有限責(zé)任公司法·德國公司改組法·德國參與決定法》，杜景林、盧諶譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第181頁。德國法確認(rèn)了轉(zhuǎn)讓自由原則。法國原《商事公司法》第47條第1款規(guī)定“股份在股東之間自由轉(zhuǎn)讓”。(23)參見《法國公司法規(guī)范》,李萍譯,法律出版社1999年版,第296頁。根據(jù)原《日本有限公司法》第19條第1款的規(guī)定，(24)參見吳建斌主編：《日本公司法規(guī)范》，法律出版社2003年版，第287頁。日本法對內(nèi)部轉(zhuǎn)讓未規(guī)定任何限制。我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了規(guī)定，(25)該條規(guī)定：“股東非得其他全體股東過半數(shù)之同意，不得以其出資之全部或一部，轉(zhuǎn)讓于他人。前項(xiàng)轉(zhuǎn)讓不同意之股東有優(yōu)先承買權(quán)；如不承受，視為同意轉(zhuǎn)讓，并同意修改章程有關(guān)股東及其出資事項(xiàng)。”參見王文宇:《公司法論》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第514頁。根據(jù)上下文，該條所指的接受轉(zhuǎn)讓之“他人”，不僅包括股東以外的人，也包括股東。因此，1993年《公司法》第35條第1款關(guān)于內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，“顯然是仿效日本立法例”(26)甘培忠、吳韜：《有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓探析——兼論我國〈公司法〉相關(guān)制度之完善》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2005年第1期，第35頁。。

2.1993年《公司法》第35條第2款、第3款——關(guān)于有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的規(guī)定

法國原《商事公司法》第45條對股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了規(guī)定。(27)該條規(guī)定:“只有在征得至少代表3/4公司股份的多數(shù)股東的同意后，公司股份才可轉(zhuǎn)讓給與公司無關(guān)的第三人。公司擁有一個(gè)以上股東的，轉(zhuǎn)讓計(jì)劃應(yīng)通知公司和每個(gè)股東，公司未在自完成本款規(guī)定的最后一個(gè)通知起3個(gè)月內(nèi)作出決定的，視為已同意轉(zhuǎn)讓。公司拒絕同意轉(zhuǎn)讓的，股東必須在自拒絕之日起3個(gè)月內(nèi)，以按民法典1843—4條規(guī)定的條件確定的價(jià)格購買或讓人購買這些股份。在征得出讓股東同意的情況下，公司也可決定在相同的期限內(nèi)，從其資本中減去該股東股份的票面價(jià)值額，并以按前款規(guī)定的條件確定的價(jià)格重新買回這些股份?！眳⒁娗耙?3〕，李萍譯書,第39頁。根據(jù)原《日本有限公司法》第19條第2款之規(guī)定，股東在將其全部或者部分出資份額轉(zhuǎn)讓給非股東時(shí)，須經(jīng)股東會的同意。根據(jù)該法第19條第3、5項(xiàng)之規(guī)定，股東會不同意轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)指定其他轉(zhuǎn)讓對象。根據(jù)該法第19條第6款、第48條規(guī)定，只有經(jīng)全體股東半數(shù)以上并持有全部股東表決權(quán)3/4以上的股東同意，方可通過。(28)參見前引〔24〕，吳建斌主編書，第287-298頁。結(jié)合我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條的規(guī)定，可做以下簡要總結(jié)：(1)法國和日本只規(guī)定了同意權(quán)，未規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)。如果外部轉(zhuǎn)讓未獲得同意，則有第二個(gè)層面的制度用以保障轉(zhuǎn)讓股東收回投資。我國臺灣地區(qū)既規(guī)定了同意權(quán)，又規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)，但如果轉(zhuǎn)讓未過半數(shù)同意，不得轉(zhuǎn)讓，而且該不得轉(zhuǎn)讓是終局性的，不再有第二個(gè)層面制度的適用空間。而優(yōu)先購買權(quán)適用的前提是轉(zhuǎn)讓已獲得同意，且只有不同意的股東才享有優(yōu)先購買權(quán)。(29)參見施智謀:《公司法》,臺北三民書局1998年版,第282、283頁;前引〔25〕，王文宇書,第515頁。(2)法國和我國臺灣地區(qū)表面上看是要征求其他股東的意見(下文詳述)，日本則是征求公司的意見。(3)法國采用資本比例主義的表決方式，日本采用資本比例主義和人數(shù)與資本比例的雙重表決制，我國臺灣地區(qū)采用股東人數(shù)主義的表決方式。

相比之下，1993年《公司法》第35條第2款、第3款的規(guī)定與我國臺灣地區(qū)“公司法”第111 條的規(guī)定更為接近，比如：同時(shí)規(guī)定了同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)、法律條款的結(jié)構(gòu)相似、征求意見的對象表面上均是股東、使用的法律術(shù)語均是“出資”。但是，二者仍然存在以下主要差異：

其一，1993年《公司法》第35條認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于股東意思自治的行為，但第38條則又將股權(quán)轉(zhuǎn)讓確定為股東會決議的事項(xiàng)，即屬于公司意思決定的事項(xiàng)，存在悖論。(30)參見錢玉林：《公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的效力》，載《法學(xué)》2012年第10期。相應(yīng)地，第35條第2款規(guī)定與第38條第10項(xiàng)、第41條規(guī)定之間還存在表決機(jī)制中的“股東人數(shù)主義”與“資本比例主義”的沖突。(31)參見前引〔26〕，甘培忠、吳韜文。而我國臺灣地區(qū)“公司法”并不存在上述情形。

其二，我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條第2項(xiàng)所規(guī)定的“視為同意”有其特定的前提條件和涵義，(32)“依本條第一項(xiàng)規(guī)定，股東非經(jīng)其他股東過半數(shù)之同意，不得將出資之一部或全部轉(zhuǎn)讓于他人，而股東姓名及出資額系公司章程必載事項(xiàng)，修改章程系規(guī)定須全體股東同意，兩種規(guī)定同意人數(shù)互有出入，造成出資額轉(zhuǎn)讓后，可能因少數(shù)股東反對致無法修正章程之難題，爰增列第二項(xiàng)，以為解決?！币?980年我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條修正理由之一，轉(zhuǎn)引自柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第552頁。而1993年《公司法》第35條第2款雖然也規(guī)定了“視為同意”，但基本是字面意思，不存在上述特定的前提條件和涵義。

其三，我國臺灣地區(qū)以及法國、日本對于外部轉(zhuǎn)讓的限制模式較為清晰。但對于1993年《公司法》第35條第2款規(guī)定的“必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”的具體涵義，存在著兩種截然不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，外部轉(zhuǎn)讓時(shí)，如果未達(dá)到全體股東過半數(shù)同意，則不同意的股東有義務(wù)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，否則視為同意轉(zhuǎn)讓給股東以外的人。(33)參見葉金強(qiáng):《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓初探——兼論〈公司法〉第35條之修正》，載《河北法學(xué)》2005年第6期。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，外部轉(zhuǎn)讓時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，否則不得轉(zhuǎn)讓。在達(dá)到全體股東過半數(shù)同意的前提下，不同意的股東或者購買該轉(zhuǎn)讓的出資，或者視為同意轉(zhuǎn)讓。(34)參見吳建中：《有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓探析》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2000年第5期。

從上述分析可知，1993年《公司法》中的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓制度系將法國、日本和我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定雜糅捏合在一起，(35)參見前引〔10〕，伍堅(jiān)文。但是，“囿于當(dāng)時(shí)剛起步的市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐，公司法理論積淀與公司法實(shí)踐不足，這部立法在立法理念、體例結(jié)構(gòu)與具體規(guī)則上都有明顯的時(shí)代局限性”(36)李建偉：《公司法學(xué)》(第4版)，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第49頁。，立法技術(shù)粗糙，存在較大瑕疵，甚至不同法律規(guī)范之間存在明顯悖論，這些悖論的客觀存在反映了該法在對待有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上的思路并不是十分清晰，在同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)二者的價(jià)值選擇上游移不定，現(xiàn)行立法的同意權(quán)規(guī)定并沒有達(dá)到實(shí)際的效果，(37)參見王艷麗：《對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的再認(rèn)識——兼評我國新〈公司法〉相關(guān)規(guī)定之進(jìn)步與不足》，載《法學(xué)》2006年第11期。這多少也是實(shí)踐中股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛產(chǎn)生爭議以及法院持有不同司法態(tài)度的重要原因之一。(38)參見前引〔30〕，錢玉林文。

(二)2005年《公司法》對1993年《公司法》的修改

將2005年《公司法》第72條(39)同現(xiàn)行《公司法》第71條。與1993年《公司法》第35條相比，2005年《公司法》第72條仍然有三款，條文結(jié)構(gòu)基本相同。就具體內(nèi)容而言，內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的規(guī)定沒有實(shí)質(zhì)性變化。而外部轉(zhuǎn)讓的規(guī)定存在較大變化，主要有：(1)將“經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”修改為“經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”；(2)增加規(guī)定轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)當(dāng)向其他股東征求意見；(3)增加規(guī)定其他股東收到征求意見通知后的答復(fù)期限，并規(guī)定期滿未答復(fù)的，產(chǎn)生“視為同意轉(zhuǎn)讓”的后果；(4)增加規(guī)定不同意股東強(qiáng)制購買的前提為“其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓”。另外，2005年《公司法》還刪除了1993年《公司法》第38條所規(guī)定的股東會“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”的條款。

那么，如何看待此次修改？此次修改是否完全填補(bǔ)了1993年《公司法》第35條的漏洞，是否消除了法律規(guī)范之間的沖突，是否明晰了限制模式？回答顯然是否定的，不然就不會出現(xiàn)對于同意權(quán)以及整個(gè)股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓制度的諸多批評。那么，為什么修改之后仍然存在如此大的問題呢？癥結(jié)到底在哪？本文對此的回答是：根本原因在于錯(cuò)誤理解了同意權(quán)的行使主體。

四、問題的關(guān)鍵：同意權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是公司，而不是股東個(gè)人

有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時(shí)，同意權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是公司，而不是股東個(gè)人，對此問題模糊甚至錯(cuò)誤的認(rèn)識，導(dǎo)致了我國《公司法》相關(guān)規(guī)定在理解和適用上的種種巨大困惑。為何同意權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是公司，而不是股東個(gè)人？本文從以下五個(gè)維度進(jìn)行論證。

(一)大陸法系相關(guān)立法例

法國原《商事公司法》第45條以及2000年《法國商法典》(40)新的《法國商法典》于2000年9月18日頒布，其整合了數(shù)部法律、法規(guī)，原公司法廢止。參見聶衛(wèi)鋒：《法典化與〈法國商法典〉的最新發(fā)展》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第2期。L223—14條(41)參見前引〔3〕，張其鑒文。雖然均規(guī)定股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓方案應(yīng)通知公司和每個(gè)股東，且須持有公司多數(shù)股權(quán)的股東同意，但是經(jīng)分析可知，法國規(guī)定的同意權(quán)行使主體是公司：其一，持有公司多數(shù)股權(quán)的股東的意見，經(jīng)過“化合”，實(shí)際最終表現(xiàn)的即為公司這一團(tuán)體的意思，此時(shí)并非股東個(gè)人意見的簡單疊加；其二，從上述法律規(guī)定不難看出，轉(zhuǎn)讓股東通知的首要及主要對象為公司，而不是股東；其三，上述法律規(guī)定表述的均是由公司作出是否同意的決定，若公司未在期限內(nèi)作出決定的,視為同意轉(zhuǎn)讓，若公司不同意轉(zhuǎn)讓的，則進(jìn)行第二個(gè)層面的制度如其他股東購買等。因此，上述法律規(guī)定從正反兩方面明確了同意權(quán)的行使主體實(shí)際是公司。

根據(jù)原《日本有限公司法》第19條第2款的規(guī)定，股東在將其全部或者部分出資份額轉(zhuǎn)讓給非股東時(shí)，須經(jīng)股東會的同意。此處股東會的同意實(shí)際即為公司的同意。根據(jù)現(xiàn)行《日本公司法》(42)日本于2005年7月26日正式公布了新的《公司法》，廢止了《有限公司法》，新法規(guī)定的股份轉(zhuǎn)讓受限的股份公司相當(dāng)于有限公司。此后該法經(jīng)過多次修改。參見吳建斌編譯：《日本公司法：附經(jīng)典判例》，法律出版社2017年版，第2頁。第136條和137條第1款的規(guī)定，限制轉(zhuǎn)讓股份的股東擬向他人轉(zhuǎn)讓股份的，持有受限股份的股東或者取得受限股份的受讓人，均應(yīng)請求公司決定是否同意該他人取得上述股份；根據(jù)該法第139條第1款的規(guī)定，公司亦是以決議的形式作出是否同意轉(zhuǎn)讓的決定。(43)參見前引〔42〕，吳建斌編譯書，第62、63頁。可見，日本規(guī)定了同意權(quán)的行使主體是公司。

我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條雖然規(guī)定“股東非得其他全體股東過半數(shù)之同意，不得以其出資之全部或一部,轉(zhuǎn)讓于他人”，但是，之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)槲覈_灣地區(qū)簡化有限公司組織，“就有限公司之機(jī)關(guān)，不再準(zhǔn)用股份有限公司之有關(guān)規(guī)定，因而廢除股東會。是故有限公司的意思機(jī)關(guān)為全體股東。凡依本法之規(guī)定，須經(jīng)股東同意之事項(xiàng)，于股東行使同意權(quán)時(shí)，無須以會議之方式為之，縱采書面表決，亦為法所不禁”(44)前引〔32〕，柯芳枝書，第557頁。。因此，我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條所規(guī)定的同意權(quán)的行使主體實(shí)際是公司，而不是股東個(gè)人。

(二)有限公司人合性的內(nèi)涵

公司法對有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制主要是基于有限公司人合性考慮，同意權(quán)的設(shè)置正是考慮到了有限公司股東之間特定的人際關(guān)系。(45)參見施天濤：《公司法論》(第4版)，法律出版社2018年版，第280頁。雖然人合性是一個(gè)在公司法成文規(guī)定里未置一詞、“意會容易言傳難”的學(xué)理范疇，(46)參見吳飛飛：《有限責(zé)任公司人合性的裁判解釋——基于 220 份裁判文書的實(shí)證分析》，載《環(huán)球法律評論》2021年第6期。但通常認(rèn)為，在股東只負(fù)有限責(zé)任的情況下，有限公司的人合性，重點(diǎn)不在于指稱“投資人的個(gè)人信用及由此產(chǎn)生的無限責(zé)任”的“人”字，而在于指稱“股東之間的相互信任與緊密合作關(guān)系”的“合”字。(47)參見劉凱湘、張海峽: 《論商法中的人合性》，載王保樹主編：《商事法論集》總第17卷，法律出版社 2010 年版，第25-27頁。

但是，有限公司的人合性并不是指每個(gè)股東之間具體的信賴程度和合作緊密程度。不難理解，有限公司不同股東之間的信任程度和合作緊密程度并不相同，甚至存在較大差異，股東人數(shù)較多時(shí)，更是如此。因此，有限公司的人合性并不是具體的、部分的，而應(yīng)該是抽象的、整體的。(48)類似觀點(diǎn)可參見張雙根：《論有限責(zé)任公司股東資格的認(rèn)定——以股東名冊制度的建構(gòu)為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5 期。這種抽象的、整體的人合性，在有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中，應(yīng)以股東人數(shù)主義這種表決方式，將股東個(gè)人是否同意外人加入的意見，最終依法以公司這一“團(tuán)體”的整體意思表現(xiàn)出來。如果其他股東半數(shù)以上同意轉(zhuǎn)讓，實(shí)質(zhì)即為公司同意轉(zhuǎn)讓，此時(shí)表明外人的加入已具有基本的“民意”基礎(chǔ)，就可以推定外人加入后能夠與現(xiàn)有股東相互信任、良好合作，公司的人合性就不會受到實(shí)質(zhì)損害，(49)參見前引〔1〕，杜萬華主編書，第386頁。即便該外人與不同意轉(zhuǎn)讓的所有股東之間的關(guān)系緊張，也不能否定前述結(jié)論。反之，即表明該外人的加入不具有基本的“民意”基礎(chǔ)，公司的人合性會受到損害，即便該外人與同意轉(zhuǎn)讓的所有股東之間的關(guān)系十分密切，也無濟(jì)于事。不難看出，若不從整體、抽象方面去理解有限公司的人合性，無異于緣木求魚。因此，從有限公司人合性的內(nèi)涵看，同意權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是公司，而不是股東個(gè)人。

(三)同意權(quán)的本質(zhì)

同意權(quán)的本質(zhì)是什么？我們經(jīng)常所稱的“股東同意權(quán)”的本質(zhì)又是什么？實(shí)際上，并不存在所謂的“股東同意權(quán)”。股東個(gè)人是否同意，并沒有直接的法律效力和意義，而要看其占股東總?cè)藬?shù)的比例，即最終要看是否“過半數(shù)”。換言之，股東個(gè)人行使“同意權(quán)”，只是其在行使一種特殊的表決權(quán)，與一般的表決權(quán)相比，同意權(quán)的行使有若干特異之處，如表決權(quán)的行使要貫徹“資本原則”，而同意權(quán)的行使要體現(xiàn)人頭原則或者民主原則；同意權(quán)的行使有一定的強(qiáng)制性。(50)參見石慧榮:《有限責(zé)任公司股東出資轉(zhuǎn)讓的若干問題》，載《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》1999年第6期。通過股東個(gè)人行使這種特殊的表決權(quán)，達(dá)到公司是否同意的法律效果，最終體現(xiàn)的是公司是否同意的意思，而不是股東個(gè)人意見，也不是股東個(gè)人意見的簡單疊加。類似的道理，董事會是公司的一個(gè)意思決定機(jī)關(guān)，董事會決議的表決實(shí)行一人一票制，但董事個(gè)人的投票即其個(gè)人的意見，并沒有直接的法律效力和意義，而有法律效力和意義的是按照多數(shù)決規(guī)則所形成的董事會決議，即公司的意思。因此，從同意權(quán)的本質(zhì)看，同意權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是公司，而不是股東個(gè)人。

(四)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中公司的地位與公司的意思

1.公司地位的重要性與意思介入的必要性

股權(quán)是股東基于其股東的身份和地位而享有的從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益并參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利。公司是股東概念最重要的界定因子，公司是股權(quán)行使的最主要對象，公司決定了股權(quán)的重要特性系成員權(quán)，股權(quán)須于公司內(nèi)部、依公司內(nèi)部規(guī)則行使，脫離公司則失其權(quán)能。(51)參見王軍:《中國公司法》，高等教育出版社2015年版，第274頁。由此不難看出，股權(quán)的性質(zhì)和特點(diǎn)彰顯了股東與公司之間的緊密關(guān)系，該關(guān)系實(shí)際比股東之間的關(guān)系更為重要。相應(yīng)地，股權(quán)轉(zhuǎn)讓意味著股東身份和地位的變化，意味著公司組織成員的格局變化，其所表達(dá)的，是轉(zhuǎn)讓方將其與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，概括地轉(zhuǎn)讓給受讓人。股權(quán)轉(zhuǎn)讓改變了股東與公司之間的關(guān)系，必然影響到公司和其他股東的利益，而非轉(zhuǎn)讓雙方的私事。(52)參見葉林：《公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律地位》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第2期。尤其是，對于瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓而言，因未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東對公司負(fù)有繳納出資的義務(wù)，此時(shí)該股東與公司系債務(wù)人與債權(quán)人的法律關(guān)系，根據(jù)債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，需要獲得公司的同意。(53)參見前引〔20〕，梁上上文。此次《公司法(修訂草案二次審議稿)》特意增加規(guī)定了公司應(yīng)當(dāng)向該股東催繳出資，若其未在寬限期內(nèi)繳納出資，將喪失相應(yīng)股權(quán)。不難想象，若公司的意思不能深度介入，而任由瑕疵股權(quán)私下隨意轉(zhuǎn)讓，上述規(guī)定易成為一紙具文。

因此，雖然公司并非股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系中的直接主體，但公司的地位無疑非常重要。而公司地位的重要性，必然要求公司的意思深度介入到股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中來。如果公司僅被動承擔(dān)程序性義務(wù)，則欠缺公司作為主體的觀念，實(shí)質(zhì)上將公司看成了股東財(cái)產(chǎn)的衍生物，股東對其自身財(cái)產(chǎn)的擁有、交易和轉(zhuǎn)讓僅僅需要股東的意思表示即可。(54)參見鄧峰: 《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第376頁。

2.公司意思介入的方式與階段

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“針對外部人通過受讓股權(quán)進(jìn)入公司的抵御機(jī)制，公司法有兩套制度設(shè)置。一是對于其他股東而言，賦予其同意權(quán)、優(yōu)先權(quán)。……二是對于公司而言，通過章程規(guī)定預(yù)先防范措施”(55)李建偉：《公司認(rèn)可生效主義股權(quán)變動模式——以股權(quán)變動中的公司意思為中心》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2021年第3期，第67頁。。此次《公司法(修訂草案二次審議稿)》在刪除“股東同意權(quán)”的同時(shí)，在第86條增加規(guī)定“股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書面通知公司，請求變更股東名冊，需要辦理變更登記的并請求公司向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，公司無正當(dāng)理由不得拒絕。公司拒絕或者在合理期限內(nèi)不予答復(fù)的，轉(zhuǎn)讓人、受讓人可以依法向人民法院提起訴訟”。那么，能否得出這樣的結(jié)論：無需將同意權(quán)賦予公司，甚至無需規(guī)定同意權(quán)，由于公司可在章程中規(guī)定預(yù)先防范措施，因此在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的第二階段即股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂和股權(quán)變動過程中，(56)有觀點(diǎn)認(rèn)為：“股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓在程序上依照時(shí)間順序可分為兩個(gè)階段，第一階段可稱之為股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的前置程序，涉及在公司內(nèi)部征求其他股東的同意和其他股東的優(yōu)先購買權(quán)行使問題，第二階段可稱之為狹義的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂和股權(quán)變動問題?！崩罱▊ィ骸队邢挢?zé)任公司股權(quán)變動模式研究——以公司受通知與認(rèn)可的程序構(gòu)建為中心》，載《暨南學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第12 期，第18頁。本文基本同意這種觀點(diǎn)。公司接到請求變更股東名冊并向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記的書面通知后，再審查章程與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一致性和適當(dāng)性，(57)參見前引〔52〕，葉林文。符合的，認(rèn)可并辦理，不符合的，予以拒絕。如此，公司的意思也能夠介入到股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中。

本文對上述結(jié)論不能認(rèn)同，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)主要在上述第一階段中以公司同意權(quán)的方式，將公司的意思介入到股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中。理由如下：首先，如前所述，有限公司的人合性主要是指股東之間的信賴合作關(guān)系，同意權(quán)階段是由股東會或全體其他股東進(jìn)行表決，與人合性的性質(zhì)和要求相契合，而代表公司對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行審查的主要是董事會或經(jīng)理，難以直接體現(xiàn)有限公司的人合性；其次，公司對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行審查時(shí)，無正當(dāng)理由不得拒絕，實(shí)質(zhì)難以達(dá)到阻止外人進(jìn)入公司的目的，而是否同意的表決一般不受限制和約束，不存在“無正當(dāng)理由不得不同意”的說法，因此可以較好地阻止外人進(jìn)入公司；再次，相對于同意權(quán)，現(xiàn)行法律對公司審查權(quán)的程序、標(biāo)準(zhǔn)與期限等的規(guī)定并不清晰、明確，比如，什么理由屬于“正當(dāng)理由”，多長時(shí)間才算“合理期限”，規(guī)則的不清晰、可操作性差，無疑將導(dǎo)致該制度適用的效果大打折扣；最后，公司對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行審查一般處于上述第二階段，屬于事后性質(zhì)，如果審查不通過，公司予以拒絕，必然導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方和受讓方的成本增加、資源浪費(fèi)，而且“正是由于公司事前處置的缺位，人為制造出不必要的糾紛涌入法院”(58)前引〔55〕，李建偉文，第68頁。。而公司的同意權(quán)則處于上述第一階段，實(shí)踐中股東通常都參與有限公司的管理，(59)參見朱慈蘊(yùn):《公司法原論》，清華大學(xué)出版社2011年版，第211頁。擔(dān)任董事或者經(jīng)理，股東對股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓進(jìn)行是否同意的表決時(shí)，難以想象其不會重點(diǎn)考慮公司章程的相關(guān)規(guī)定，只會基于人合性的考量表決“同意”或“不同意”，等到第二階段時(shí)再以公司的名義進(jìn)行審查。因此，處于上述第一階段的公司同意權(quán)，實(shí)際上很大程度可以吸納公司審查權(quán)的主要內(nèi)容和目的，既能夠滿足有限公司人合性的要求，又可以更好地預(yù)防不必要的糾紛，從而提高了效率、降低了成本。

(五)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中通知的便利性與程序配置的合理性

首先，如果認(rèn)為同意權(quán)的行使主體是股東個(gè)人，從邏輯上講，轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)通知其他全部股東，但是，轉(zhuǎn)讓股東并不負(fù)有清楚知曉其他全部股東的具體聯(lián)系方式并進(jìn)行通知的法定義務(wù)，且當(dāng)其他股東人數(shù)較多、聯(lián)系不便時(shí)，通知成本巨大，完全由轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)難謂公平合理；而且，轉(zhuǎn)讓股東之所以對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，有時(shí)是因?yàn)楣蓶|之間存在矛盾，此時(shí)轉(zhuǎn)讓股東往往不愿意平等地對待其他股東，通知的送達(dá)和接收過程中易產(chǎn)生新的矛盾，導(dǎo)致通知程序推進(jìn)緩慢甚至卡殼。(60)參見前引〔52〕，葉林文。因此，由轉(zhuǎn)讓股東直接通知其他股東，既不便捷也不合理。相反，如果認(rèn)識到同意權(quán)的行使主體是公司，轉(zhuǎn)讓股東通知公司即可，而公司必然知曉全體股東的身份、聯(lián)系方式等信息，由公司在法律規(guī)定的期限內(nèi)召開股東會對此進(jìn)行表決，同時(shí)規(guī)定逾期的法律后果，更為便捷、合理。其次，如前所述，轉(zhuǎn)讓股東直接通知其他股東時(shí)，一對一的通知和單個(gè)表決容易導(dǎo)致信息不對稱、不透明，每個(gè)股東往往不清楚另外的股東對此的態(tài)度，這就使得每個(gè)股東都將盡量投反對票。而如果由轉(zhuǎn)讓股東直接通知公司，由公司召開股東會對此進(jìn)行討論和表決，那么上述信息不對稱和不透明的狀況將難以出現(xiàn)，程序的設(shè)置更為合理。

五、1993年《公司法》與2005年《公司法》立法瑕疵分析

(一)1993年《公司法》的立法瑕疵分析

如前所述，由于我國臺灣地區(qū)“公司法”立法時(shí)存在特殊背景，廢除了股東會，因此全體股東過半數(shù)同意實(shí)際就相當(dāng)于“股東會”作出了同意的決議，可見其第111條同意權(quán)的行使主體實(shí)際為公司，而不是股東個(gè)人。但1993年《公司法》未能正確認(rèn)識到這一點(diǎn)，或者由于立法技術(shù)粗糙，未能清晰準(zhǔn)確予以表達(dá)，(61)有學(xué)者認(rèn)為，我國1993年《公司法》將同意權(quán)主體界定為公司股東會,而非股東個(gè)體，該立法例源于原《日本有限公司法》第19條。參見劉俊海：《論有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力》，載《法學(xué)家》2007年第6期。導(dǎo)致立法移植時(shí)張冠李戴、前后矛盾：在35條第2款效仿我國臺灣地區(qū)，規(guī)定了外部轉(zhuǎn)讓時(shí)須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，并采取股東人數(shù)主義的表決方式，似乎屬于股東意思自治的事項(xiàng)；但同時(shí)卻在第38條規(guī)定由股東會對此作出決議，并采取資本比例主義的表決方式，屬于公司意思決定的事項(xiàng)。相應(yīng)地，第35條第3款規(guī)定行使優(yōu)先購買權(quán)的前提時(shí)，用語是“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資”，此亦與第38條的規(guī)定相沖突，因?yàn)楦鶕?jù)第38條的規(guī)定，股東會應(yīng)對外部轉(zhuǎn)讓作出決議，股東會作出同意的決議后，準(zhǔn)確的表述應(yīng)為“經(jīng)公司同意轉(zhuǎn)讓的出資”。

正因?yàn)槲茨芮宄⒄_地認(rèn)識到同意權(quán)的行使主體為公司，而不是股東，進(jìn)一步導(dǎo)致對第35條第2款規(guī)定的“不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資”的理解存在巨大分歧。“不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資”即異議股東強(qiáng)制收購制度，其前提到底是什么？如上文所列的爭議觀點(diǎn)，前提是全體股東過半數(shù)同意，還是過半數(shù)不同意？兩種觀點(diǎn)完全相反。按照正確的理解，同意權(quán)的行使主體為公司，而不是股東，即實(shí)際并不存在所謂的“股東同意權(quán)”，只存在“公司同意權(quán)”，股東個(gè)人表達(dá)的“同意”，須按照股東人數(shù)主義的表決方式以公司的意思表示出來，相應(yīng)地，異議股東強(qiáng)制收購的義務(wù)，應(yīng)只在公司不同意股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的前提下才產(chǎn)生。如果公司同意股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，意味著股東的意見已經(jīng)包含在公司的同意意見中，此后便無須再征求股東是否“同意”，僅須在“同等條件”下由股東個(gè)人行使優(yōu)先購買權(quán)即可。

正因?yàn)槲茨芮宄⒄_地認(rèn)識到同意權(quán)的行使主體為公司，而不是股東，進(jìn)一步導(dǎo)致第35條第2款規(guī)定的“如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓”其實(shí)為多余的規(guī)定。因?yàn)?，既然?jīng)過股東的表決，公司已經(jīng)對外部轉(zhuǎn)讓做出不同意的決定，這種公司的決定當(dāng)然不能隨意改變，即便事后有股東不購買，也不能對該公司此前已作出的決定產(chǎn)生影響，更不能視為公司又同意轉(zhuǎn)讓，故此時(shí)“不同意又不購買的股東”是否同意也就無任何實(shí)際意義了。(62)參見前引〔26〕，甘培忠、吳韜文。

(二)2005年《公司法》的立法瑕疵分析

對于外部轉(zhuǎn)讓制度，2005年《公司法》對1993年《公司法》進(jìn)行了較大修改，其中最重要的修改實(shí)際是刪除了股東會“對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議”的條款，使得此前由公司與股東均有權(quán)行使同意權(quán)的模糊狀態(tài)，明確為由股東個(gè)人行使同意權(quán)，錯(cuò)誤地變成了所謂的“股東同意權(quán)”。在此基礎(chǔ)上，其他的規(guī)定也相應(yīng)發(fā)生了變化，如：正因?yàn)槭枪蓶|個(gè)人行使同意權(quán)，所以規(guī)定轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)當(dāng)向其他股東征求意見，而不是向公司征求意見；正因?yàn)槭枪蓶|個(gè)人行使同意權(quán)，所以規(guī)定其他股東期滿未答復(fù)或者不同意的股東不購買的，產(chǎn)生“視為同意轉(zhuǎn)讓”的后果，即視為該股東個(gè)人同意轉(zhuǎn)讓，而不是視為公司又同意轉(zhuǎn)讓，因?yàn)槿缟纤?，公司作出不同意決定后，即便股東個(gè)人不購買，也不會影響公司此前作出的決定；正因?yàn)槭枪蓶|個(gè)人行使同意權(quán)，所以規(guī)定不同意股東強(qiáng)制購買的前提為“其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓”，而不是“公司不同意轉(zhuǎn)讓”。

對于上述修改的緣由，有學(xué)者指出：“在股東迫切需要出讓股權(quán)時(shí)，一些董事會拒絕或怠于召集股東會，致使該股東遲遲不能獲得股東會是否同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示。為啟動股東會召集程序，該股東被迫通過耗時(shí)費(fèi)力的訴訟程序?yàn)橹槭构蓹?quán)轉(zhuǎn)讓更富彈性和效率，避免股權(quán)轉(zhuǎn)讓‘卡殼’，新《公司法》第72條第2款規(guī)定……。因此，股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)不需履行股東會決議程序，只需書面通知其他股東征求同意，從而繞開了股東會召開難的問題?！?63)前引〔61〕，劉俊海文，第77頁。由此可見，作出上述重要修改的原因其實(shí)很簡單，即召開股東會作出決議的方式程序繁瑣、缺乏效率，且容易卡殼。但如前所述，這只是表面的、次要的病癥而已，且實(shí)際上該病癥容易治愈，只需一副簡單的藥方即可：規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)在收到征求意見后的一定期限內(nèi)作出同意或不同意的決定，逾期將視為公司同意股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓。

不難看出，2005年《公司法》修改時(shí)，實(shí)際上立法者未能全面、深入研究相關(guān)國家和地區(qū)的立法例，未能全面關(guān)注和正確認(rèn)識到1993年《公司法》關(guān)于有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓制度存在的主要問題，更未能認(rèn)識到問題的根源在于同意權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是公司而不是股東，導(dǎo)致修法時(shí)因噎廢食、南轅北轍的情況發(fā)生。2005年《公司法》實(shí)施以后，前述1993年《公司法》時(shí)期對同意權(quán)的理解和適用中的困惑和爭議仍然基本存在，部分問題甚至更加嚴(yán)重，導(dǎo)致理論界和實(shí)務(wù)界對同意權(quán)的批評甚多(詳見本文第二部分)，刪除同意權(quán)的呼聲高漲。

六、問題的解決：保留同意權(quán)并規(guī)定同意權(quán)的行使主體為公司

現(xiàn)行《公司法》同意權(quán)制度的種種弊端，癥結(jié)在于同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則之間存在重復(fù)。因?yàn)橐?guī)則之間存在重復(fù)，才出現(xiàn)了同意權(quán)弱化、程序空轉(zhuǎn)、違背誠實(shí)信用原則等狀況。而規(guī)則之間存在重復(fù)的根本原因，在于錯(cuò)誤地認(rèn)識并規(guī)定同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)的行使主體均為股東個(gè)人。如果正確認(rèn)識并明確規(guī)定同意權(quán)的行使主體為公司，相關(guān)問題便會迎刃而解。

(一)同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)的意思表示不會重疊，規(guī)則之間不存在重復(fù)

同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)的行使主體不同，所表達(dá)的意思來自不同主體，意思表示自然不會重疊，法律效果當(dāng)然也不同。公司行使同意權(quán)，表達(dá)的是公司同意股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的意思，此后股東在同等條件下行使優(yōu)先購買權(quán)，最多只能認(rèn)為是該股東在表達(dá)其個(gè)人不同意股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的意思。在此基礎(chǔ)上，同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則之間涇渭分明，不存在重復(fù)，也不會發(fā)生違背誠實(shí)信用原則的情況。

(二)相對于優(yōu)先購買權(quán)，同意權(quán)具有獨(dú)立且重要的價(jià)值

1.典型情形的討論

對一種典型情形的討論，將有助于認(rèn)識和理解同意權(quán)相對于優(yōu)先購買權(quán)所具有的獨(dú)立且重要的價(jià)值。實(shí)踐中，轉(zhuǎn)讓股東常常會先與非股東的潛在受讓人進(jìn)行接觸、協(xié)商，最終雙方對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量、價(jià)格、支付方式和期限等基本事項(xiàng)達(dá)成一致。之后，轉(zhuǎn)讓股東跳過同意權(quán)階段，直接詢問其他股東是否行使優(yōu)先購買權(quán)。此種做法似乎更加便捷、合理，亦不損害有限公司的人合性。對此，有支持的觀點(diǎn)認(rèn)為：“其他股東獲悉轉(zhuǎn)讓條件后即可主張優(yōu)先購買權(quán)，與是否滿足‘其他股東過半數(shù)同意’的條件沒有關(guān)系，自然不必以此為權(quán)利行使的前提。”(64)胡曉靜：《再析有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)先購買權(quán)》，載《求是學(xué)刊》2019年第5期，第110頁。

本文對此難以認(rèn)同，原因在于：首先，規(guī)則主要應(yīng)當(dāng)是對實(shí)踐的規(guī)范和指引，而不僅僅是對部分實(shí)踐做法的簡單概括甚至屈從。況且，上述實(shí)踐中的常見做法，很難說不是因現(xiàn)行立法的瑕疵以及理解的偏差(特別是對同意權(quán)行使主體的錯(cuò)誤認(rèn)識)所導(dǎo)致。因此不能倒果為因，以此來證明同意權(quán)并無存在的價(jià)值。其次，雖然優(yōu)先購買權(quán)背后的理論根據(jù)亦是人合性，(65)參見劉俊海：《公司法學(xué)》(第3版)，北京大學(xué)出版社2020年版，第197頁。但優(yōu)先購買權(quán)具有“個(gè)體性”的外在，主要體現(xiàn)為對其他股東個(gè)人的保障與救濟(jì)。而同意權(quán)的行使主體是公司，其代表了公司的整體意思，若被跳過，公司的地位與意思在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓中難以體現(xiàn)，后續(xù)亦容易產(chǎn)生不必要的糾紛。最后，若跳過同意權(quán)階段，直接進(jìn)入優(yōu)先購買權(quán)階段，由于優(yōu)先購買權(quán)有同等條件的限制，因此當(dāng)其他股東無力滿足該同等條件時(shí),其只能望洋興嘆，無法阻止外人進(jìn)入公司，(66)特別是，如果《公司法解釋(四)》第20條所規(guī)定的“反悔權(quán)”得以保留，將使得“行使優(yōu)先購買權(quán)的其他股東與外部受讓人之間形成一種類似于拍賣市場的價(jià)格競爭機(jī)制”，此時(shí)其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)實(shí)際上是與外部受讓人直接比拼誰的出價(jià)更高、條件更優(yōu)，缺少“權(quán)利”的味道。參見蔣大興：《股東優(yōu)先購買權(quán)行使中被忽略的價(jià)格形成機(jī)制》，載《法學(xué)》2012年第6期?！吧踔敛坏貌怀惺芘c惡意受讓方共同參與公司事務(wù)的最終結(jié)果”(67)葉林:《論出資額轉(zhuǎn)讓協(xié)議的性質(zhì)和效力》，載《法律適用》2010年第1期，第23 頁。。而且單層的優(yōu)先購買權(quán)設(shè)置，亦不當(dāng)提高了轉(zhuǎn)讓股東與非股東受讓人之間惡意串通、虛構(gòu)抬高同等條件的概率。而在優(yōu)先購買權(quán)之前設(shè)置“公司同意權(quán)模式”便能較好地解決上述問題。在公司不同意轉(zhuǎn)讓的情況下，雖然“不同意股東強(qiáng)制收購制度似無法解決當(dāng)股東既不同意對外轉(zhuǎn)讓又不愿意或無力收購擬出讓股權(quán)時(shí)的利益平衡問題”(68)前引〔26〕，甘培忠、吳韜文，第37、38頁。，但還“可以考慮公司回購股權(quán)制度”(69)前引〔26〕，甘培忠、吳韜文，第37、38頁。以及“允許公司或其他股東共同指定第三人購買”(70)黃偉俐：《試論有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同安排——對新〈公司法〉第72條的評析與應(yīng)用》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)論叢》2006年第6期，第154頁。。因此，不同意轉(zhuǎn)讓的其他股東，可在同意權(quán)階段盡量投反對票，以達(dá)到過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓即公司不同意轉(zhuǎn)讓的結(jié)果，此時(shí)即便股東個(gè)人不愿購買或無力購買，亦可借助公司之力阻止外人進(jìn)入公司。如果過半數(shù)股東同意轉(zhuǎn)讓即公司同意轉(zhuǎn)讓，說明此時(shí)公司具備對外轉(zhuǎn)讓的“民意基礎(chǔ)”，不同意轉(zhuǎn)讓的股東只是少數(shù)，此時(shí)賦予其在同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)，即在其自身財(cái)力的范圍內(nèi)有條件地保障其利益，具有正當(dāng)性和合理性。因此，同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)前后兩個(gè)程序均有各自的功能與獨(dú)立的價(jià)值。即便轉(zhuǎn)讓股東與非股東的潛在受讓人對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量、價(jià)格、支付方式和期限等基本事項(xiàng)已經(jīng)達(dá)成了一致，轉(zhuǎn)讓股東仍應(yīng)當(dāng)要先征求公司是否同意對外轉(zhuǎn)讓的意見。對此，甚至有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)將轉(zhuǎn)讓合同而非交易意向全面告知公司，以便于公司做出決定。(71)參見傅穹、尹航：《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同意權(quán)制度研究》，載《學(xué)術(shù)論壇》2016年第8期。若公司不同意對外轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓股東與非股東受讓人達(dá)成的上述轉(zhuǎn)讓基本事項(xiàng)，實(shí)際已成為轉(zhuǎn)讓股東與公司、不同意股東或者其他指定受讓人之間進(jìn)行協(xié)商的參考標(biāo)尺，但并不是優(yōu)先購買權(quán)階段中的“同等條件”，不具有法定的強(qiáng)制性意義。

2.同意權(quán)具有獨(dú)立且重要價(jià)值的旁證

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三) 》[以下簡稱《公司法解釋(三)》]第24條第3款規(guī)定實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，其顯名化的訴求將不能得到支持。通說認(rèn)為，該規(guī)定是為了保障公司的人合性，參照了《公司法》第71條第2款規(guī)定的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的思路和規(guī)則，來規(guī)制實(shí)際出資人“轉(zhuǎn)化”成為公司股東的路徑。(72)參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于公司法解釋(三)、清算紀(jì)要理解與適用》(注釋版)，人民法院出版社2016年版，第380頁；甘培忠、周淳：《隱名出資糾紛司法審裁若干問題探討》，載《法律適用》2013年第5期；趙旭東、顧東偉：《隱名出資的法律關(guān)系及其效力認(rèn)定》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。雖然最高人民法院認(rèn)為上述規(guī)定中的其他股東同意的意思表示，包括同意轉(zhuǎn)讓與放棄優(yōu)先購買權(quán)雙重意思，但不論其他股東過半數(shù)同意與否，其他股東實(shí)際均不能行使優(yōu)先購買權(quán)，(73)參見前引〔72〕，最高人民法院民事審判第二庭編著書，第380頁?？梢娚鲜鲆?guī)定的重心在于其他股東的“同意”，且其與《公司法》第71條第2款所規(guī)定的其他股東的“同意”，內(nèi)涵基本一致。如果此次公司法修改刪除同意權(quán)，僅保留股東的優(yōu)先購買權(quán)，那么，《公司法解釋(三)》第24條第3款的規(guī)定將何去何從？首先，如果不刪除“未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意”的規(guī)定，無疑與公司法的新規(guī)定直接矛盾，有違法理。若重新尋求解釋路徑，新的法理依據(jù)何在？難以自圓其說。其次，如果其與公司法的新規(guī)定保持一致，刪除上述規(guī)定，但實(shí)際出資人顯名時(shí)，一般認(rèn)為其他股東不應(yīng)享有優(yōu)先購買權(quán)，如此，將如何規(guī)制實(shí)際出資人顯名？

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》[以下簡稱《民法典婚姻家庭解釋(一)》]第73條規(guī)定夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。通說認(rèn)為，為了有利于解決夫妻之間的糾紛，同時(shí)維護(hù)有限公司股東之間的信賴、合作關(guān)系，該規(guī)定通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式解決夫妻共有股權(quán)的分割問題，借鑒了《公司法》第71條有關(guān)股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。(74)參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第182、187頁；王琦: 《離婚時(shí)夫妻共有股權(quán)的處分規(guī)則》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第3期；張偉、葉名怡：《離婚時(shí)夫妻所持公司股權(quán)分割問題研究》，載《法商研究》2009年第3期。對此亦有不同意見，認(rèn)為夫妻共有股權(quán)分割并非具有對價(jià)意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不涉及股東變更問題，實(shí)質(zhì)為股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，對有限公司人合性沒有影響，無需其他股東過半數(shù)同意以及其他股東放棄行使優(yōu)先購買權(quán)，不適用《公司法》第71條第2款和第3款。參見王彬、周海博：《夫妻共有股權(quán)分割制度探析》，載《社會科學(xué)研究》2013年第1期；張鋼成、林摯：《夫妻共同股權(quán)分割“隱名股東顯名化”的特性分析及法律適用——以李某1訴陳某、李某〈股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書〉無效案為例》，載《法律適用》2019年第 6期。夫妻共有股權(quán)的相關(guān)糾紛近年來引發(fā)廣泛關(guān)注，且相關(guān)法律適用問題一直存在較大爭議。(75)參見周游：《股權(quán)利益分離視角下夫妻股權(quán)共有與繼承問題省思》，載《法學(xué)》2021年第1期。該問題同時(shí)涉及公司法、婚姻法等部門法，而公司法規(guī)范與婚姻法規(guī)范在立法理念與適用范圍方面不同，(76)參見冉克平、侯曼曼：《民法典視域下夫妻共有股權(quán)的單方處分與強(qiáng)制執(zhí)行》，載《北方法學(xué)》2020年第5期。兩類規(guī)范既有交集也有差異，在法律適用上存在規(guī)范競合。(77)參見王涌、曠涵瀟：《夫妻共有股權(quán)行使的困境及其應(yīng)對——兼論商法與婚姻法的關(guān)系》，載《法學(xué)評論》2020年第1期。若此次公司法修改刪除同意權(quán)，對于《民法典婚姻家庭解釋(一)》第73條中關(guān)于“須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”規(guī)定的去留，理論準(zhǔn)備不足，制度供給貧瘠。如果繼續(xù)保留上述規(guī)定，即便在一般法與特別法關(guān)系的法理框架下，也難以尋找到較為妥帖的新的解釋。如果刪除上述規(guī)定，似乎僅考慮到了公司法規(guī)范與婚姻法規(guī)范之間的相似與契合，而忽視了兩者之間的差異與抵牾。而且，僅憑其他股東優(yōu)先購買權(quán)這一從公司法處“舶來”的支柱，能否穩(wěn)固地支撐起夫妻共有股權(quán)分割的規(guī)則大廈，不無疑問。

(三)同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)則優(yōu)化與合理配置

在同意權(quán)規(guī)則與優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則之間不存在重復(fù)，同意權(quán)制度相對于優(yōu)先購買權(quán)制度具有獨(dú)立且重要價(jià)值的基礎(chǔ)上，對同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行規(guī)則優(yōu)化與合理配置，便為水到渠成之事。第一個(gè)階段即公司行使同意權(quán)階段，轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)向公司發(fā)出征求意見的通知，公司應(yīng)在法定期限內(nèi)(若超過法定期限，視為公司同意對外轉(zhuǎn)讓)通知其他股東召開特別股東會，按照股東人數(shù)主義進(jìn)行表決。這體現(xiàn)了抽象、整體的人合性，彰顯了公司的基本“民意”。若公司不同意對外轉(zhuǎn)讓，便不得對外轉(zhuǎn)讓，此時(shí)再由第二個(gè)層面的制度如異議股東強(qiáng)制收購、公司回購、公司指定受讓人等來保證轉(zhuǎn)讓股東順利脫身，收回投資，亦不會損害公司的人合性。如此該階段的各項(xiàng)規(guī)則結(jié)構(gòu)清晰、銜接順暢，亦能較好地平衡轉(zhuǎn)讓股東、其他股東與公司的利益。若公司同意對外轉(zhuǎn)讓，則進(jìn)入第二個(gè)階段即股東行使優(yōu)先購買權(quán)階段，此前對轉(zhuǎn)讓投反對票的少數(shù)其他股東便在同等條件下可行使優(yōu)先購買權(quán)，以避免其不喜歡的外人進(jìn)入公司，因此該階段的各項(xiàng)規(guī)則不僅滿足了不同意轉(zhuǎn)讓的股東的要求，也使得轉(zhuǎn)讓股東可在獲得合理對價(jià)的同時(shí)順利脫身，而非股東的受讓人對此已有充分預(yù)期，亦不影響其依法向轉(zhuǎn)讓股東主張違約責(zé)任，故此階段各方的利益均能得到較好的顧及。

七、結(jié) 論

關(guān)于有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制問題，本文建議《公司法》相關(guān)條文的基本內(nèi)容為：

第一款：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。

第二款：股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)公司同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)通知公司征求同意，公司應(yīng)自接到通知之日起三個(gè)月內(nèi)答復(fù)，逾期視為公司同意轉(zhuǎn)讓。公司應(yīng)召集其他股東召開特別股東會表決，同意轉(zhuǎn)讓的決議應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)通過。公司不同意轉(zhuǎn)讓的，公司決定由公司、其他股東或者公司指定的第三人自公司接到上述通知之日起三個(gè)月之內(nèi)購買，逾期視為公司同意轉(zhuǎn)讓。

第三款：經(jīng)公司同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，特別股東會表決中不同意轉(zhuǎn)讓的其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)當(dāng)向其他股東通知轉(zhuǎn)讓股權(quán)的同等條件，其他股東應(yīng)自接到通知之日起三十日內(nèi)答復(fù)，逾期視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

第四款：公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。