劉亞東

內(nèi)容提要:民法學(xué)界對于概括條款的認(rèn)識存有分歧，至今仍無共識。精準(zhǔn)界定概括條款必須遵循“形式特征+實質(zhì)功能”雙重標(biāo)準(zhǔn)。形式特征為不確定性、要求價值補充、不可直接涵攝以及結(jié)構(gòu)上的兜底性；實質(zhì)功能為接受援引、靈活適應(yīng)以及授權(quán)。遵循此標(biāo)準(zhǔn)，《民法典》中存在微觀層次、中觀層次以及宏觀層次三類概括條款。微觀層次的概括條款可稱之為小概括條款，調(diào)整的是民法中的某一條規(guī)范，作為某一條款的兜底條款；中觀層次的概括條款可稱之為中概括條款，調(diào)整的是《民法典》中的某一分編，作為某一分編的兜底條款；宏觀層次的概括條款可稱之為大概括條款，作為整個《民法典》的兜底條款。三類條款均是轉(zhuǎn)介條款，均適用案例群方法，但是由于各類條款解決問題的不同，形成各自案例群所轉(zhuǎn)介的因素也遵循從微觀到宏觀的原則。

一、問題的提出

民法學(xué)界一般將《民法典》第7條所規(guī)定的誠實信用、第8條所規(guī)定的公序良俗稱為典型的概括條款，(1)參見梁慧星：《誠實信用原則與漏洞填補》，載《法學(xué)研究》1994年第2期；于飛：《民法基本原則: 理論反思與法典表達》，載《法學(xué)研究》2016年第3期；易軍：《民法基本原則的意義脈絡(luò)》，載《法學(xué)研究》2018年第6期。在比較法上亦如是，(2)Vgl.Wiedemann,Richterliche Rechtsfortbildung, NJW Heft 33(2014, 2407, 2410；吳從周：《論暴利行為：兼評“最高法院”103年度臺上字第 2445 號判決》，載《臺大法學(xué)論叢》第47卷第2期；蘇永欽：《尋找新民法》(增訂版)，北京大學(xué)出版社2012年版，第317-338頁。但是這并非概括條款的全部。我國民法學(xué)界對于概括條款存在多種認(rèn)識，例如有的學(xué)者將《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第1165條規(guī)定的過錯責(zé)任、1236條規(guī)定>的危險責(zé)任條款稱為概括條款；(3)參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(上)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第137頁。有的學(xué)者從立法技術(shù)的角度將某一條款的兜底性規(guī)定也稱為概括條款。(4)參見于是：《〈反不正當(dāng)競爭法〉一般條款適用的泛化困局與繞行破解——以重構(gòu)“二維指征下的三元目標(biāo)疊加”標(biāo)準(zhǔn)為進路》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第1期；吳峻：《反不正當(dāng)競爭法一般條款的司法適用模式》，載《法學(xué)研究》2016年第2期。由此可知，對于《民法典》中的概括條款至少有如上三種認(rèn)識，在此存在的問題便是到底應(yīng)該如何認(rèn)識概括條款，這三類規(guī)范是否為同一事物，也就是說對于概括條款到底是應(yīng)該做統(tǒng)一性的處理，還是應(yīng)當(dāng)做層次化處理，民法學(xué)界對此未有體系化的認(rèn)識。這也決定了必須在體系化的視角下來重新認(rèn)識概括條款，將以上都有概括條款之稱的規(guī)范一并考察，厘清彼此之間的區(qū)別?；诖?，本文要回答的問題便是在《民法典》的規(guī)范體系之中如何認(rèn)識概括條款這一問題。本文的行文結(jié)構(gòu)為首先介紹概括條款的識別標(biāo)準(zhǔn)，然后以此為標(biāo)準(zhǔn)一一檢視我國民法上那些被稱為概括條款的法規(guī)范是否能夠被稱為概括條款，最后將概括條款區(qū)分為微觀、中觀、宏觀三個層次，分別稱為小概括條款、中概括條款、大概括條款。

二、概括條款的識別標(biāo)準(zhǔn)

概括條款在法理論以及方法論上具有重要地位。雖然學(xué)界對于概括條款的認(rèn)識已經(jīng)取得了相當(dāng)多的共識，但是對于如何定義、識別概括條款這一最低限度的共識卻仍然無法達成。(5)Vgl.Weber, Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln durch Fallgruppen,AcP 192 (1992), 516,523;R?thel, Normkonkretisierung,Normkonkretisierung im Privatrecht,2004,S.30;Kamanabrou, Interpretation zivilrechtlicher Generaklauseln,AcP 202 (2002), 662,663.根據(jù)筆者統(tǒng)計，對于概括條款至少存在7種界定方式。在概括條款的識別上唯一存在的認(rèn)識就是，概括條款在規(guī)范表述上以語言上的不確定法律概念為基本特征，(6)Vgl.Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 2010,S.247f.,S.261.;Müller/Christensen,Juristische Methodik I,9.Aufl,2004,S.279f.內(nèi)容高度抽象且需要價值評價。(7)Vgl.Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Proze? der Rechtsanwendung, 1996,S.135f.例如誠信、善良風(fēng)俗等典型的概括條款均包含了不確定法律概念且需要價值評價。如果對于上述的識別標(biāo)準(zhǔn)進行細(xì)分，則分別對應(yīng)于概括條款的形式特征和實質(zhì)功能。因此雖然對概括條款進行定義存在諸多困難，但是可以將概括條款的形式特征和實質(zhì)功能作為概括條款的識別標(biāo)準(zhǔn)，以及作為與其他規(guī)范進行區(qū)分的依據(jù)。

(一)基于形式特征的識別標(biāo)準(zhǔn)

如果考察不同的定義和解釋方法，可以總結(jié)出一些概括條款的固定特征。一些特征與所使用的概念相關(guān)，如不確定性、價值填充需要(Unbestimmtheit, Wertausfüllungsbedürftigkeit)；一些特征在形式上與規(guī)范結(jié)構(gòu)和制定法技術(shù)有關(guān)。(8)Vgl.Auer, Materialisierung Flexibilisierung Richterfreiheit,2005, S.127ff.綜合而言，關(guān)于概括條款的形式特征，可以總結(jié)為如下四個層面：不確定性、價值填充性、不可涵攝性以及結(jié)構(gòu)上的兜底性。

1.不確定性

概括條款主要通過模糊性、需要精確化以及不確定性的語言來表述。概括條款在規(guī)范文義上具有不確定性。(9)Vgl.Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.,1983,S.82; Rüthers, Die Unbegrenzte Auslegung, 6.Aufl,2005,S.212; Ohly,Generalklausel und Richterrecht, AcP 201 (2001), 1,5;Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit,2000,S.316.因此，概括條款在需要補充的程度上與其他法律條款有所不同，它們特別模糊，特別抽象。(10)Vgl.Naucke:über Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht,ders.in:NS-Recht in historischer Perspektive (1981),S.71ff;Bydlinski,Juristische Methodenlehre,2.Aufl,1991,S.582.概括條款的模糊性取決于其規(guī)范文本的抽象程度。

如果將民法典的規(guī)范體系理解為一段頻譜，頻譜的一端是諸如期限和年齡等最為固定的純粹數(shù)字規(guī)定，而頻譜的另一端則是居于最大抽象層次的概括條款。而最大抽象層次的概括條款之所以不確定，其原因就是所使用的構(gòu)成要件概念(Tatbestandsbegriffe)帶有不可避免的不精確性，這一不精確性不僅體現(xiàn)在概念邊緣(Begriffshof)部分，在概念核心(Begriffskern)部分同樣無法得到澄清，如此便使整個規(guī)范具有模糊性。(11)概念核心和概念邊緣的區(qū)分首先要追溯到黑克，他借助概念核心和概念邊緣的區(qū)分清晰地介紹了法律概念的不確定性。在概念核心里，事實毫無疑問可以歸屬于該概念之下，也就是說事實可以直接涵攝入該概念。相反,案件事實是否歸屬于概念邊緣部分，則需要視情況一一檢視。Vgl.Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz,AcP112 (1914), 1,173.;R?hl/R?hl, Allgemeine Rechtslehre,3.Aufl,2008,S.34.也就是說，在概括條款所使用的不確定概念之中，概念核心尚且無法辨明，更何況概念邊緣。(12)Vgl.Weber, Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln durch Fallgruppen,AcP 192 (1992), 516,524.

某一概念除概念核心和概念邊緣的區(qū)別外，從語言學(xué)上，還可以將其區(qū)分為“三領(lǐng)域模型”(Drei-Bereiche-Modell)，分別為“肯定候選項”(positive Kandidaten)、“否定候選項”(negative Kandidaten)和“中性候選項”(neutral Kandidaten)。 所謂肯定候選項，就是某些對象能夠明確適應(yīng)于這一概念；所謂否定候選項，就是某些對象不能適應(yīng)于此概念；所謂中性候選項，就是無法確定是否適用于此概念。(13)參見〔奧〕克萊默:《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第29頁。如果采用此種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，則可以說概括條款基本上處于中性候選項之下，屬于積極候選者的情形基本趨近于零。這也就同時說明了為什么文義解釋難以適用于概括條款。

在這里，區(qū)分不確定法律概念與概括條款的標(biāo)準(zhǔn)是，不確定法律概念即使概念核心或肯定候選項很小，但是也具備概念核心；而概括條款則不存在概念核心或肯定候選項。(14)Vgl.Esser, Vorverst?ndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung,2.Aufl,1972,S.56.概括條款是立法者使用具有高度抽象性和內(nèi)容上極度不確定的概念來指稱無法詳盡描述的大前提，而所使用的這一概念不僅概念邊緣無法澄清，概念核心也不存在。(15)Vgl.Weber, Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln durch Fallgruppen,AcP 192 (1992), 516.524.

2.要求價值補充

概括條款的另一個特征是要求價值填充(Wertausfüllungsbedürftigkeit)。諸如誠信、善良風(fēng)俗等概括條款通常具有價值開放性，并且只能在具體個案中運用價值權(quán)衡的方法轉(zhuǎn)化為具體的規(guī)范予以適用。(16)Vgl.Rüthers, Rechtstheorie, 4.Aufl.,2008,S.128f.概括條款的價值填充性主要是通過規(guī)范性概念予以實現(xiàn)。(17)規(guī)范性概念與描述性概念相對，詳見前引〔13〕，克萊默書，第27、33頁；王利明:《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第307頁。在此一層面上，眾多學(xué)者將規(guī)范性概念稱為“價值概念”(Wertbegriff)或者是“需要價值補充的概念”(wertausfüllungsbedürftigen)，它包含了“價值授權(quán)”(Wertungserm?chtigung)的暗示。(18)Vgl.D.Looschelders/W.Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung,1996,S.135f.;H.-J.Koch,Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessenserm?chtigungen im Verwaltungsrecht,1979,S.21ff.

3.不可直接涵攝性

概括條款的另一項特征是不能直接涵攝性(Nichtsubsumierbarkeit)。據(jù)此，概括條款不允許直接涵攝適用，因為不具備直接涵攝的能力，也就是說，沒有足夠確定的大前提(Obersatz)。(19)Vgl.Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, 2000,S.317;Wank,Die Auslegung von Gesetzen,6.Aufl,2015,S.51.這也就再次證明了以下事實：在概括條款中所使用構(gòu)成要件概念的不確定性不僅存在于概念邊緣，更擴展到了概念核心。在概念核心部分，案件事實可以直接涵攝于某概念之下。但是由于概括條款缺乏清晰的概念核心，涵攝方法在概括條款中無法適用，也就是說傳統(tǒng)的法律適用三段論方法對于概括條款是不適合的。(20)Vgl.Ohly, Generalklausel und Richterrecht,AcP 201 (2001), 1,2.如果在“三領(lǐng)域模式”之下觀察概括條款，中立候選項的數(shù)量占主導(dǎo)地位，而積極候選的數(shù)量則可以忽略不計，同樣可以看出概括條款無法直接涵攝適用。這也同時表明不確定性和不可涵攝性是同一枚硬幣的兩個方面。

4.結(jié)構(gòu)上具有兜底性質(zhì)

概括條款最后一個特征存在于立法技術(shù)領(lǐng)域。由于其很大的普適性，概括條款可以使一大組事實構(gòu)成無漏洞地和有適應(yīng)能力地承受一個法律結(jié)果。(21)參見〔德〕恩吉斯:《法律思維導(dǎo)論》,鄭永流譯，法律出版社2004年版，第152-153頁。概括條款是與具體列舉構(gòu)成要件相對應(yīng)的一種立法技術(shù)。這種立法技術(shù)可以滿足兩方面的要求，一方面列舉規(guī)定可以滿足法的確定性要求，另一方面概括條款也為個案正義以及未來法律發(fā)展提供了規(guī)范基礎(chǔ)。(22)Vgl.Schünemann, Generalklausel und Regelbeispiele, JZ 6(2005),271,271.因此在概括條款的框架內(nèi)，立法機關(guān)放棄了具體列舉的構(gòu)成要件，而是僅規(guī)定一個一般的案件領(lǐng)域。(23)Vgl.Werner, Zum Verh?ltnis von gesetzlichen Generalklauseln und Richterrecht,1966, S.7.立法者這樣規(guī)定的目的是應(yīng)對社會價值的快速變遷所引發(fā)的新型法律關(guān)系，因此選擇具有兜底性質(zhì)的概括條款，以實現(xiàn)較低程度的“規(guī)范密度”。雖然這種純形式的特征有時候并不包含諸如不確定性、需要價值填充性之類的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，(24)有的時候作為概括條款的兜底條款，包含不確定性以及需要價值填充的內(nèi)容。如我國《民法典》第500條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠信原則的行為?！边€有純粹形式意義上的概括條款，如《民法典》第527條規(guī)定的不安抗辯權(quán)，即“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(三)喪失商業(yè)信譽；(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”。類似情形在《民法典》中還有許多，如第39條、第194條、第195條、第278條、第414條、第1033條等。但是需要注意的是，即使是不包含上述特征的立法技術(shù)意義上的概括條款，它的目的也是將那些未被法律所規(guī)制的情形涵攝到法律規(guī)范之內(nèi)，而非僅僅是引致性規(guī)范所援引的其他規(guī)定。

也就是說，概括條款的表現(xiàn)形式，依據(jù)法條結(jié)構(gòu)的形式來看，以是否為列舉規(guī)定的部分，而可分為列舉規(guī)定中的概括條款及非列舉規(guī)定的概括條款兩種。筆者在此將列舉規(guī)定中的概括條款稱為“補充性的概括條款”，因其在列舉規(guī)定中，是作為補充列舉事項的概括規(guī)定的部分。立法技術(shù)意義上的概括條款與上述包含不確定性以及價值填充性的概括條款在適用方法以及功能擔(dān)當(dāng)上并無二致，只是表現(xiàn)形式存在差異。

(二)基于實質(zhì)功能的識別標(biāo)準(zhǔn)

概括條款與其他法律條款的區(qū)分除了上述所介紹的形式特征之外，另一種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就是實質(zhì)功能，即在法律體系內(nèi)概括條款具備何種功能。概括條款的本質(zhì)就是轉(zhuǎn)介條款。(25)參見前引〔2〕，蘇永欽書，第277頁。詳言之，概括條款作為轉(zhuǎn)介條款，主要可以區(qū)分為三大功能群：接收援引功能(Rezeption, Verweisung)、靈活性和適應(yīng)性(Flexibilit?t und Anpassung)、授權(quán)功能(Delegation und Erm?chtigung)。

1.接收援引功能

根據(jù)接收援引功能，概括條款的任務(wù)是充當(dāng)法律體系的切入點(Einbruchsstellen)，也就是說，對法外規(guī)范保持開放性，并通過概括條款將其納入法律體系之中。(26)這種區(qū)分來源于托伊布納(Teubner)對于概括條款的功能劃分，他將概括條款區(qū)分為三大功能，分別為接納功能(Rezeptionsfunktion)，轉(zhuǎn)移功能(Transformationsfunktion)，授權(quán)功能(Delegationsfunktion)。Vgl.Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln,2.Aufl.,1971,S.39,61,65ff.;Bydlinski, Juristische Methodenlehre,2.Aufl.,1991,S.583;ders.,Grundzüge der juristischen Methodenlehre,2005,S.91f.根據(jù)奧利(Ohly)的觀點，諸如誠信、善良風(fēng)俗等典型的概括條款，具備援引結(jié)構(gòu)特征，這些條款本身并不包含實質(zhì)內(nèi)容，而是根據(jù)其結(jié)構(gòu)特征，援引法律以外的價值。(27)Vgl.Ohly, Generalklausel und Richterrecht AcP 201 (2001), 1,11.陶皮茲(Taupitz)認(rèn)為，概括條款甚至不確定法律概念是“窗口”或“制定法的閥門”(Fenster、gesetzliche Einfallstore)，通過這些窗口，法典以外的價值評價和社會觀點就會進入一個明顯封閉的法典體系。(28)Vgl.Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe,1991,S.1107.德雷爾(Dreier)認(rèn)為，概括條款甚至不確定的法律概念均具有將非法律方面，特別是倫理道德引入法律體系的功能。(29)Vgl.Dreier, Rechtsphilosophische Standpunktprobleme, in: Brugger/Neumann/Kirste(Hrsg.), Rechtsphilosophie im 21.Jahrhundert,2008,S.332.比德林斯基認(rèn)為，概括條款為在社會中直接占主導(dǎo)地位的價值開啟了閥門。概括條款應(yīng)理解為對不同具體化材料的引用，例如法律內(nèi)的憲法及其價值(Gesetzliche Grundwertungen einschlie?lich solcher der Verfassung)、法律公認(rèn)的法倫理以及社會倫理原則規(guī)范(Anerkannte rechtsethische Prinzipien，die sozialethischen Anschauungen)等等。(30)Vgl.Bydlinski,M?glichkeiten und Grenzen der Pr?zisierung aktueller Generalklauseln,Rechtsdogmatik und praktische Vernunft,Symposion zum 80.Geburtstag von Franz Wieacker.Hrsg,von Okko.Behrends.,1990,S.203.托依布納也持類似觀點。Vgl.Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln,2.Aufl.,1971,S.61,117f.維亞克爾也認(rèn)為，概括條款是對超實證法的社會道德的一種讓步。(31)Vgl.Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung,2.Aufl.,1967.S.476.概括條款使得法典對于不斷變遷的社會價值及其產(chǎn)生的新型社會關(guān)系始終保持開放，以此體現(xiàn)法典的與時俱進性，因而也就無需立法者頻繁地修正法典。因此，這也就是為什么在高速發(fā)展的現(xiàn)代社會，在立法技術(shù)上，越來越多的法典規(guī)定概括條款。

2.靈活適應(yīng)功能

此外，概括條款經(jīng)常被描述為具備靈活性功能。這一功能的目的主要是為了促進個案正義。(32)Vgl.Schwacke, Juritische Methodik,5.Aufl.,2011., S.49.正是由于概括條款極度抽象不確定，或者具有具體列舉的構(gòu)成要件無法涵蓋全部案件事實這一特征，法官才可以使用概括條款這一工具，面對不可預(yù)見的新情況，在無需更改規(guī)范文本的情形下，為非典型個案的公正裁判創(chuàng)造空間，并使法律能夠不斷適應(yīng)社會發(fā)展變化。(33)Vgl.Beater, Generalklauseln und Fallgruppen, AcP 194 (1994), 82,86; R?thel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004,S.31.

3.授權(quán)功能

除此之外，在概括條款授權(quán)功能的框架內(nèi)法官還被賦予了法律續(xù)造的功能。赫德曼除了提及概括條款特別的不確定和委托理念外，還將概括條款作為公開立法(offengelassener Gesetzgebung)的一部分。(34)Vgl.Hedemann, Flucht in die Generalklauseln, 1933,S.58.比德林斯基(Bydlinki)將概括條款視為授權(quán)規(guī)范，使法官能夠通過自我評價在個案中制定特定規(guī)則。(35)Vgl.Bydlinski, Grundzüge der juristischen Methodenlehre,2005,S.92.埃塞爾認(rèn)為，法官可以在概括條款框架內(nèi)自行設(shè)計規(guī)范。(36)Vgl.Esser, Grundsatz und Norm in der Rechtsfindung: Rationalit?tsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, 2.Aufl.,1972,S.150f.還有諸多學(xué)者也持類似觀點，如Teubner, Standards und Direktiven in Generalklauseln,2.Aufl.,1971,S.61,106ff.諾瓦克(Nowak)認(rèn)為，立法機構(gòu)已將需要制定規(guī)范的權(quán)力授予司法機構(gòu)。(37)Vgl.Nowak, Die praktische Bedeutung der Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffe in den gro?en Kodifikationen der Deutschen Demokratischen Republik, 1993, S.4.根據(jù)希曼(Seelmann)的說法，要求價值實現(xiàn)的概括條款包含立法者對于法律適用者的隱含授權(quán)。(38)Vgl.Seelmann, Rechtsphilosophie ,2.Aufl.,2001, S.127.呂特爾(R?thel)認(rèn)為，由于接受和轉(zhuǎn)介功能逐漸趨于授權(quán)功能，概括條款已成為法官自我評價和法律創(chuàng)造的主要授權(quán)規(guī)范。(39)Vgl .R?thel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004,S.49, 59.因此概括條款的具體化就是授權(quán)法律發(fā)現(xiàn)。

總之，概括條款在概念界定上存在困難，因此必須以形式特征和實質(zhì)功能作為與其他類型規(guī)范區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。以此為識別標(biāo)準(zhǔn)可以判斷出我國《民法典》中存在三種類型的概括條款，下文對其辨別同異，實現(xiàn)對概括條款的層次化認(rèn)識。

三、微觀層次的概括條款

雖然我國民法學(xué)界經(jīng)常將某一條款的兜底性規(guī)定作為概括條款，(40)參見王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》(第2版)，法律出版社2017年版，第512頁?；蛟焕疽?guī)定，(41)參見劉風(fēng)景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，載《中國社會科學(xué)》2009年第4期。但是對于此類兜底條款的認(rèn)識還較為粗糙，并且經(jīng)常與引致性規(guī)定混為一談，(42)參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第80頁。因此某一兜底性規(guī)定是否為概括條款必須經(jīng)過上述識別標(biāo)準(zhǔn)的系統(tǒng)檢視。

(一)引致性的兜底條款不是概括條款

引致性規(guī)范(Verweisungsnorm)，是指規(guī)范本身沒有獨立的內(nèi)涵，甚至不具有解釋規(guī)則的意義，而是單純引致到某一具體規(guī)范，法官需要從所引致的具體規(guī)范的目的去確定其效果的法律條款。(43)參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第35頁。《民法典》第68條法人清算的原因第3項所規(guī)定的“法律規(guī)定的其他原因”、第69條法人解散事由第5項所規(guī)定的“法律規(guī)定的其他情形”、第106條非法人組織解散事由的第3項“法律規(guī)定的其他情形”、第123條對于知識產(chǎn)權(quán)客體的規(guī)定第8項“法律規(guī)定的其他客體”、第153條第1款“違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定”、第175條關(guān)于法定代理終止事由第4項所規(guī)定的“法律規(guī)定的其他情形”、第261條集體成員決定事項第5項“法律規(guī)定的其他情形”、第393條擔(dān)保物權(quán)消滅事由第4項“法律規(guī)定擔(dān)保物權(quán)消滅的其他情形”、第423條最高額抵押權(quán)債權(quán)人債權(quán)確定第6項“法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形”、第557條第6項“法律規(guī)定債權(quán)債務(wù)終止的其他情形”、第563條合同解除第1款第5項“法律規(guī)定的其他情形”、第570條提存規(guī)則第4項“法律規(guī)定的其他情形”、第1186條法定補償條款按照法律規(guī)定由雙方分擔(dān)損失等等均屬于引致性規(guī)定。(44)在本文處，引致性規(guī)定主要是指開放引致性規(guī)定。又可以分為常態(tài)開放引致條款和例外開放引致條款。所謂常態(tài)開放引致條款，即《民法典》有意預(yù)留的、由其他法律進行規(guī)定的內(nèi)容，通過在《民法典》法條中進行敘述達到引用的目的。所謂例外開放引致條款，即《民法典》作出了一般性規(guī)定，但例外地允許其他法律對該問題作出特別規(guī)定，通過“法律另有規(guī)定”的導(dǎo)語，達到引致的目的。具體參見王竹：《論實質(zhì)意義上侵權(quán)法的確定與立法展望》，載《四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第3期。

以《民法典》第563條第1款第5項為例，“法律規(guī)定的其他情形”涵蓋兩種情形：一是《民法典》在第563條之外規(guī)定的合同解除，例如在《民法典》合同編分則部分規(guī)定的買賣合同的解除、租賃合同的解除以及委托合同的解除等等；二是在民事特別法中規(guī)定的合同解除，如《保險法》中保險合同的解除。(45)參見杜景林：《合同解除的體系建構(gòu)》，載《法商研究》2020年第3期。按照上文對于概括條款形式特征以及實質(zhì)功能的理解，《民法典》第563條第1款第5項的內(nèi)容雖然是合同解除的兜底條款，但是并不符合上文關(guān)于概括條款的識別標(biāo)準(zhǔn)，因為在此意義上的兜底條款，僅僅具有引致其他法律規(guī)范的功能，而不具備將那些未被法律所涵蓋的情形涵攝到法律規(guī)范之內(nèi)這一功能。因此，《民法典》第563條第1款第5項并非合同解除的概括條款。

(二)具有裁量性質(zhì)的兜底條款是概括條款

裁量條款(Ermessenklauseln)由法律所承認(rèn)。裁量條款取決于個人信念(如法官)在具體案件中的正確性決定。被委托和托付給能勝任具體決定的個人，不僅是因為理性人不能通過更加具體的規(guī)則排除不確定性的剩余，而且在一定的活動余地內(nèi)，一個被認(rèn)為有責(zé)任意識的人，使自己的觀點發(fā)揮作用是更好的安排。因此具體案件的客觀獨立性和判斷者的主觀獨特性彼此相遇。(46)參見前引〔21〕，恩吉斯書，第145頁。裁量條款具有產(chǎn)生新的案例群或構(gòu)成要件特征的功能，完全符合概括條款所具備的形式特征和實質(zhì)功能。

裁量條款的司法適用，就是法院在具體案件中將當(dāng)前法律所體現(xiàn)的公平正義在個案中體現(xiàn)出來。這時候法官雖然存在多種選擇的可能性，必要時可以依據(jù)自己個人的觀點做出選擇，但是也必須要注意裁量必須緊貼所要裁判的案件事實以及立法者已經(jīng)明示和暗示出的價值取向?！睹穹ǖ洹分写嬖诖罅康牟昧織l款。(47)有的學(xué)者具體分析了我國《民法典》中存在大量裁量規(guī)范的五種原因，具體參見王成：《民法典與法官自由裁量的規(guī)范》，載《清華法學(xué)》2020年第3期。具體可以區(qū)分為兩類：一類是與列舉性規(guī)定一并規(guī)定的裁量條款；另一類是沒有具體列舉規(guī)定，而僅僅是給出了一些供法官參考的因素。

屬于前一類的，如我國《民法典》第36條撤銷監(jiān)護人資格第3項“實施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的其他行為”、第39條監(jiān)護關(guān)系終止的第4項“人民法院認(rèn)定監(jiān)護關(guān)系終止的其他情形”、第194條訴訟時效終止的第5項“其他導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請求權(quán)的障礙”、第278條業(yè)主共同決定的事項第9項“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項”、第500條締約過失責(zé)任第3項“有其他違背誠信原則的行為”、第527條不安抗辯權(quán)第4項“有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”、第1015條在父姓和母姓之外選取姓氏第3項“有不違背公序良俗的其他正當(dāng)理由”、1033條第6項“以其他方式侵害他人隱私權(quán)”、第1036條處理個人信息不承擔(dān)責(zé)任的第3項“為維護公共利益或者該自然人合法權(quán)益，合理實施的其他行為”、第1079條判決離婚時第3款第5項“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”等等。

屬于后一類的，如《民法典》第998條規(guī)定：“認(rèn)定行為人承擔(dān)侵害除生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)外的人格權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果等因素?！庇秩缱罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》在調(diào)整違約金數(shù)額部分要求各級法官充分考量國家宏觀經(jīng)濟形勢以及企業(yè)的經(jīng)營狀況等。

總之，對于裁量條款，法律會通過例示規(guī)則或要考慮的因素給出一些參考，如前一類裁量性概括條款的適用總是要受到例示性規(guī)定所蘊含的價值取向束縛，而后一類裁量性概括條款雖然沒有前一類明確的價值判斷結(jié)論作為依據(jù)，但立法者也給出了可以參考的動態(tài)因素。必須要注意的是上述參考因素并不構(gòu)成對于法官的束縛，恰恰相反，其僅僅是法官思考的出發(fā)點，概括條款的實質(zhì)功能就在于因應(yīng)社會關(guān)系的發(fā)展，因此，法官的造法因素在概括條款中尤為重要。更有學(xué)者將此處的兜底性概括條款稱為法內(nèi)漏洞，在方法論上屬于授權(quán)式類推適用。(48)參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第309頁。

(三)裁量性的兜底條款是微觀層面的概括條款

針對某一條款或某一制度的概括條款，本文將其稱為微觀層面的概括條款，或小概括條款、補充性的概括條款。因為它的適用范圍較窄，僅適用于某一制度或規(guī)范。但是這種類型的概括條款的適用同樣會牽涉到互相沖突的利益權(quán)衡問題，只不過這些判斷必須以某一條款或制度所體現(xiàn)出來的價值觀點或標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)。(49)參見李軍：《兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補足》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4期。

例如在判斷《民法典》第500條第3項規(guī)定的“其他違反誠信原則的行為”時，需要權(quán)衡的價值就是締約階段締約人的締約自由與相對人的信賴保護，這也是這一制度必須始終處理的矛盾。雖然立法者已經(jīng)明確肯定第500條前兩項以及第501條所確立的違反先合同義務(wù)的行為(誠信締約義務(wù)、告知義務(wù)、保密義務(wù))，但這僅僅是締約過失責(zé)任所要平衡的基本矛盾的當(dāng)前思考。隨著社會的發(fā)展，先合同義務(wù)的內(nèi)涵也會不斷發(fā)展，日益豐富。因此就需要法官結(jié)合具體時空，面對不斷涌現(xiàn)出的需要處理的個案逐個提煉，隨著個案的不斷增多，運用案例群方法，發(fā)展成為新型的案例類型或者形成新的例示規(guī)則。(50)參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第4版)，法律出版社2018年版，第183頁。需要提及的是，有的學(xué)者未雨綢繆，從理論上為第500條第3項的司法適用構(gòu)想出惡意并行磋商行為、脅迫行為、未按規(guī)定或約定辦理申請批準(zhǔn)或申請登記的行為、以法定書面形式為手段實施的欺詐行為等先合同義務(wù)類型，(51)參見朱廣新：《合同法總論》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第171-172頁。但是否適當(dāng)還需要法官在具體的司法實務(wù)中進行檢驗。

微觀層面概括條款的適用需要遵循案例群方法。(52)關(guān)于概括條款適用的案例群方法，詳見劉亞東：《民法案例群方法適用的中國模式》，載《環(huán)球法律評論》2021年第1期。微觀層次的概括條款著眼于某一制度、某一具體規(guī)范的發(fā)展，需要權(quán)衡的價值較為具體，并且微觀層面的概括條款具有例示性規(guī)定，從這些例示性規(guī)定中可以凝練出立法目的，因而，可以為對應(yīng)的兜底性規(guī)定提供指引，兜底性規(guī)定細(xì)化發(fā)展出案例類型之后再行涵攝。從這個意義上講，微觀層次的概括條款在《民法典》上應(yīng)該被稱為小概括條款。

四、中觀層次的概括條款

我國民法學(xué)者經(jīng)常將《民法典》第1165條(《侵權(quán)責(zé)任法》第6條)的過錯責(zé)任、第1236條所規(guī)定的危險責(zé)任(53)參見朱巖:《危險責(zé)任的一般條款立法模式研究》，載《中國法學(xué)》2009年第3期。稱為侵權(quán)法上的大概括條款，本文認(rèn)為應(yīng)該稱之為中觀層次的概括條款，因為其適用范圍僅限于《民法典》侵權(quán)責(zé)任編，其所權(quán)衡的價值也僅限于成立侵權(quán)責(zé)任所要處理的基本矛盾。除了學(xué)界談?wù)撦^多的過錯責(zé)任作為概括條款之外，能夠稱為中觀層次概括條款的法規(guī)范在我國《民法典》中還有很多，例如合同編第153條控制合同效力的善良風(fēng)俗條款、人格權(quán)編第990條第2款規(guī)定的一般人格權(quán)條款皆可稱為中觀層次的概括條款。中觀層次的概括條款主要針對《民法典》的某分編，處理《民法典》某一分編所要協(xié)調(diào)的法律關(guān)系的基本矛盾。(54)由于物權(quán)編實施嚴(yán)格的物權(quán)法定，不容許當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)法律以外的物權(quán)，在物權(quán)編領(lǐng)域不存在中觀意義上的概括條款?；橐黾彝ヒ约袄^承編在《民法典》上也缺乏中觀層次意義上的概括條款。中觀層次的概括條款在司法實踐中同樣不能直接涵攝適用，雖然從表象上法官是以諸如過錯責(zé)任、危險責(zé)任、善良風(fēng)俗、一般人格權(quán)等作為裁判依據(jù)，但是實質(zhì)上均需要法官對這些抽象構(gòu)成要件運用各種方法進行具體化之后才能適用，并不能直接涵攝，這也正是不可直接涵攝性的真正意義所在。(55)參見前引〔40〕，王利明書，第519-520頁。所以上述條款完全符合概括條款的識別標(biāo)準(zhǔn)。

(一)合同編的概括條款

在意思自治的合同領(lǐng)域，根據(jù)所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系是處于當(dāng)事人之間還是處于當(dāng)事人與社會公共利益之間，可將《民法典》合同編的概括條款區(qū)分為兩個，一個是協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間或私人利益的兜底條款，即誠實信用；另一個是協(xié)調(diào)當(dāng)事人利益與社會公共利益或私人利益與社會公益的兜底條款，即公序良俗。(56)參見董學(xué)立：《誠實信用原則與公序良俗原則的界分》，載《法學(xué)論壇》2013年第6期。

誠信規(guī)制權(quán)利的產(chǎn)生以及行使，要求雙方之間存在一定的接觸信賴關(guān)系，貫徹于合同雙方從締約接觸至合同的履行、履行的障礙，以及履行完畢之后的全過程，由此產(chǎn)生一系列已被《民法典》實證法化的締約過失、格式條款的控制、情勢變更、權(quán)利濫用等制度。這些制度均是通過合同行為“不存在”“可撤銷”或者《民法典》第466條第2款等安排，矯正因意思表示不真實或不自由而導(dǎo)致的當(dāng)事人之間的利益失衡，其并不涉及合同的有效性。所以，此概括條款的目的是保護私益。(57)參見于飛：《公序良俗原則與誠實信用原則的區(qū)分》，載《中國社會科學(xué)》2015年第11期。當(dāng)然在此處適用誠信這一概括條款，也必須是窮盡上述所有的實證法化的制度安排之后的選擇。

公序良俗是規(guī)制權(quán)利行使的內(nèi)容，是底線性法律評價標(biāo)準(zhǔn)。(58)參見于飛：《〈民法典〉公序良俗概括條款司法適用的謙抑性》，載《中國法律評論》2022年第4期。此概括條款設(shè)定了私法自治的基本框架，將合同雙方違反社會公共秩序和公共利益的行為作為限制法律行為效力的消極要件，通過主體均可以主張絕對無效的制度安排，徹底否定合同的效力，以維護公共利益。(59)參見王利明：《論公序良俗原則與誠實信用原則的界分》，載《江漢論壇》2019年第3期。當(dāng)然在此處與誠信的適用一樣，必須檢索是否有《民法典》第153條第1款的適用余地。如果不能適用第1款，方可適用公序良俗這一兜底性規(guī)定。針對公序良俗這一概括條款，我國學(xué)者立足本土司法實踐總結(jié)出一系列案例群，如請托行為、違反性道德而為的贈與等等。(60)關(guān)于公序良俗的案例群，各位學(xué)者的總結(jié)有所不同。具體參見李巖：《公序良俗原則的司法亂象與本相——兼論公序良俗原則適用的類型化》，載《法學(xué)》2015年第11期；蔡唱：《公序良俗在我國的司法適用研究》，載《中國法學(xué)》2016年第6期；黃喆：《合同效力之判定與公序良俗》，載《南京社會科學(xué)》2014年第4期。

(二)人格權(quán)編的概括條款

濫觴于德國民法的一般人格權(quán)由我國《民法典》第109條、第990條第2款予以實證法化，其實質(zhì)是作為人格權(quán)的概括條款。(61)參見朱曉峰：《民法一般人格權(quán)的價值基礎(chǔ)與表達方式》，載《比較法研究》2019年第2期；房紹坤、曹相見：《論人格權(quán)一般條款的立法表達》，載《江漢論壇》2018年第1期；葉金強：《民法總則“民事權(quán)利章”的得與失》，載《中外法學(xué)》2017年第3期；尹志強：《論人格權(quán)一般保護之民法實現(xiàn)——兼評〈中華人民共和國民法總則〉第109條》,載《新疆社會科學(xué)》2017年第4期；易軍:《論人格權(quán)法定、一般人格權(quán)與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成》，載《法學(xué)》2011年第8期。《民法典》總則編第110條以及人格權(quán)編對于具體人格權(quán)的列舉性規(guī)定，共同形成“一般人格權(quán)概括條款+具體人格權(quán)”的人格權(quán)體系。(62)參見梁慧星：《民法總則講義》，法律出版社2018年版，第97頁；張新寶：《中華人民共和國民法總則釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第215頁；楊立新主編:《中華人民共和國民法總則要義與案例解讀》， 中國法制出版社2017年版，第404 頁；陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社2017年版，第750頁。一般人格權(quán)作為《民法典》人格權(quán)編的概括條款，以人格尊嚴(yán)、人格自由等法秩序內(nèi)涵的基本價值為基礎(chǔ)，這也就決定了一般人格權(quán)并非像列舉的那些具體人格權(quán)一樣具體確定、可以直接涵攝適用，而是一個非常廣泛、難以界定、非終局性與待具體化的條款。(63)參見冉克平：《一般人格權(quán)理論的反思與我國人格權(quán)立法》，載《法學(xué)》2009年第8期；韓強：《人格權(quán)確認(rèn)與構(gòu)造的法律依據(jù)》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。同時也表明一般人格權(quán)具有極強的包容能力、巨大的擴展和伸縮功能，以便法官能夠以此為基礎(chǔ)利用一般人格權(quán)這一概括條款補充生成具體人格權(quán)，(64)參見劉召成：《民法一般人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)技術(shù)與規(guī)范構(gòu)造》，載《法學(xué)》2019年第10期。關(guān)于一項權(quán)利如何生成的過程，詳見方新軍：《一項權(quán)利如何成為可能？——以隱私權(quán)的演進為中心》，載《法學(xué)評論》2017年第6期。從而應(yīng)對社會的不斷發(fā)展對于人格權(quán)發(fā)展造成的新挑戰(zhàn)和新要求。

作為概括條款的一般人格權(quán)理論沒有確定內(nèi)涵，是一種框架性權(quán)益，(65)參見魯曉明：《論一般人格權(quán)理論的反思與我國人格權(quán)立法》，載《法律科學(xué)》2013年第4期。雖然賦予法官根據(jù)具體情況判斷是否對某項利益進行保護的自由裁量權(quán)，但是法官也并非隨意發(fā)揮，而是應(yīng)該基于人格權(quán)編最為基本的價值取向來作出決定，具體來講就是某一項人格利益是否具有保護的必要性。其所調(diào)和的人格權(quán)編的基本矛盾就是：充分為人格利益遭受侵害的權(quán)利主體提供救濟，充分實現(xiàn)人之尊嚴(yán)和人格自由，盡可能地將涉及該領(lǐng)域的人格利益納入人格權(quán)法保護體系；但另一方面，一般人格權(quán)所包含的人格利益并沒有明確的界限，如果對其保護過于寬泛，則難免會有侵蝕其他主體行為自由及社會公共利益之嫌。(66)參見朱曉峰：《作為一般人格權(quán)的人格尊嚴(yán)權(quán)》，載《清華法學(xué)》2014年第1期。例如有學(xué)者就基于我國的司法實踐，對一般人格權(quán)這一概括條款的適用歸納出如下類型：一是對生命周期的破壞行為，二是欺詐性撫養(yǎng)行為，三是嚴(yán)重侮辱他人的行為，四是非法剝奪人身自由的行為，五是侵犯他人信用的行為等。(67)參見李巖：《一般人格權(quán)的類型化分析》，載《法學(xué)》2014年第4期。雖然這些類型的合理性有待考察，但是這畢竟是我國本土司法實踐對于一般人格權(quán)創(chuàng)新發(fā)展作出的有益嘗試，為我國新型具體人格權(quán)的創(chuàng)設(shè)奠定實踐基礎(chǔ)。因此，一般人格權(quán)作為人格權(quán)編的概括條款是整個人格權(quán)編的兜底條款，不僅彌補了各具體人格權(quán)列舉不足的缺點，更是作為各具體人格權(quán)生成的規(guī)范基礎(chǔ)。

(三)侵權(quán)責(zé)任編的概括條款

傳統(tǒng)上侵權(quán)法均以過錯歸責(zé)作為侵權(quán)行為的概括條款，然后對一些比較典型的類型作出列舉式的規(guī)定，如我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編部分對于各種特殊侵權(quán)行為的調(diào)整。當(dāng)這種列舉式所規(guī)定的侵權(quán)類型，滯后于經(jīng)濟社會的發(fā)展時，過錯歸責(zé)的概括條款就會起到兜底的作用。(68)參見前引〔3〕，王利明書，第134頁。

在德國，侵權(quán)行為過錯歸責(zé)具體由《德國民法典》第823條以及第826條來調(diào)整，這就是著名的“三個小概括條款”(drei kleine Generalklausel)。(69)Vgl.Medicus /Lorenz,Schuldrecht II Besonderer Teil,17.Aufl.,2014,S.454f.從法條上看，《德國民法典》第823條以及第826條均是具有完整構(gòu)成要件的完全法條，但是為什么其會被稱為概括條款呢？德國民法學(xué)的主流觀點認(rèn)為，《德國民法典》第823條所保護的對象是“法益”以及“所有權(quán)和其他權(quán)利”，(70)Vgl.Esser /Weyers,Schuldrecht,Band 2,Besonderer Teil,Teilband 2,8.Aufl.,2000,S.151ff.“法益”具體是指“生命、身體、健康、自由”，“所有權(quán)”就是指那些符合“歸屬效能、排除效能和社會典型公開性”特征的權(quán)利，立法者將這兩類對象運用過錯原則予以保護。(71)具體參見于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，載《法學(xué)研究》2011年第4期。問題就出在“其他權(quán)利”之上，在近幾十年關(guān)于“其他權(quán)利”的司法適用上，已經(jīng)呈現(xiàn)出了非常成熟的并且已經(jīng)教義學(xué)化的“一般人格權(quán)”“企業(yè)框架權(quán)”等“其他權(quán)利”，也正是在此意義上本條被稱為概括條款，(72)Vgl.Thomas Zerres, Bürgerliches Recht:Eine Einführung in das Zivilrecht und die Grundzüge des Zivilprozessrechts,7.Aufl.,2013,S.336.“其他權(quán)利”同時也是利益發(fā)展成為權(quán)利并與“法益以及所有權(quán)”同等保護的通道。(73)這里的處理方式，在我國已經(jīng)為人格權(quán)編的一般人格權(quán)條款取代?！兜聡穹ǖ洹返?823 條第1款是針對權(quán)利保護的條款。但是對于利益的保護，主要是以《德國民法典》第 826 條作為規(guī)范依據(jù)。

如上文所述，從歷史上看，《德國民法典》第 826 條最早應(yīng)用于《德國反不正當(dāng)競爭法》(UWG)對于利益進行的保護，在司法適用上，第 826 條的“故意以違反善良風(fēng)俗的方式”應(yīng)該是最早被司法適用的概括條款。(74)之前的《德國反不正當(dāng)競爭法》第3條被認(rèn)為是列舉性條款，它將“疏忽”的定義與下列事實構(gòu)成聯(lián)系在一起：“凡在以競爭為目的的交易行為中，對交易關(guān)系，尤其是對具體的商品或產(chǎn)品性能或總的供給的性質(zhì)，原產(chǎn)地，制造方式或價格安排，對價格清單……作出欺騙的說明的……”而沒有現(xiàn)在該法第1條規(guī)定的概括條款：“凡是在以競爭為目的的交易行為中作出有違善良風(fēng)俗的……”參見前引〔21〕，恩吉斯書，第150頁。利益的內(nèi)涵和外延均極度不確定，因此，立法者對于利益的保護明顯要嚴(yán)格于對權(quán)利的保護，比如第 826 條增加了“故意”以及“善良風(fēng)俗”作為特別的構(gòu)成要件。這一條款就是對所有利益進行保護的規(guī)范基礎(chǔ)，至于哪些利益應(yīng)該受到保護，這取決于社會的發(fā)展，并未有固定的標(biāo)準(zhǔn)，這也就是為什么這個條款被稱為概括條款的原因。(75)Vgl.Maximilian Fuchs/Wener Pauker, Delikts-und Schadensersatzrecht, 8.Aufl.,2012,S.3.《德國反不正當(dāng)競爭法》修改之后補充了概括條款(現(xiàn)《德國反不正當(dāng)競爭法》第3條)，且包含了善良風(fēng)俗這一價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。(76)參見前引〔13〕，克萊默書，第43頁。《德國民法典》的立法者已經(jīng)意識到概括條款在法律適用時，為法官提供了較大的自由裁量空間。善良風(fēng)俗的內(nèi)涵不斷地改變，特別是在一戰(zhàn)以及以后的經(jīng)濟領(lǐng)域中。借助同樣的方式，政治變革也很快得以完成。(77)參見〔德〕魏德士：《法理學(xué)》，吳越、丁曉春譯，法律出版社2003年版，第83-84頁。當(dāng)然，雖然名義上《德國民法典》第823條第2款被籠統(tǒng)地稱為概括條款，但是其與真正的概括條款有所不同，本款所援引的“保護性法律”依然在法律之內(nèi)，因此屬于上文所介紹的“引致性規(guī)定”。

我國侵權(quán)法采取的模式是“全面的概括條款+全面列舉”，即《民法典》第1165條規(guī)定過錯責(zé)任的大概括條款，在保護范圍上采取的是“權(quán)益一體保護”模式，二者結(jié)合構(gòu)成了我國侵權(quán)法不區(qū)分權(quán)利與利益的“大概括條款”(eine groβe Generalklausel)模式。(78)參見王利明：《我國侵權(quán)責(zé)任法的體系建構(gòu)——以救濟法為中心的思考》，載《中國法學(xué)》2008 年第4期；楊立新：《論埃塞俄比亞侵權(quán)行為法對中國侵權(quán)行為法的借鑒意義》，載《揚州大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2005年第9期。在分則部分對侵權(quán)的特殊主體以及特殊行為加以全面列舉。(79)參見張新寶：《侵權(quán)行為法一般條款》，載《法學(xué)研究》2001年第4期；張新寶：《侵權(quán)法立法模式：全面的一般條款+全面列舉》，載《法學(xué)家》2003年第4期。從法律文本上來看，對權(quán)利與利益的侵害認(rèn)定采用一套標(biāo)準(zhǔn)，雖然被侵害的民事主體得到了全方位的保護，但是其缺點也顯而易見，就是保護的范圍過于寬泛，過度限制行為人的行為自由。(80)之所以造成這種適用不清楚的情況，完全是因為保護范圍中囊括了本應(yīng)該由一般人格權(quán)這一概括條款調(diào)整的內(nèi)容。這也無怪乎諸多學(xué)者還是運用解釋論將我國立法上所規(guī)定的“大概括條款” 解釋為德國式的“三個小概括條款”。(81)參見王成：《侵權(quán)之“權(quán)”的認(rèn)定與民事主體利益的規(guī)范路徑——兼論〈侵權(quán)責(zé)任法〉的一般條款》，載《清華法學(xué)》2011年第2期；葛云松：《侵權(quán)責(zé)任法保護的民事權(quán)益》，載《中國法學(xué)》2010年第3期；陳現(xiàn)杰 ：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉一般條款中的違法性判斷要件》，載《法律適用》2010年第7期。

《德國民法典》的三個小概括條款模式相比于我國侵權(quán)法上的大概括條款，概括程度顯然更低，但這也并非質(zhì)的區(qū)別，而僅僅是程度的差異。二者都為陌生人領(lǐng)域的行為提供了最低限度的標(biāo)準(zhǔn)，即過錯歸責(zé)，只是德國法的標(biāo)準(zhǔn)在判斷上更為細(xì)致清晰，而我國侵權(quán)法的標(biāo)準(zhǔn)更為概括。(82)關(guān)于大小概括條款的討論，詳細(xì)參見李承亮：《侵權(quán)責(zé)任的違法性要件及其類型化——以過錯侵權(quán)責(zé)任一般條款的興起與演變?yōu)楸尘啊?，載《清華法學(xué)》2010年第5期。

傳統(tǒng)大陸法系侵權(quán)法中所規(guī)定的危險責(zé)任非常有限，即“動物侵權(quán)”以及“建筑物侵權(quán)”兩類，各國民法典中并沒有所謂的“危險責(zé)任概括條款”，也就是說，危險責(zé)任并沒有取得與過錯責(zé)任等量齊觀的地位，僅僅是例外規(guī)則。但是侵權(quán)法發(fā)展至當(dāng)代，早已突破了傳統(tǒng)過錯歸責(zé)的范疇，危險責(zé)任正在慢慢地走向概括條款化。(83)參見前引〔53〕，朱巖文；前引〔3〕，王利明書，第137頁。當(dāng)然，在侵權(quán)責(zé)任編中危險責(zé)任是否能夠成為與過錯歸責(zé)并駕齊驅(qū)的概括條款，還有待理論的進一步發(fā)展觀察。(84)侵權(quán)法的理念主要著眼于“矯正正義”，因此過錯歸責(zé)可以成為侵權(quán)法的概括條款，但是危險責(zé)任著眼于“分配正義”，這明顯與侵權(quán)法的基本理念相矛盾，因此將其作為例外尚能接受，如果將其一般化，則不甚妥當(dāng)。

侵權(quán)法的過錯責(zé)任條款作為《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的大概括條款，像一般人格權(quán)條款一樣具有發(fā)展功能，兼顧權(quán)利救濟與行為自由，在二者之間實現(xiàn)動態(tài)平衡。在此意義上，無論是人格權(quán)編的一般人格權(quán)抑或是侵權(quán)責(zé)任編的過錯制度均是篩選機制，通過此篩選機制，將利益區(qū)分為兩個層次，要么將部分利益認(rèn)定為可賠償?shù)睦?，要么將部分利益的損失認(rèn)定為受害人自行承擔(dān)。因此過錯責(zé)任以及一般人格權(quán)均構(gòu)成各自分編的兜底條款。

中觀層面的概括條款同樣適用案例群方法，相比于微觀層面的概括條款有指引性規(guī)定，中觀層面的概括條款需要權(quán)衡的因素更為寬泛，需要法官在每一編中尋找本編所要解決的基本矛盾，并從中尋找需要權(quán)衡的因素，進而形成案例群。

五、宏觀層次的概括條款

總則編一般規(guī)定部分規(guī)定的概括條款是第7條的誠信以及第8條的公序良俗。(85)誠信和公序良俗與平等、自愿、公平、綠色不同，前者對于民事交往具有消極控制的意義，而其他的均是私法的基本理念，并不能被直接援引為裁判依據(jù)，不具有適用性。詳見朱慶育：《民法總論》(第2版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第32頁?？梢园l(fā)現(xiàn)這兩個概括條款在中觀層次的合同編中已經(jīng)出現(xiàn)，這時候面臨的問題就是一般規(guī)定部分中的這兩個概括條款與合同編中的兩個概括條款是否相同。如果相同，為什么要重復(fù)規(guī)定兩次；如果不同，有何實質(zhì)差異。有學(xué)者認(rèn)為此部分的誠實信用和公序良俗在規(guī)范屬性上是法律原則，是從《民法典》各分編中的誠信和公序良俗通過整體類推的方式所得出，不能直接作為裁判依據(jù)充當(dāng)三段論的大前提。(86)詳見于飛：《基本原則與概括條款的區(qū)分: 我國誠實信用與公序良俗的解釋論構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2021年第4期。筆者認(rèn)為，一般規(guī)定部分的誠信與公序良俗與分編部分的誠信與公序良俗在解釋論上構(gòu)成“一般與特殊”的關(guān)系，在合同編中需要適用概括條款時，直接適用合同編中的規(guī)定，而無需援引一般規(guī)定部分的概括條款。這僅是在合同編中遇到的情況，其他的各編較少或不存在類似情況。無論各編獨立成編的理由有何不同，但是一般規(guī)定部分的誠信與公序良俗總是存在適用于各編的空間?？倓t編一般規(guī)定部分的概括條款作為宏觀層次的概括條款，主要體現(xiàn)在兩個層面：一是適用領(lǐng)域較廣，主要承擔(dān)補漏作用，如第8條的公序良俗條款也可以用于侵權(quán)領(lǐng)域用來調(diào)節(jié)對于利益的保護程度；二是所調(diào)節(jié)的私法基本矛盾更為根本，輻射的利益更為廣泛。因此這兩個條款可以稱為整個《民法典》的兜底條款。

(一)適用領(lǐng)域的廣泛性

誠信作為帝王條款適用領(lǐng)域?qū)挿?，自不待言?87)參見梁慧星：《民法總論》(第5版)，法律出版社2017年版，第274-275頁。這里著重以公序良俗為例來談宏觀層次概括條款適用領(lǐng)域的廣泛性。(88)公序良俗可以區(qū)分為公共秩序和善良風(fēng)俗，在本文中不嚴(yán)格區(qū)分二者，在同一意義上使用。在比較法上大多數(shù)國家和地區(qū)的侵權(quán)法均采取“權(quán)益區(qū)分保護”的思路，因此，均在侵權(quán)法中規(guī)定善良風(fēng)俗條款作為利益保護的調(diào)節(jié)器，如《德國民法典》第826條，我國臺灣地區(qū)“民法”第184條第1款第2句，均規(guī)定了故意以悖于善良風(fēng)俗之方法損害他人的情形。但是我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編繼續(xù)沿襲《侵權(quán)責(zé)任法》“權(quán)利與利益一體保護”的思路，在形式上并沒有直接規(guī)定違反善良風(fēng)俗這類侵權(quán)行為。

但是這種形式上不區(qū)分權(quán)利利益進行一體保護的思路，并不意味著司法實務(wù)遵循相同的方法論。恰恰相反，為了避免對于行為自由、市場競爭等價值造成過度侵害，(89)參見陳忠五：《契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的保護客體——權(quán)利與利益區(qū)別正當(dāng)性的再反省》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第102頁。我國學(xué)界的主流意見還是主張對利益進行有限度的保護，在解釋論上均主張借鑒比較法上的經(jīng)驗，進行限縮。(90)參見于飛：《權(quán)利與利益區(qū)分保護的侵權(quán)法體系之研究》，法律出版社2012年版，第245頁；前引〔81〕，葛云松文。在目標(biāo)設(shè)定上，理論界將立法上的“權(quán)益一體保護”轉(zhuǎn)向司法適用上的“權(quán)益區(qū)分保護”，但是這一目標(biāo)的達成，需要考慮在我國法上是否具有可行性。顯然，合同編領(lǐng)域的善良風(fēng)俗無法在這里適用，能夠起作用的只有總則編一般規(guī)定部分第8條所規(guī)定的公序良俗條款，從這個意義上來講，公序良俗條款也同樣適用于《民法典》侵權(quán)責(zé)任編。(91)參見王道發(fā)：《公序良俗原則在侵權(quán)法上的展開》，載《法學(xué)評論》2019年第2期。另外遍觀我國《民法典》的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)公序良俗條款還適用在第10條法源條款用來限制習(xí)慣的適用、第979條第2款無因管理中限制受益人的真實意思、第1012條姓名權(quán)不得違反公序良俗、第1015條姓氏選取不得違反公序良俗等等。因此，總則編一般規(guī)定部分的公序良俗起到補漏的作用，適用范圍寬廣，但是在適用上具有劣后性。

(二)調(diào)節(jié)利益的根本性

民法調(diào)整的關(guān)系為私人與私人之間的關(guān)系、私人與公共利益之間的關(guān)系。(92)參見王軼：《民法典物權(quán)編規(guī)范配置的新思考》，載《法學(xué)雜志》2019年第7期。雖然傳統(tǒng)的民法理論傾向于將私法的價值基礎(chǔ)作為規(guī)范統(tǒng)一和無矛盾的一致的原則體系或內(nèi)在體系，(93)參見〔德〕拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第348頁以下;前引〔48〕，黃茂榮書，第405頁以下。但概括條款功能恰恰反映出私法基本價值之間存在沖突，需要動態(tài)平衡。宏觀層次的概括條款針對整個《民法典》，需要權(quán)衡的價值也是民法最為基本的價值，可以概括為民法的三大基本矛盾。(94)Vgl.Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit,2005,S.10ff.

1.實質(zhì)性沖突：從意思自治到實質(zhì)化價值的變遷

實質(zhì)性價值沖突主要表現(xiàn)為意思自治與實質(zhì)化價值之間的矛盾。意思自治和實質(zhì)化價值這一對價值矛盾時刻處于緊張關(guān)系之中，民法中的任何一種制度均能找到其身影。也就是說，整體民法秩序不可避免地表現(xiàn)為意思自治和實質(zhì)化價值兩個相反極點之間的折中方案，民法的價值體系既不基于單一的意思自治也不基于單一的實質(zhì)化價值，而始終是二者相互妥協(xié)的中間方案。這兩個基本價值之間相沖突的張力始終存在。

概括條款在理論上被描述為“在個案中遁入實質(zhì)化價值之門”(Einfallstore materialer Wertungen)。概括條款與民法中的其他規(guī)范不同，正因為存在概括條款，實質(zhì)化價值的突破才在規(guī)范邏輯上成為可能。在法典中，概括條款被設(shè)置為開放的價值構(gòu)成要件，從法典通過之初就將其作為私法秩序的基礎(chǔ)，特別是在社會價值觀劇烈變化需要尋找突破口的時期，作為平衡意思自治和實質(zhì)化價值之間的價值差異，以及修正形式化私法所導(dǎo)致的不正義的法律效果的規(guī)范基礎(chǔ)。比如在德國法上，有學(xué)者認(rèn)為，如果《德國民法典》最初沒有規(guī)定第242條的誠信作為適當(dāng)?shù)囊?guī)范起點，那么就沒有行為基礎(chǔ)喪失理論(情勢變更)，或者換句話說，像行為基礎(chǔ)喪失理論一樣的其他法律制度幾乎都以《德國民法典》第242條為規(guī)范依據(jù)。(95)Vgl.Auer, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit,2005,S.43.;Rüthers, Die Unbegrenzte Auslegung, 6.Auf,2005,S.13ff.

意思自治和實質(zhì)化價值之間的價值差異導(dǎo)致了概括條款的出現(xiàn)。概括條款并非原因，而是民法中存在實質(zhì)化價值的結(jié)果；它的目的不是單一地將實質(zhì)化的價值納入民法中，而是在意思自治和社會化價值這對緊張的價值沖突中不斷地進行新的權(quán)衡。

2.形式性沖突：從形式理性到實質(zhì)理性的變遷

形式性沖突就是法律安定性與個案正義之間的沖突，或稱為形式理性與實質(zhì)理性之間的沖突。通常認(rèn)為，概括條款被用于個案正義和公平。(96)Vgl.Bydlinski,Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff,2.Aufl.,1991.,S.366f.;Teubner,Standards und Direktiven, in Generalklauseln,2.Aufl.,1971,S.59.因此在形式理性和實質(zhì)理性這一結(jié)構(gòu)中，這一觀點完全對應(yīng)于上文已經(jīng)提到的“實質(zhì)價值之突破口”這一概括條款的主要特征。在此之后，概括條款似乎不僅要考慮社會化價值的可能性，而且由于其具備不確定性的形式特征，也同時承擔(dān)著確保個案正義的任務(wù)。正是在法典中嵌入的概括條款，似乎使法官有機會在個別情況下修正因嚴(yán)格實施法律規(guī)則而引起的不公平現(xiàn)象。(97)參見黃忠正：《論Radbruch公式》，載《政大法律評論》2013年第1期；雷磊：《再訪拉德布魯赫公式》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第1期。因此可以得出結(jié)論：基于概括條款固有的創(chuàng)設(shè)性特征，它與法典中其他法律規(guī)范均有所不同。

最終，如維亞克爾所承認(rèn)的那樣，諸如《德國民法典》第242條之類的概括條款不過是法律確定性與個案正義之間沖突的表達：合目的性和可預(yù)測性，或更確切地說，個案正義和普遍性都是法律和正義的必要組成部分，但它們通常在實際的司法實踐中會發(fā)生沖突。(98)Vgl.Wieacker, Zur rechtstheoretischen Pr?zisierung des§242 BGB, 1956,S.10.因此概括條款是為了確保個案正義的開放式條款。

3.制度性沖突：從法官拘束到法官造法

除了前面所討論的實質(zhì)以及形式?jīng)_突之外，現(xiàn)代民法的第三對價值沖突是制度層面的沖突，這主要涉及法官的法律續(xù)造問題。概括條款在處理法官拘束與法官自由之間的價值沖突時也扮演著重要角色。在關(guān)于法官造法的正當(dāng)性討論中，概括條款扮演了一個極為重要的角色。概括條款在民法中成為法官拘束與法官自由之間價值沖突的緩沖器。

概括條款作為“授權(quán)規(guī)范”，是司法自由裁量權(quán)和接納法律外論證的突破口。例如行為基礎(chǔ)喪失理論的出現(xiàn)，只有概括條款才能使法官創(chuàng)造成為可能。簡言之，概括條款在法典中的規(guī)定似乎成為在其基礎(chǔ)上發(fā)展法官法的必要條件。在此背景下，將概括條款稱為“授權(quán)規(guī)范”，也就是說把本該屬于立法者的權(quán)力轉(zhuǎn)移給法官。(99)關(guān)于“授權(quán)規(guī)范”這一提法，最早可以追溯到利益法學(xué)派的主張。Vgl.Heck,Grundri? des Schuldrechts, 1929,§4,S.11ff.;Hedemann,Flucht in die Generalklauseln,1933,S.58;最近的討論可以參見Teubner,Standards und Direktiven,1971,S.61;Bydlinski,M?glichkeiten und Grenzen der Konkretisierung aktueller Generalklauscln, in: O.Behrends/M.Die?elhorst/R.Dreier (Hrsg.), Rechtsdogmatik und praktische Vernunft.Symposion zum 80.Geburtstag von Franz Wieacker,1990,S.189,199;Ohly,Generalklausel und Richterrecht,AcP201(2001), 1,7.進一步講，概括條款是立法部門和司法部門之間權(quán)力正常分配的例外情形，該條款授權(quán)法官具有造法權(quán)限，否則法官的任務(wù)僅在于執(zhí)行憲法和法律的規(guī)定。概括條款的授權(quán)功能充當(dāng)法官造法的依據(jù)。簡言之，概括條款是法官約束和法官自由之間價值互相權(quán)衡的結(jié)果，并努力實現(xiàn)法官約束與法官自由之間的動態(tài)平衡。

總之，宏觀層次的概括條款不僅適用范圍廣泛，而且協(xié)調(diào)的私法利益更為根本，宏觀層次的概括條款明確地揭示出民法本身所蘊含的價值沖突。在具體適用時，相對于微觀以及中觀層面的概括條款，宏觀層面的概括條款在形成案例群時需要權(quán)衡的因素必須聚焦于民法學(xué)本身，基于民法學(xué)本身要權(quán)衡的基本矛盾來形成案例群。在此基礎(chǔ)上宏觀層次的概括條款通常被稱為“實質(zhì)性價值的閥門”“考慮個案正義的開放式條款”或“立法者對法官的授權(quán)規(guī)范”。

六、結(jié) 論

在民法中籠統(tǒng)地談?wù)摳爬l款，并不精確。雖然不同層次的概括條款都使用“概括條款”這一表述，但是各自的適用場域、承擔(dān)功能均存在明顯不同，因此在以后的學(xué)術(shù)研究、司法適用中必須仔細(xì)甄別，防止誤用濫用。三個層次概括條款這一立法技術(shù)的安排，代表《民法典》的某一規(guī)范、《民法典》某一分編、整個《民法典》三種類型由內(nèi)及外的漸次開放性，這同時也表明我國《民法典》并不拘泥于單一價值，而是秉持開放多元的立法理念，積極回應(yīng)時代變遷，努力實現(xiàn)“以不變應(yīng)萬變”的法典理念。