劉歡俊

云南師范大學(xué)法學(xué)與社會(huì)學(xué)學(xué)院，云南 昆明 650500

在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和善治的理念下，對(duì)犯罪預(yù)備一律定罪量刑，是否有益于犯罪治理，特別是犯罪后的遺留問題，如個(gè)人的政治背景，個(gè)人的再社會(huì)化問題等是存疑的。戴著犯罪者的帽子，反而增加了再犯罪風(fēng)險(xiǎn)。二元化治理方式，既不放縱潛在的危害行為，也不會(huì)擴(kuò)大刑法的適用，反而是對(duì)犯罪預(yù)備治理的綜合考量，權(quán)衡危害論、報(bào)應(yīng)論、再社會(huì)化等問題，是一種治理突破，也是順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，遵循善治理念，為人類的美好生活提供一種多元的治理體系。

一、問題的提出

（一）犯罪預(yù)備和預(yù)備犯概念不明確

從《刑法》的條文上看，《刑法》第二十二條第一款規(guī)定了犯罪預(yù)備的概念，第二款規(guī)定了預(yù)備犯的處罰原則，第二十三條規(guī)定了犯罪未遂，第二十四條規(guī)定了犯罪中止。依據(jù)立法條文的邏輯規(guī)則看，犯罪未遂就是未遂犯，犯罪中止就是中止犯，對(duì)于這種理解，沒有什么歧義。但是理解犯罪預(yù)備就是預(yù)備犯時(shí)，歧義隨之出現(xiàn)。犯罪預(yù)備是一種行為，還是犯罪過程中的某一階段，抑或是犯罪的某一形態(tài)，有不同的觀點(diǎn)。在預(yù)備犯的認(rèn)定上，大多數(shù)學(xué)者普遍認(rèn)同馬克昌老先生的理論，認(rèn)為預(yù)備犯是行為人由于自身以外的因素而停止的一種形態(tài)，從而未著手實(shí)行犯罪行為。[1]但在犯罪預(yù)備概念上，《刑法》規(guī)定較為籠統(tǒng)模糊，規(guī)定了兩類行為：一種是為了犯罪，準(zhǔn)備工具；一種是為了犯罪，制造條件。此兩種定義都主要著重于描述客觀行為方面，對(duì)于主觀方面，相較于犯罪未遂和犯罪中止，描述不清，進(jìn)而造成對(duì)預(yù)備犯的構(gòu)成要件不夠清晰明確。

從處罰原則上看，對(duì)于預(yù)備犯，可比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰，而對(duì)于未遂犯，在處罰原則上和預(yù)備犯幾乎相同，少了免除處罰。然二者的本質(zhì)區(qū)分，根據(jù)《刑法》中的定義，區(qū)別在于未遂犯實(shí)施了《刑法》分則不允許的實(shí)行行為。從這一方面講，犯罪預(yù)備無(wú)實(shí)行行為，即沒有對(duì)刑法保護(hù)的法益造成侵害，卻因犯罪前的準(zhǔn)備工具制造條件受到刑法的處罰，且處罰在定量上等同于犯罪未遂，這違背了刑法的罪責(zé)相適應(yīng)原則。對(duì)犯罪預(yù)備進(jìn)行非難與對(duì)犯罪未遂進(jìn)行非難在處罰原則上相似，是否意味著某一層面上，犯罪預(yù)備等同于犯罪未遂，但這又不符合刑法平等對(duì)待的價(jià)值觀。因此，對(duì)于犯罪預(yù)備進(jìn)行刑法處罰，有待細(xì)化以區(qū)別于犯罪未遂，而不是類似同一梯度的處罰。

（二）立法模式的混合

對(duì)于犯罪預(yù)備的立法模式，歸納起來(lái)有三種：不處罰；普遍處罰；例外處罰。[2]不處罰觀點(diǎn)是指，依據(jù)刑事客觀主義理論，犯罪預(yù)備無(wú)現(xiàn)實(shí)的損害結(jié)果，因而無(wú)可罰性。支持這一觀點(diǎn)的法典有1810年《法國(guó)刑法典》，1954 年《格陵蘭刑法典》等。普遍處罰觀點(diǎn)是指，雖然犯罪預(yù)備無(wú)客觀表現(xiàn)，但從不容忍惡的角度出發(fā)，只要主觀方面出現(xiàn)了犯罪的意識(shí)，都要及時(shí)制止和扼殺。支持這一觀點(diǎn)的國(guó)家有蘇聯(lián)、我國(guó)等。例外處罰觀點(diǎn)是指，對(duì)犯罪預(yù)備總體上不處罰，但基于一定的風(fēng)險(xiǎn)防控和犯罪預(yù)防作用，對(duì)特定的犯罪預(yù)備進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定。如日本規(guī)定的搶劫預(yù)備罪、外患預(yù)備罪等。不處罰立法模式，一味強(qiáng)調(diào)無(wú)客觀方面，過于片面化，缺少了主觀評(píng)價(jià)。普遍處罰立法模式，出現(xiàn)了事前的推定，過早動(dòng)用刑罰權(quán)，扼殺了主觀意識(shí)轉(zhuǎn)變的機(jī)會(huì)。[3]例外處罰的立法模式，能分層次、階梯式治理犯罪預(yù)備，為筆者提出二元化處罰方式埋下可行性伏筆。

《刑法》總則第二十二條的規(guī)定，標(biāo)志著我國(guó)對(duì)犯罪預(yù)備的立法模式采取的是普遍處罰。但是，在《刑法修正案（九）》中特別新增了“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”的犯罪類型[4]，撕開了我國(guó)對(duì)于犯罪預(yù)備例外處罰的模式，造成立法的混合?？倓t規(guī)定在分則中的普遍適用與分則運(yùn)用總則原理和分則的單獨(dú)適用相混合，也就是說，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪和實(shí)施恐怖主義活動(dòng)罪的犯罪預(yù)備出現(xiàn)了一定層面上的混合。在司法實(shí)踐中，預(yù)備型犯罪無(wú)疑對(duì)司法認(rèn)定造成一定的干擾，在定罪上形成了相應(yīng)的重合?；旌狭⒎m適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)的需求，及時(shí)有效打擊了危害相應(yīng)法益的預(yù)備行為，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益出發(fā)，不是長(zhǎng)久性良策，應(yīng)尋求一種統(tǒng)一的立法模式，減少不必要干擾，促進(jìn)刑法的權(quán)威性和穩(wěn)定性發(fā)展。

二、犯罪預(yù)備的刑法可罰性探討

雖然《刑法》規(guī)定了犯罪預(yù)備的普遍處罰立法模式，但是在司法實(shí)踐中，對(duì)預(yù)備犯的獨(dú)立判例少之又少，相比較一般犯罪類型，無(wú)客觀方面的犯罪預(yù)備就難以發(fā)現(xiàn)，更何況還要證明其犯罪達(dá)到刑事訴訟規(guī)范中證明要求①根據(jù)《刑事訴訟法》定罪證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，公訴機(jī)關(guān)提交的證據(jù)應(yīng)達(dá)到確實(shí)、充分要求，形成證據(jù)體系，排除合理懷疑。，亦更是難上加難。基于此，筆者擬從危害論大小和刑法處罰必要性進(jìn)行探討。

（一）危害論大小

從刑法的內(nèi)涵看，刑法主要處罰那些危害社會(huì)，損害人身健康，破壞財(cái)產(chǎn)等危害行為，其旨趣是為了打擊犯罪，創(chuàng)建美好家園，構(gòu)建和諧有序的社會(huì)。陳興良教授曾說過，刑法是保護(hù)法益的最后手段，只有當(dāng)其他治理手段無(wú)法有效制止時(shí)，才能動(dòng)用刑法。刑法作為最嚴(yán)苛、最嚴(yán)重的懲罰方式，有其必要的寬容性和謙益性。所有的危害行為，無(wú)論其大小，如果都動(dòng)用刑法去矯正、處罰，反而喪失了刑法的基本原則。從刑法的謙益性法理看，犯罪預(yù)備是否具有刑法可罰性，其本質(zhì)主要是看行為人準(zhǔn)備工具制造條件潛在危害的法益。法益如果屬于難以容忍，一旦發(fā)生，將發(fā)生難以估計(jì)的價(jià)值損失時(shí)，則應(yīng)當(dāng)納入刑法處罰。如“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”之法益為國(guó)家安全，是不能容忍且必須扼殺于犯罪預(yù)備階段。對(duì)于屬于輕微危害行為，應(yīng)該給行為人可期待的主觀意識(shí)轉(zhuǎn)變機(jī)會(huì)，給予必要的容忍度，不能一律進(jìn)行事前推定，提前動(dòng)用刑法處罰。

在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和善治的理念下，對(duì)犯罪預(yù)備的行為一律定罪量刑，忽略了危害論大小，弱化了因果關(guān)系，不利于犯罪治理。特別是如今社會(huì)生活中，當(dāng)一個(gè)主體被判某某罪，背負(fù)著犯罪者罪名時(shí)，不僅影響其自身以后的再社會(huì)化問題，還影響其后代和家庭，如子女的政審問題。犯罪者的帽子，一定空間上已突破了單一因果關(guān)系，還造成多方面的影響，對(duì)其改造是非常不利的。正如此，把輕微危害犯罪預(yù)備也納入刑法處罰，筆者是不予贊同的?！缎谭ā返谑龡l的但書規(guī)定，也印證了筆者的觀點(diǎn)。

（二）刑法處罰必要性

罪責(zé)相適應(yīng)的基本刑法原則要求，行為人所犯罪行與其承擔(dān)的責(zé)任相當(dāng)。在普遍處罰立法模式下，有學(xué)者把犯罪預(yù)備歸入修正的犯罪構(gòu)成要件中②修正的犯罪構(gòu)成，是指構(gòu)成要件由刑法總則和分則共同規(guī)定的犯罪構(gòu)成在組織犯、幫助犯、教唆犯、預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等形態(tài)下的表現(xiàn)形式。，認(rèn)為刑事客觀主義理論描述犯罪預(yù)備過于片面，沒注重主客觀統(tǒng)一，因而犯罪預(yù)備具有刑法可罰性和正當(dāng)性[5]。從預(yù)備犯和未遂犯的處罰原則看，二者處罰相似，反映出刑法對(duì)二者的罪行視為相當(dāng)，這是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹榉缸锒鴾?zhǔn)備工具制造條件，此時(shí)還沒有實(shí)行行為，行為人的危險(xiǎn)系數(shù)對(duì)比于實(shí)行行為者是較低的，但是處罰近似，很明顯違背了罪責(zé)相適應(yīng)原則。因此，把犯罪預(yù)備的處罰原則在總則中進(jìn)行規(guī)定，反而會(huì)對(duì)刑法的基本原則形成沖擊，也對(duì)分則中的例外處罰造成混淆。另一方面，《刑法》總則普遍適用于分則的法理，也模糊了犯罪預(yù)備的危害行為程度，一律把犯罪預(yù)備適用于分則中犯罪類型的預(yù)備犯處罰，擴(kuò)大了刑法的處罰范圍，弱化了《刑法》第十三條但書規(guī)定的運(yùn)用，忽略了輕微危害型犯罪預(yù)備非必要的刑法處罰性。

《刑事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)范要求，對(duì)任何犯罪都應(yīng)采用嚴(yán)格的證據(jù)證明，排除合理懷疑，得出唯一結(jié)論時(shí)，方可定罪。否則，出于保護(hù)當(dāng)事人和錯(cuò)判的考量，會(huì)進(jìn)行無(wú)罪推定。基于此，對(duì)于預(yù)備犯的證明，要證明行為人為了犯罪的主觀意識(shí)，顯然很困難?，F(xiàn)實(shí)的司法判例中，獨(dú)立的犯罪預(yù)備也極其少見，多在共同犯罪中才有所凸顯。主觀意識(shí)的證明往往得通過大量客觀證據(jù)去證明，加大了證明難度和搜查障礙，司法機(jī)關(guān)對(duì)主觀意識(shí)的推定也尤其謹(jǐn)慎。將輕微的犯罪預(yù)備行為推定為犯罪，且要求統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)，既無(wú)必要性，也無(wú)可罰性，應(yīng)將其單獨(dú)分離出來(lái)，區(qū)別于嚴(yán)重危害型犯罪預(yù)備行為，進(jìn)行二元化治理。

三、犯罪預(yù)備二元化治理進(jìn)路

對(duì)犯罪預(yù)備主體概而論之預(yù)備犯，戴上某某犯的罪稱，擴(kuò)大了刑法定罪的范圍，也不符合刑法的謙抑性。對(duì)于犯罪預(yù)備的混合立法，造成《刑法》總則普遍適用與分則單獨(dú)適用相混合，亦就是預(yù)備犯的一般規(guī)定不能適用于預(yù)備型犯罪，即預(yù)備犯的總則規(guī)定不能適用于分則中犯罪預(yù)備被實(shí)行犯化了的犯罪類型[6]?；谝陨蠁栴}之反思，根據(jù)危害論大小和刑法處罰必要性把犯罪預(yù)備綜合性評(píng)價(jià)為兩個(gè)梯度，使之罪責(zé)相適應(yīng)，遂提出二元化治理進(jìn)路：輕微危害型犯罪預(yù)備相適應(yīng)于保安處分；嚴(yán)重危害型犯罪預(yù)備相適應(yīng)于《刑法》分則單獨(dú)立法處罰。

（一）輕微危害型——保安處分

保安處分是現(xiàn)代教育刑法觀的理念，其重在改造而非懲罰，是對(duì)行為主體危害行為的包容和預(yù)防，刑法體系中對(duì)聾啞人的特殊規(guī)定和精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療等措施都是保安處分的體現(xiàn)。西方刑法學(xué)者關(guān)于刑罰和保安處分的二元論認(rèn)為，刑罰是對(duì)已發(fā)生的客觀危害和不允許的實(shí)行行為之報(bào)應(yīng)，保安處分則是對(duì)罪犯未來(lái)可能再次犯罪的預(yù)防[7]。對(duì)輕微危害型犯罪預(yù)備，是直接動(dòng)用刑法處罰，還是預(yù)防與改造為主要目的，這是值得討論的。當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和善治理念背景下，適用保安處分處罰輕微危害型犯罪預(yù)備，既可以匹配其主觀惡性，也能給行為人悔過和改造的機(jī)會(huì)，防止行為人背上某某犯的身份污點(diǎn)，讓其更好地回歸社會(huì)。

對(duì)犯罪預(yù)備保安處分的適用，目前還處于一片空白。從必要性上看，《刑法》已對(duì)犯罪預(yù)備進(jìn)行了規(guī)定，也有了處罰原則，再去提出保安處分措施是否具有必要性。依筆者看，刑法的普遍處罰立法模式，忽略了犯罪預(yù)備危害程度和主客觀統(tǒng)一原則，扼殺了行為人向善和改過的機(jī)會(huì)。輕微危害型犯罪預(yù)備免于刑法處罰，而適用保安處分是必要的，也是對(duì)行為人的預(yù)防和改造。從可行性上分析，當(dāng)前國(guó)家的司法資源運(yùn)用于罪犯治理上是龐大的，而保安處分的適用，能減少不必要的投入。另一方面，社區(qū)矯正和治安處罰等措施已趨于完善，也能較好匹配于保安處分。因此，筆者提倡不能把犯罪預(yù)備的普遍處罰規(guī)定在《刑法》總則中，而應(yīng)在分則中單獨(dú)規(guī)定，例外處罰。

（二）嚴(yán)重危害型——例外處罰

《刑法修正案（九）》中新增了“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”的犯罪類型，為犯罪預(yù)備被實(shí)行犯化了的犯罪立法提供了借鑒，也撕開了普遍處罰立法模式的豁口，強(qiáng)調(diào)了國(guó)家安全的法益不容威脅和危害。立法者通過分則規(guī)定了例外處罰，突出了國(guó)家安全法益的重要性，但是造成了混合立法的混淆，存在一定的弊端。二元化治理方式，把對(duì)某些不能容忍受到危害的法益歸為嚴(yán)重危害型。這些法益被侵害的發(fā)生，是國(guó)家和社會(huì)所不能接受，應(yīng)及時(shí)杜絕，即使是犯罪預(yù)備，也應(yīng)立即制止，扼殺于準(zhǔn)備初期，對(duì)其進(jìn)行刑法處罰是必要的，也符合罪責(zé)相適應(yīng)原則。

嚴(yán)重危害型犯罪預(yù)備處于一種模糊不確定程度，這種不明確的方式，給《刑法》分則例外處罰提供了新增預(yù)備犯類型罪名的空間，可有效打擊危害特定法益的犯罪預(yù)備行為。即使預(yù)防不住犯罪預(yù)備行為，隨之行為主體進(jìn)入實(shí)行行為，即未遂或者既遂階段，契合了《刑法》分則實(shí)行犯的規(guī)定，對(duì)其也有相應(yīng)的處罰規(guī)則。因此，除規(guī)定嚴(yán)重危害型犯罪預(yù)備給以刑法處罰外，其他犯罪預(yù)備都應(yīng)屬于輕微危害型，不應(yīng)給予刑法處罰。