魏子一

一、引言

英美法系國家大多認可告知義務的非絕對性，在設(shè)置知情同意權(quán)的例外時，將醫(yī)方為避免信息披露給患者產(chǎn)生傷害的信息保留行為規(guī)定為“醫(yī)療特權(quán)”（therapeutic privilege）。[1]我國雖未設(shè)置醫(yī)療特權(quán)制度，但確立有保護性醫(yī)療措施制度，并將其作為知情同意原則的例外，其內(nèi)容覆蓋了“醫(yī)療特權(quán)”的部分內(nèi)涵。保護性醫(yī)療措施來源于有利原則和不傷害原則①，是醫(yī)療家長主義的延伸；保護性醫(yī)療措施制度與知情同意原則、患者自主權(quán)、隱私權(quán)均存在諸多矛盾，且隨著醫(yī)療水平與社會觀念的變化，這一制度在不同情形下的適用也出現(xiàn)了許多爭議。保護性醫(yī)療措施見于我國各類法律文件中，如我國《民法典》第一千二百一十九條第一款載明：“不能或者不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其明確同意。”其中的“不能”指患者缺乏同意能力，由他人替代決策的情形；而其中的“不宜”，則為保護性醫(yī)療措施的概念。[2]我國《醫(yī)師法》也有同樣的規(guī)定。另外，保護性醫(yī)療也可見于《衛(wèi)生部關(guān)于印發(fā)印發(fā)〈病歷書寫基本規(guī)范〉的通知》《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》等法律文件中。②目前存在的問題是：我國有關(guān)保護性醫(yī)療措施規(guī)定中“不利后果”“不宜說明”等適用標準的措辭，在實踐中難以把握；此外，《民法典》的上述規(guī)定也尚存爭議。以上問題與我國以患者、家屬為導向的醫(yī)患關(guān)系相互作用，很容易使醫(yī)方陷入兩難境地，承擔不必要的風險，因此保護性醫(yī)療措施亟待解釋和修正。

二、保護性醫(yī)療措施適用之基本問題的厘清

（一）作為適用對象的患者

無論是比較法上的醫(yī)療特權(quán)，還是我國的保護性醫(yī)療措施，其適用對象均為有同意能力和判斷能力的患者。就同意能力的判斷標準而言，理論上主張將行為能力與識別能力相分離。民法上的行為能力主要以年齡、精神狀態(tài)為判斷標準，這有利于維護交易安全與效率。但醫(yī)療決定中的“同意”所指，不同于一般的民事法律行為，前者有患者對自己權(quán)利進行處分的性質(zhì)[3]，更應注重結(jié)果的正當性。故對醫(yī)療行為中的“同意能力”的解釋宜采用“識別能力說”。并且，在醫(yī)療決定中，醫(yī)方作為具有專業(yè)知識的民事主體，具有判斷一個人是否有識別能力的資質(zhì)與手段。[4]“識別能力說”肯定了一些未達民事行為能力年齡，但具備識別能力的患者的同意能力。一般而言，具有同意能力的患者，不應當限制其知情同意權(quán)的實現(xiàn)，其知情同意權(quán)并不由其代理人或家屬代理行使，僅在滿足保護性醫(yī)療適用條件時，才可對該類患者進行信息保留，但這也不可避免地與患者知情同意權(quán)產(chǎn)生沖突。具體而言，假設(shè)《民法典》第一千二百一十九條所規(guī)定的“不能告知”的對象為無同意能力患者，則無須醫(yī)療人員判斷是否應當告知，徑直由患者監(jiān)護人或法定代理人進行替代決策，因而不產(chǎn)生保護性醫(yī)療措施的問題。但需要注意的是，有些患者雖然具有同意能力，但可能存在因信息告知導致同意能力下降的情況。筆者認為，保護性醫(yī)療措施同樣適用于該類患者，但應對同意能力下降這一情形進行嚴格判斷，即其具體表現(xiàn)應為“無法進行理性決策”。這一標準作為同意能力下降的表現(xiàn)，應當有醫(yī)學上的合理標準與證明。例如，“針頭恐懼癥”會導致患者無法作出決定。[5]并且，只有在上述情況基本不能通過溝通加以改善時，保護性醫(yī)療措施的適用才具有合理性。

（二）告知義務的標準與選擇

保護性醫(yī)療措施與醫(yī)方的告知義務既對立又統(tǒng)一。保護性醫(yī)療措施僅在告知義務的范圍內(nèi)才有適用的必要。若不予告知的信息太過邊緣，不構(gòu)成“實質(zhì)性信息”，則不會侵害患者的知情同意權(quán)，亦不構(gòu)成告知義務的違反[6]，也就沒有保護性醫(yī)療措施的問題。該實質(zhì)性信息應該以何種標準來判斷，存在合理醫(yī)生標準與患者標準兩種。合理醫(yī)生標準強調(diào)醫(yī)生的專業(yè)權(quán)威；而患者標準則以患者的需求為核心，可進一步分為客觀患者標準（The reasonable person standard）與主觀患者標準（The subjective person standard）③。當前，實質(zhì)性信息的判斷標準正由合理醫(yī)生標準到主觀患者標準演變[7]；其原因是主觀患者標準雖然較為繁瑣，但可以照顧到患者的個體差異，更能尊重患者的最佳利益。但即便如此，患者最佳利益的標準尚存爭議。筆者認為，以生命健康權(quán)作為患者最佳利益的標準，在醫(yī)療緊急情況等患者無同意能力的情形更宜適用；通常情況下，可尋求更為廣泛的患者最佳利益，即在主觀患者標準下，積極探尋患者特殊需求，當醫(yī)生對患者的某種愿望預知后，就應當綜合考慮再作告知。醫(yī)生屬于醫(yī)學專業(yè)人員，對患者其他利益訴求的評估能力有限，因此適用主觀患者標準也不宜過于嚴苛。值得注意的是，在英美法上，一些經(jīng)驗、費用等非醫(yī)療信息也被納入了告知義務范圍內(nèi)。[8]我國也規(guī)定了對于非醫(yī)療信息的告知，如《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第八十八條將“收費可能對患者造成較大經(jīng)濟負擔的檢查和治療”，納入信息披露范圍之內(nèi)?？傮w看來，告知義務的范圍呈擴張趨勢，保護性醫(yī)療措施與告知義務之間的沖突也愈發(fā)嚴重。

三、保護性醫(yī)療措施的適用困境

（一）模糊規(guī)定下醫(yī)方的兩難境地

我國《民法典》第一千二百一十九條第一款將保護性醫(yī)療措施的適用條件限定為“不宜”；對“不宜”的含義進行分析可發(fā)現(xiàn)，其不僅包含有可能對患者造成身體傷害的理解，還可能包括患者拒絕治療、增加心理負擔等內(nèi)涵。該條款表述存在一定的模糊性，相關(guān)標準與界限較難把握，容易使醫(yī)生適用保護性醫(yī)療措施時缺乏可操作性。此外，該條第二款規(guī)定：“醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任。”根據(jù)體系解釋，前款義務應包含完成保護性醫(yī)療措施的義務，但該義務究竟對應何種責任，可能有以下解釋：第一是醫(yī)方應當采取保護性醫(yī)療措施卻未能采取，醫(yī)方需要承擔相應的責任；第二是在醫(yī)方實施保護性醫(yī)療措施時，若未能取得患者近親屬的知情同意，需要承擔相應的責任。以上兩種情形在實踐中均有出現(xiàn)，在相關(guān)司法解釋未予以明確時，保護性醫(yī)療缺乏適用標準，會使醫(yī)方無法適當?shù)芈男猩鲜隽x務。另外，假設(shè)醫(yī)方應承擔不當告知的責任，那醫(yī)方為了避免承擔不當告知的風險，則會選擇信息保留。但實際情況是，我國法律尚未明確“保護性醫(yī)療措施責任豁免”的內(nèi)涵。

（二）具體信息類型的豁免分歧

界定保護性醫(yī)療措施中豁免告知義務的具體信息類型的關(guān)鍵，在于所保留信息的內(nèi)容。隨著醫(yī)療水平變化和醫(yī)患關(guān)系的轉(zhuǎn)型，基于保護性醫(yī)療措施的各類信息保留的正當性開始動搖。我國相關(guān)法律文件沒有對可豁免的信息類型進行明確的規(guī)定，但《民法典》第一千二百一十九條將醫(yī)方的告知義務分為一般告知義務和特殊告知義務，并對可納入不宜告知范圍的信息進行了部分列舉，即除針對病情及醫(yī)療措施等信息的一般告知義務外，在特殊的醫(yī)療活動中需要履行更為具體的特殊告知義務，內(nèi)容包括醫(yī)療風險、替代性醫(yī)療方案等。[9]以上規(guī)則適用于保護性醫(yī)療措施的合理性仍然存在爭議。就保留診斷信息而言，有學者提出，告知患者診斷結(jié)果是患者同意后續(xù)醫(yī)療措施的前提，不應允許豁免該信息的告知。[10]也有觀點認為，隨著醫(yī)療水平的提高，以前的“不治之癥”可以被治療或緩解，醫(yī)方對重癥患者刻意隱瞞病情、預后等信息不再具有豁免的基礎(chǔ)。[11]就所豁免的信息類型而言，尚需進一步的分析探討。

（三）替代決策與患者決策的沖突

根據(jù)《民法典》第一千二百一十九條的規(guī)定，盡管在一定條件下可對患者實施信息保留，但只有保障了患方（或其近親屬）知情同意，適用保護性醫(yī)療措施才具有正當性。不可否認的是，盡管保護性醫(yī)療措施中有患者近親屬介入，但依舊會使患者的知情同意權(quán)受到限制。一般情況下，無同意能力患者的近親屬或其代理人存在法定或意定代理的授權(quán)，通常不違背患者意志，也不會阻礙患者知情同意權(quán)的實現(xiàn)。但如前所述，保護性醫(yī)療措施的適用對象不包括無同意能力的患者。大多數(shù)情形下，適用保護性醫(yī)療措施的患者并無有關(guān)替代決策的意思表示，從而構(gòu)成了患者知情同意權(quán)的阻礙。在我國醫(yī)療實踐中，醫(yī)方為了減少醫(yī)療糾紛，會傾向于考慮近親屬的意見，以避免醫(yī)療糾紛的發(fā)生。因此，近親屬代為決策，會產(chǎn)生與患者決策相同的法律效果。這種以患者近親屬為導向的醫(yī)患關(guān)系也使保護性醫(yī)療措施被錯誤地適用，直接否認或者模糊化了判斷患者的決定能力，將患者劃入“不宜告知”對象的情況成為一種普遍現(xiàn)象。[12]相較之，英美法國家大多以患者自主權(quán)為核心，信息保留不當然產(chǎn)生告知近親屬的義務?？梢哉J為，我國不存在英美法上的預先指示制度，將患者的醫(yī)療信息告知近親屬，存在侵犯患者隱私權(quán)之嫌。我國保護性醫(yī)療措施的適用尚有修正的空間。

四、保護性醫(yī)療措施的修正進路

（一）責任承擔：權(quán)利義務的平衡

我國《民法典》第一千二百一十九條第二款所規(guī)定的“前款義務”，賦予了保護性醫(yī)療義務屬性，但并未明確醫(yī)方怠于履行保護性醫(yī)療措施的情況是否應當承擔責任，即不當告知的問題。日本有判決認為，醫(yī)生告知惡性疾病患者病情，患者因此受到損害，如果醫(yī)生不是出于故意違反醫(yī)德或者打擊患者的目的，那么醫(yī)生并未違反任何義務。[13]筆者認為，怠于履行保護性醫(yī)療的義務可產(chǎn)生不當告知的責任，但應以醫(yī)方出于保護性醫(yī)療目的為前提；醫(yī)方基于與患者的特殊信賴關(guān)系，在不當告知與損害之間存在因果關(guān)系時，應承擔相應的責任，但對于按照規(guī)定履行保護性醫(yī)療義務的醫(yī)生，也應保障其免受知情同意權(quán)侵權(quán)的責任，否則將違反權(quán)利義務的一致性。

實際上，法律對同樣作為知情同意例外的醫(yī)療緊急情況已作出“一體兩面”的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條第二款規(guī)定了醫(yī)方怠于履行相關(guān)義務的責任，同時也規(guī)定了醫(yī)療緊急情況中責任豁免的情形。這種“一體兩面”的規(guī)定可以更好地實現(xiàn)權(quán)利義務的平衡，不僅保障了適用保護性醫(yī)療的抗辯權(quán)，也可對怠于履行該項措施的醫(yī)生進行約束；但為了減少責任豁免與義務屬性對患者知情同意權(quán)的制約，有必要具體分析保護性醫(yī)療措施的適用情形，并有針對性地作出限制性規(guī)定。

（二）適用條件：以“身心傷害”為核心

保護性醫(yī)療措施在我國一般適用于患有惡性疾病的患者，因此存在將疾病的輕重作為能否適用保護性醫(yī)療措施標準的問題。相較之，域外法中的信息保留多為“傷害”內(nèi)涵，如《里斯本宣言》中明確，在例外情況下，如果有充分理由相信該信息會對患者的生命或健康造成嚴重傷害，則可以對患者隱瞞該信息；④德國判例法還提出，“只有告知產(chǎn)生的傷害是不可恢復的傷害時，告知才可免除”[14]。筆者認為，我國保護性醫(yī)療措施的適用可以是否可能構(gòu)成“身心傷害”作為標準，體現(xiàn)告知會產(chǎn)生“傷害”的內(nèi)涵，因為病癥較輕的患者也可能因信息告知受到傷害；相反，一些患者即使被告知患有癌癥等惡性疾病，給其所帶來的心理傷害也并非很嚴重，通過適當?shù)母嬷绞?，可以將這種傷害降到最低。這里的“傷害”標準，最好有醫(yī)學上的證明，用以證明患者的心理或身體存在醫(yī)學上信息披露禁忌癥表征。

此外，比較法上還有觀點認為，信息保留在患者接受信息后可能拒絕治療的情形下應當被排除適用。[15]國外有判決提出，即使醫(yī)生出于患者最佳利益的考量，認為患者接受信息告知后可能作出不符合其最佳利益的決策，也不應適用醫(yī)療特權(quán)。⑤筆者同意這種觀點，對于具備同意能力的患者，醫(yī)方即使認為其可能拒絕治療不符合患者的最佳利益，適用保護性醫(yī)療措施也是不合理的，因為此時的最佳利益不應僅僅是醫(yī)學上的最佳利益，從患者本身的標準來看，應存在對患者綜合利益的考量。因而，對于有同意能力的患者，在其可能拒絕治療的情形下，應當多以引導說明的方式披露醫(yī)療風險等信息；如果患者依然拒絕，則應充分保障患者的自主權(quán)；但是，如果拒絕治療的患者的同意能力已經(jīng)下降，則可能因信息告知導致其心理受刺激，甚至存在自殺傾向。其拒絕治療的決定也許是缺乏真實意思的非理性表示，在該種情形下，醫(yī)生可以援引保護性醫(yī)療措施給予適當干預。[16]

綜上，是否構(gòu)成“不宜”或者“不利后果”，應以是否可能造成“身心傷害”為核心標準，并綜合考量如患者的心理狀態(tài)、家庭環(huán)境、醫(yī)療環(huán)境、醫(yī)患雙方的信賴關(guān)系等多種因素；而僅援引患者可能拒絕治療這一情況，沒有適用保護性醫(yī)療措施的合理性。[17]至此，我們便可對“保護性醫(yī)療措施”進行定義：指醫(yī)方基于專業(yè)知識而認為信息的披露會對患者產(chǎn)生心理或者身體上的傷害時，對于特定信息采取予以部分或者全部保留的措施。醫(yī)方實施保護性醫(yī)療不進行信息披露與醫(yī)方過失沒有盡到告知義務的區(qū)別在于，后者出于信息披露會對患者產(chǎn)生身心傷害這一原因進行信息保留，或者錯誤評析了這一可能性。

（三）信息豁免：利益衡量與時限性

筆者試圖以惡性疾病患者為切入點進行具體信息豁免合理性的分析。若將對惡性疾病患者的信息保留分為針對病癥的信息保留與針對存活率的信息保留，則前者屬于診斷信息，后者屬于預后信息。針對診斷信息，筆者認為應當謹慎適用保護性醫(yī)療措施，因為即便是保證了患方的知情權(quán)，患者本人對診斷的不知情還是會導致其在需要的時候無法尋求合適的治療，不利于患者的最佳利益。針對存活率信息，假設(shè)患者已經(jīng)知曉其病癥，告知其存活率可能會對脆弱患者之后的診療帶來一些負面影響，可以適用保護性醫(yī)療措施，但也需要確保在后期治療中披露，使患者更好地處理自己的余生。信息保留的實施應當是及時性的，耽誤的時間越長，其正當性也隨之越弱，不應存在“無限制的保留”[18]。雖然醫(yī)生會針對患者籌備長期縝密的計劃，但不披露計劃也可能會使患者輕視自己的病情或者不利于患者后期的選擇。在第一時間決定不予披露的負面信息，應在適當時機逐次披露。因此，醫(yī)方適用保護性醫(yī)療，應在治療過程中應及時判斷患者的狀況。若認為患者的情況逐步好轉(zhuǎn)，披露信息對患者身體和心理造成傷害不再那么嚴重時，應當及時與患者近親屬溝通，補充之前未予披露的信息，此時的同意可以產(chǎn)生追認的效果，患者的知情同意權(quán)在此時也得以實現(xiàn)。應當注意的是，在患者表達過拒絕接受相關(guān)信息時，應當保證患者的“不知情權(quán)”。⑥

除診斷與預后信息外，還有針對并發(fā)癥等醫(yī)療風險的信息保留。如前所述，僅有“實質(zhì)性信息”醫(yī)方才有告知義務，因此，醫(yī)療風險也只有在構(gòu)成“實質(zhì)性信息”的情形下才有討論的必要。有國外學者認為，只有在緊迫的治療中，對于并發(fā)癥等醫(yī)療風險的信息保留才具有合理性。[19]筆者同意這種觀點，并且認為，當存在替代性醫(yī)療方案時，不宜對并發(fā)癥等醫(yī)療風險進行信息保留，因為，此時適用保護性醫(yī)療措施帶來的利益是微小的，患者需要權(quán)衡風險信息以便做出最適合自己的決定。針對非醫(yī)療信息，無須考慮保護性醫(yī)療措施的適用，因為披露非醫(yī)療信息保留產(chǎn)生不利后果的可能性是微弱的。

綜上，就具體信息的豁免而言，應當考慮患者的最佳利益，若認為不披露帶來的利益遠大于如實告知的利益時，保護性醫(yī)療措施的適用才具有合理性。并且這種利益應當是長期的，而不是眼前的。另外，還應當考慮治療的緊迫性，替代性方案的有無等多重因素，若最后決定進行信息保留，也應當保證后期患者知情同意權(quán)的實現(xiàn)。

（四）替代決策：醫(yī)方介入下沖突的緩解

法律規(guī)范強調(diào)近親屬的知情同意，與我國長期的醫(yī)療家庭主義傳統(tǒng)有關(guān)。保護性醫(yī)療措施中患者近親屬的介入是醫(yī)療家長主義向醫(yī)療自由主義的妥協(xié)，是對醫(yī)療父權(quán)主義的限制。[20]現(xiàn)行法律之所以授予近親屬在保護性醫(yī)療措施中的代理權(quán)，是認為在一般情況下，近親屬會從患者的最佳利益出發(fā)做出醫(yī)療決策，從而在一定程度上彌合患者自主權(quán)與信息保留之間的“間隙”。雖然我國法律認為近親屬決定一般符合患者最佳利益，但在現(xiàn)實中，出于個人利益和社會原因，近親屬決定或許會與患者的最佳利益相悖，因此，應當賦予醫(yī)生一定的自由裁量權(quán)。[21]出于醫(yī)患之間存在的特殊信賴關(guān)系，醫(yī)生應發(fā)揮獨立的作用，必要時可以申請團隊介入。當醫(yī)方經(jīng)過審查認為近親屬決定并非建立在患者的最佳利益之上時，可以討論放棄保護性醫(yī)療措施的適用。[22]筆者認為，我國對保留患者信息必須告知近親屬的規(guī)定雖然存在合理性爭議，但目前來看，該規(guī)定可以充分保障患方的知情同意權(quán)，具有操作性?？紤]到醫(yī)方對患者信息的保密義務，可以借鑒預先指示制度中的事前授權(quán)思路，嘗試引導患者就近親屬的替代決策的立場作出書面意見，這也是一種“兩全”的方式。

五、結(jié)語

由于存在較多的風險及規(guī)范性限制，保護性醫(yī)療措施的適用應當十分謹慎。“作為醫(yī)患關(guān)系從傳統(tǒng)家父主義轉(zhuǎn)變?yōu)榻^對患者中心主義的殘存”[23]，相關(guān)制度會越發(fā)邊緣化。對于大多數(shù)患者來說，的確應當優(yōu)先保障其知情同意權(quán)的實現(xiàn)，但對某些脆弱患者而言，保護性醫(yī)療措施仍有存在的合理性，這就要求醫(yī)生遵守時限，適時結(jié)束信息保留。醫(yī)生應通過專業(yè)知識，全面考慮患者的心理狀態(tài)、身體狀況等情況，充分了解和制定患者的治療目標，以便患方做出最恰當?shù)臎Q定。需要承認的是，醫(yī)學的不確定性無論何時都是治療疾病的難題，法律有時也會對這些不確定性“束手無策”。因此，醫(yī)方應當更加關(guān)注病人自身，有時是與患方共同面對，有時是保護他們不受傷害。如何讓醫(yī)生進行善良、循序漸進的告知，是現(xiàn)代醫(yī)生需要努力達到的目標。

注釋

①不傷害原則是《希波克拉底宣言》中最根本的原則，是指醫(yī)師在進行醫(yī)療活動中應當盡量避免患者受到傷害，或者合理權(quán)衡傷害與風險；有利原則比不傷害原則更廣泛，要求醫(yī)方具有讓病人受益的義務。二者最終指向皆為患者的最佳利益。參見王岳主編.醫(yī)事法[M].北京：人民衛(wèi)生出版社，2013.07.第5-6頁。

②《衛(wèi)生部關(guān)于印發(fā)印發(fā)〈病歷書寫基本規(guī)范〉的通知》，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第十條第二款規(guī)定：因?qū)嵤┍Ｗo性醫(yī)療措施不宜向患者說明情況的，應當將有關(guān)情況告知患者近親屬，由患者近親屬簽署知情同意書，并及時記錄?；颊邿o近親屬的或者患者近親屬無法簽署同意書的，由患者的法定代理人或者關(guān)系人簽署同意書?！夺t(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第六十一條：醫(yī)療機構(gòu)在診療活動中，應當對患者實行保護性醫(yī)療措施，并取得患者家屬和有關(guān)人員的配合。

③“客觀患者標準”亦稱為“理性患者標準”，“主觀患者標準”亦稱為“具體患者標準”。參見：馬齊林.論醫(yī)療告知義務——以經(jīng)濟學和法學為視角[J].當代法學，2008（01）:84-90.

④Declaration of Lisbon on the Rights of the Patient:7.Right to informationb.Exceptionally，information may be withheld from the patient when there is good reason to believe that this information would create a serious hazard to his/her life or health.

⑤Montgomery v.Lanarkshire Health Board[2015］UKSC 11.

⑥也被稱為“患者棄權(quán)”，即患者對知情同意權(quán)的明確放棄，在英美法上與醫(yī)療特權(quán)、醫(yī)療緊急情況一并構(gòu)成知情同意的例外情形。