王雪松

基因（遺傳因子）是產(chǎn)生一條多肽鏈或功能RNA所需的全部核苷酸序列，是控制生物性狀的基本遺傳單位。基因技術(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展不僅被稱為生物科學(xué)領(lǐng)域的“哥白尼革命”，而且掀起了諸如醫(yī)療與制藥、就業(yè)與保險等社會各個層面的變革[1]；尤其是在法律領(lǐng)域，基因醫(yī)療作為尖端醫(yī)療技術(shù)，傳統(tǒng)的醫(yī)療倫理和法律已經(jīng)很難對其作出合理規(guī)制[2]。隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)對信息收集、處理能力的增強，個人信息在其應(yīng)用和商業(yè)價值提升的同時，也面臨著前所未有的被泄露與濫用危機。盡管為加強個人信息的保護，《網(wǎng)絡(luò)安全法》及《個人信息保護法》《刑法》進行了立法上的努力，但在當(dāng)下學(xué)界的研究之中，個人基因信息仍處于被忽視的狀態(tài)。本文試圖從基因信息的特殊性出發(fā)，通過闡釋侵犯公民個人信息罪所涉的法益，以探究個人基因信息在刑事法律中的定位與保護路徑。

一、基因與基因信息

（一）基因是基因信息的原初物質(zhì)載體

有觀點認為“基因”一詞，通常是指基因物質(zhì)或基因信息”。[3]但是，“信息并不是物質(zhì)、也不是能量，基因與基因組都不能直接產(chǎn)生價值”[4]。因此，嚴格來說；基因物質(zhì)不是基因信息，基因也不等同于基因信息。“基因具有兼顧物質(zhì)性與信息性的雙重屬性”這一命題，揭示出基因作為物理的客觀存在是基因信息的原初物質(zhì)載體，而正是這一點也在一定程度上誤導(dǎo)了部分學(xué)者對二者關(guān)系的解讀，使基因物質(zhì)與基因信息被混為一談。

鑒此，筆者認為，有必要將基因的物質(zhì)性與信息性予以拆分，對二者進行精細化的區(qū)分更有利于研究的展開：“基因”特指基因物質(zhì)；而“基因信息”指與遺傳有關(guān)的個人信息。同時，對于人體遺傳物質(zhì)的研究來說，基因與基因信息的重要性會不斷變化。在基因與基因信息分離之前，基因作為客觀存在具有較大的研究價值。不同類別的基因會攜帶不同的遺傳信息，如結(jié)構(gòu)基因、調(diào)控基因和RNA基因?？梢哉f，識別不同類別的基因是分析基因信息的前提與基礎(chǔ)。但是，當(dāng)基因信息通過特定的提取技術(shù)與基因相分離后，基因就可能成為無關(guān)緊要的存在，因為此時記錄著個人出生、成長、衰老、死亡等重要資料的基因信息，便可以不受基因這一原初物質(zhì)載體的限制而任由基因信息的處理者記錄于物理空間或虛擬空間。這就如同公民的普通個人信息一樣，基因信息可以被記載于紙張或文書，也可以被存儲于閃存盤或者云端服務(wù)器之中。所以，在公民個人信息的研究范疇中，“基因信息”成為核心概念，而非基因。

（二）個人基因信息是侵犯公民個人信息罪的行為對象

基因信息不僅記載著個體的獨特遺傳資料，更是關(guān)于一個國家、族群，甚至是關(guān)乎全人類的“生命密碼”。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究，基因信息可以分為三類：整個人類共同所有的基因信息；某一人類族群所共同擁有的基因信息；標(biāo)志著個人特征的基因信息。[5]另外也有觀點采取了二分法，即群體基因信息與個人基因信息[6]；前者的內(nèi)涵大致與三分法中的“族群基因信息”相同。

根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定①，自然人的“可識別性”作為認定個人信息的核心要素已經(jīng)成為學(xué)界共識。因此，只有凸顯出個人特征的基因信息才能成為侵犯公民個人信息罪的行為對象。其理由為：一是如同僅僅憑借自然人所共同具有的某些生理特征無法“鎖定”某人一樣，人類共同所有的基因信息顯然不能成為識別特定自然人的依據(jù)。作為人類的共同財富，此類基因信息的利用應(yīng)遵循以“合作與共享”為核心的共同繼承原則。二是雖然較人類共同所有的基因信息而言，群體基因信息具有較大的種群差異性，可以體現(xiàn)出群體之間的生物多樣性，并且關(guān)乎民族團結(jié)與國家安全，但是通過該類基因信息仍無法達成準(zhǔn)確識別個體的目的，因此該類信息也不屬于侵犯公民個人信息罪的行為對象。對違規(guī)使用或泄露群體基因信息的行為，可依照《人類遺傳資源管理條例》中的相關(guān)規(guī)定或《刑法》中有關(guān)泄露國家秘密的犯罪進行處理。三是盡管家庭所共有的基因信息雖具有群體特征，但仍應(yīng)注意，其原則上屬于個人基因信息。盡管家庭成員的數(shù)量顯然不能與種群、族群、民族、國家的成員數(shù)量相提并論，但家庭成員間的親疏關(guān)系卻比上述群體概念中的成員關(guān)系更為密切，其基因信息之間的相似性也更高。從可識別性的角度來看，只要掌握了一個家庭成員的基因信息，就可以較為輕易地推測出其他家庭成員的生理遺傳信息；而如果獲取了整個家庭的基因信息，則識別出其中的某個個體也并非難事。所以，將家庭所共有的基因信息歸入個人基因信息，更加有利于個人信息的保護。

（三）個人基因信息的特點

個人基因信息的主體兼顧個體與家庭。如上所述，從個人與家庭的密切關(guān)系來看，家庭所共有的基因信息屬于個人基因信息。個人基因信息中蘊藏著家庭的遺傳信息，家庭所共有的基因信息通常也存在于每一個獨立的家庭成員之中。例如，相關(guān)醫(yī)學(xué)研究與臨床調(diào)查資料均表明，原發(fā)性高血壓具有家族聚集性的特點，父母均患高血壓者之子女其患病率高達45%。[7]但是，養(yǎng)父母與其子女之間則不存在類似的高血壓相關(guān)性。[8]由此可見，個人基因信息的主體具有多元性，不僅涉及具體的個人，還涉及與其相關(guān)的家庭成員。

個人基因信息的性質(zhì)兼顧過去、當(dāng)下與未來。普通的個人信息，如個人的身份證件號碼、住宿信息、通信記錄、通訊聯(lián)系方式、住址、行蹤軌跡信息等，只能表征個人當(dāng)下或過去有過的某類經(jīng)歷及狀態(tài)，但個人的基因信息則不僅可以反映主體的生活習(xí)慣、健康狀況，解釋其某項疾病的產(chǎn)生原因，還可以預(yù)測其未來是否會患上某種遺傳性疾病，并且可以通過計算推演出患病的機率，從而為基因信息的主體制定相應(yīng)的診療方案提供參考。因此，個人基因信息對主體健康狀況的預(yù)測性是其區(qū)別于普通個人信息的重要特點。

個人基因信息的應(yīng)用兼顧專業(yè)與價值。一方面，如果想要獲知自己的基因信息，那么權(quán)利人一般需要借助于基因檢測技術(shù)。[9]這意味著在沒有專業(yè)人員與設(shè)備的情況下，普通人無法完成對于自身基因信息的獲取、分析與解讀。另一方面，專業(yè)技術(shù)的介入也使得獲取并解讀基因信息本身需要付出較大成本。當(dāng)前基因檢測的費用多數(shù)在幾百至幾萬元人民幣之間，某些癌癥基因檢測的費用甚至高達數(shù)十萬元。此外，從數(shù)據(jù)價值上來說，基因信息具有單一體價值的有限性和集合體價值倍增性的特點，這一作用在大數(shù)據(jù)技術(shù)的加持下將日益凸顯。[10]基因信息所具有的巨大商業(yè)價值，也已經(jīng)被眾多生物科技企業(yè)與醫(yī)療研究機構(gòu)所關(guān)注，成為研發(fā)新藥、進行基因治療的重要資料。正是個人基因信息應(yīng)用的專業(yè)性使其具有了普通個人信息所無法比擬的高價值性。

二、基因信息的立法與研究現(xiàn)狀

（一）基因信息的立法現(xiàn)狀

縱觀世界各國與基因技術(shù)有關(guān)的法律，單獨立法與附屬立法是兩種主要的立法模式。前者是指針對基因技術(shù)制定統(tǒng)一的法律規(guī)范，如德國的《基因技術(shù)規(guī)制法》；后者是指散落在各類部門法中的涉及基因技術(shù)的規(guī)范所共同組成的法律體系。[11]我國尚未制定有關(guān)基因技術(shù)的專門法律，相應(yīng)地，與基因信息有關(guān)的規(guī)范也散落在民事、行政與刑事法律之中。

據(jù)學(xué)者考證，我國民事法律體系中“基因信息”的表述首次出現(xiàn)于處理信息網(wǎng)絡(luò)空間中人身權(quán)益糾紛案件的司法解釋之中。[12]該解釋第十二條第一款明定了網(wǎng)絡(luò)用戶個人基因信息作為個人隱私的侵權(quán)責(zé)任。②然而可惜的是，此后6年中立法者并未對基因技術(shù)及基因信息有新的立法嘗試。直至2020年《民法典》的出臺，基因技術(shù)才又回歸到民事立法的視野中?！睹穹ǖ洹返谝磺Я憔艞l對基因技術(shù)的應(yīng)用作出了原則性規(guī)定，但未具體涉及基因信息的保護和應(yīng)用規(guī)范。

相較于民事法律，涉及基因技術(shù)的行政法規(guī)與部門規(guī)章頒行較早且門類較多。從1993年的《人的體細胞治療及基因治療臨床研究質(zhì)控要點》（衛(wèi)藥政發(fā)〔1993〕第205號），到國務(wù)院2019年的《人類遺傳資源管理條例》（中華人民共和國國務(wù)院令第717號），20余年中不斷有各個層級的各類基因技術(shù)規(guī)范出現(xiàn)。③一方面，這些行政法規(guī)為規(guī)范人類遺傳資源采集與保藏、加強基因技術(shù)應(yīng)用監(jiān)管、促進人類遺傳資源的合理利用提供了法律上的保障。另一方面，這類行政法規(guī)也存在一些不可忽視的問題：一是此類行政性規(guī)定較多關(guān)注人類遺傳資源的公共屬性，缺乏對于基因權(quán)利人個人利益的保護；二是注重基因技術(shù)的規(guī)制而鮮有針對基因信息特性的特別規(guī)定；三是管制色彩較重，有束縛基因技術(shù)與信息利用的可能。

刑事立法中有關(guān)基因技術(shù)的罪名有：非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪和侵犯公民個人信息罪?？梢钥闯觯皟深愖锩饕菍蚣夹g(shù)的規(guī)制，而侵犯公民個人信息罪則可能涉及基因信息的保護。筆者之所以用“可能”一詞，是因為本罪的條文與本罪司法解釋中均沒有基因信息的表述。雖然部分學(xué)者將基因信息歸入了《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》中的“生物識別信息”之中，但如后所述，生物識別信息不等于基因信息，二者也不是包含與被包含的關(guān)系。此外，基因信息也不應(yīng)屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡作《個人信息解釋》）中的“健康生理信息”。盡管如此，基于對法秩序統(tǒng)一和現(xiàn)實情況的考量，對侵犯公民個人基因信息的行為仍可適用本罪。

（二）基因信息的研究現(xiàn)狀

雖然有關(guān)基因信息的民事立法晚于行政法規(guī)的出臺，但是民法學(xué)者們對于基因信息的研究卻起步較早。總的來說，民法學(xué)者對于基因信息的認識經(jīng)歷了一個從完全私法概念上的“基因隱私權(quán)”到大數(shù)據(jù)時代兼顧公法利益的轉(zhuǎn)變。例如，在基因信息的早期研究中，有觀點認為，“基因作為個人數(shù)據(jù)是隱私的深層次內(nèi)容”[13]；還有觀點認為，基因信息直接關(guān)涉人的根本價值與尊嚴，毫無疑問是“隱私權(quán)”的客體[14]；隨著“隱私權(quán)”內(nèi)涵的變化，有學(xué)者注意到基因隱私權(quán)在保護機制、權(quán)利配置上都離不開公權(quán)力的介入與協(xié)助[15]，但此時基因信息的法律屬性仍未脫離隱私權(quán)的范疇。近來，越來越多的學(xué)者逐漸意識到將基因信息作為隱私權(quán)的保護模式的不足[16]；并且有觀點認為，基因信息在大數(shù)據(jù)時代的保護基礎(chǔ)應(yīng)從個人利益轉(zhuǎn)向到公共利益[17]?？梢?，民法學(xué)者對于基因信息的認知經(jīng)歷了一個由“私”向“公”的轉(zhuǎn)變過程。

雖然刑事立法中幾乎沒有“基因信息”表述的存在，但學(xué)界已經(jīng)在基因信息屬于個人信息分類中的敏感信息這一點上達成共識。[18]所以我們可以在一定程度上從刑法學(xué)者對于侵犯公民個人信息罪的法益界定中窺見刑法學(xué)界對于個人基因信息的可能態(tài)度。與民法的研究成果恰好相反，刑法學(xué)者對于侵犯公民個人信息罪的法益經(jīng)歷了從超個人法益向個人法益的回歸。在本罪設(shè)立之初，有觀點認為刑法保護公民個人信息的原因在于被害人具有較強的群體屬性，所以本罪法益的公共性十分明顯。[19]還有觀點將侵犯公民個人信息罪的法益確立為社會信息管理秩序。[20]然而，在《個人信息保護法》頒行后，刑法學(xué)界對本罪的法益界定體現(xiàn)出了較為統(tǒng)一的轉(zhuǎn)向，即將本罪法益確立為個人法益。例如，有學(xué)者通過分析本罪在刑法典中的章節(jié)地位、構(gòu)成要件設(shè)計以及自然犯性質(zhì)得出本罪的法益是個人信息權(quán)的結(jié)論。[21]另有觀點認為本罪的法益是個人信息安全。[22]

從上述梳理中可以看出，個人（基因）信息的研究進程似乎在兩個部門法中呈互相背離的趨勢。對此，筆者認為可以作出如下解釋：民法雖是平等主體間法律關(guān)系的規(guī)范體系，但基因信息的特殊性不得不使民法學(xué)者關(guān)注公法的規(guī)制作用；刑法在社會保障機能大行其道，不合理的擴大解釋不斷出現(xiàn)在司法解釋的背景下更加強調(diào)法益保護機能，這是刑法的本質(zhì)使然。當(dāng)然，這也導(dǎo)致了個人基因信息在法律規(guī)制中的矛盾。

（三）基因信息刑事法研究中的概念誤用

當(dāng)前有關(guān)個人信息的刑事立法并沒有明確將基因信息納入其中，但是這并沒有阻擋學(xué)者們對基因信息的研究，并且已經(jīng)出現(xiàn)了與之相關(guān)的學(xué)術(shù)成果。可是，深入分析該類成果的研究方法與論證過程，便可發(fā)現(xiàn)此類研究并沒有突出基因信息的特殊性，而是僅將“基因信息”作為生物識別信息、個人健康信息的相鄰屬概念。這種做法有概念誤用之嫌，值得商榷。

一則，個人基因信息并不屬于個人健康信息的范圍。有觀點認為，一方面，“當(dāng)許多健康信息匯聚在一起，特別是包含一些具有專屬性的生理紋理、基因圖譜等信息時，組合起來已經(jīng)可以指向某一個特定的個體”；另一方面，“‘個人健康信息’是指在疾病預(yù)防、體檢、診斷、治療、醫(yī)學(xué)研究過程中所涉及的個人身體、精神的健康狀況和家族病史等信息”[23]。根據(jù)這樣的界定，個人健康信息所關(guān)注的是個人的既往病史與各類身體指標(biāo)，并不包含具有預(yù)測性、共享性特點的個人基因信息。與此相關(guān)，考察相關(guān)技術(shù)規(guī)范《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》（以下簡作《規(guī)范》）對《個人信息解釋》中“健康生理信息”的解釋，“個人健康生理信息”與“個人健康信息”具有較高的相似性。④但是，在《規(guī)范》規(guī)定個人基因?qū)儆趥€人生物識別信息、與個人健康生理信息相并列列舉的情況下，顯然不宜將個人基因信息歸屬于個人生理信息的范圍內(nèi)。

二則，盡管《規(guī)范》通過列舉將個人基因歸入了個人生物識別信息的范疇，但是從個人基因信息的本質(zhì)特點來看，這種做法值得商榷。第一，個人基因與《規(guī)范》中所列舉的其他生物識別信息具有較大差異。指紋、聲紋、虹膜、掌紋、耳廓、面部識別特征與普通個人信息相比，可識別性更強，并且指紋、虹膜、面部識別特征等信息作為支付以及解鎖個人通訊設(shè)備的技術(shù)應(yīng)用已較為廣泛且成熟；但與個人基因信息相比，上述生物識別特征并不具有預(yù)測信息主體未來生理變化以及生活習(xí)慣的特點，而且該類信息作為完全體現(xiàn)私人特點、反映個人狀態(tài)的信息，相對于其家庭成員的信息應(yīng)屬獨立的存在，不可能據(jù)此推測出其家庭成員的相關(guān)信息，所以將個人基因與指紋、聲紋、掌紋等生物識別信息并列列舉并不合理。第二，在生物識別信息的已有研究中，對于個人基因信息的歸屬的確認較為模糊。例如，有的學(xué)者雖然采納《規(guī)范》的規(guī)定，將個人基因歸屬于個人生物識別信息，但是其論述過程中又將生物識別信息與基因信息相并列。[24]顯然，這樣的處理方法并不嚴謹，會產(chǎn)生二者究竟屬于何種關(guān)系的疑問。此外，現(xiàn)有對于生物識別信息的刑法保護研究中，多數(shù)學(xué)者都將研究重點集中在了人臉識別技術(shù)上，但如前所述，面部識別特征并不具有個人基因信息的特點，所以當(dāng)下對于個人生物識別信息的研究其實未能涵蓋個人基因信息。第三，歐盟相關(guān)立法關(guān)注基因信息的特殊性，并將基因信息獨立于生物識別。[25]這在一定程度上表明，基因信息與生物識別信息的差異性大于二者共性這一觀點已得到較大范圍的認可。

三、個人基因信息與侵犯公民個人信息罪所涉法益的界定

（一）侵犯公民個人信息罪所涉法益的爭議

1.個人法益論。

隨著理論界對于刑法法益保護機能的日漸重視與強調(diào)，有關(guān)侵犯公民個人信息罪法益的相關(guān)研究集中于個人法益與超個人法益的對比。個人法益論在個人信息的收集、利用環(huán)節(jié)奉行傳統(tǒng)的“知情同意”原則，這在基因信息的保護問題上將面臨較大的困境。作為絕對私人屬性的具體人格權(quán)，個人信息權(quán)說是個人法益論中的代表性觀點。[26]個人信息權(quán)說論證路徑是：個人信息的私人（有）性——自決權(quán)的行使范圍（“違反國家有關(guān)規(guī)定”對信息自決權(quán)限制功能）——“同意”（被害人承諾）阻卻違法、“不同意”則違法。但是，個人法益論遭到了較多來自于超個人法益論者的質(zhì)疑與否定，對于基因信息來說，將本罪的法益界定為純粹的個人法益與其特點并不契合。

對此，超個人法益論者的質(zhì)疑存在合理性。第一，從個人信息的屬性來看，公共屬性客觀存在，“個人信息不僅關(guān)系到自己還關(guān)涉他人，個人對自己信息的披露會影響到其他信息主體，因此，僅個人授權(quán)、個人同意是不夠的?！盵27]第二，從“知情同意”原則在現(xiàn)實中的落實情況來看，該項權(quán)利已經(jīng)漸漸淪為“紙面上的權(quán)利”，成為相關(guān)主體不合理收集、濫用個人信息的“擋箭牌”。第三，從大數(shù)據(jù)技術(shù)與個人信息利用融合度不斷加深的背景來看，過于強調(diào)個人信息的私有不利于信息的流通，也無法發(fā)揮個人信息在社會治理、經(jīng)濟發(fā)展中的巨大價值。

另外，上述個人信息權(quán)說的論證路徑不符合個人基因信息的特點。第一，個人法益論的立論基礎(chǔ)，即“基因信息的私人（有）性”存在疑問。如前所述，個人基因信息兼顧個體與家庭，個人與其家庭成員間分享著相同度較大的基因信息。所以，在通過基因檢測收集權(quán)利人的基因信息時，就不可避免地面臨著可能同時收集到與權(quán)利人有關(guān)的第三人的基因信息，而第三人并未像權(quán)利人一樣完成“知情——同意”流程，那么基因檢測機構(gòu)獲取并分析第三人基因信息的行為在個人法益論中便存在合法性上的疑問。第二，基因信息獲取與利用過程中，信息收集者與權(quán)利人存在“信息不對稱”，[28]這將導(dǎo)致“知情同意”的紙面化、形式化被進一步放大。面對自己近乎沒有任何知識儲備的生物基因領(lǐng)域，處于弱勢地位的權(quán)利人往往被迫通過“一攬子同意”，授權(quán)基因檢測機構(gòu)對個人基因信息予以采集，這種缺乏全面說明與真正同意的做法實質(zhì)上是對“知情同意”原則的背離。第三，基因信息的利用并不是一蹴而就的，而是伴隨著基因技術(shù)的不斷進步以及信息主體自身變化而充滿調(diào)整的長期過程。因此，信息主體的意志很可能會在這個過程中發(fā)生改變，最初的“知情同意”也可能隨著時間的流逝而失效。若此時基因檢測機構(gòu)沒有征得信息主體的“二次同意”分析或利用該類信息，那么也會面臨存在違法性的可能。但是，在每次對基因信息分析之前都要進行“知情——同意”的相關(guān)流程，勢必會增加基因信息正常利用額外的成本。

2.超個人法益論。

與個人法益論的困境相類似，超個人法益論也受到了來自于個人法益論者的質(zhì)疑。超個人法益論認為，侵犯公民個人信息罪的法益是公共信息安全或公共信息管理秩序。公共信息安全說認為，“公共”一詞需要從公民社會、國家的角度進行解釋，個人信息不僅關(guān)乎個人安全，還影響國民的安全感與整個社會的和諧穩(wěn)定。[29]公共信息管理秩序說則認為公民個人信息權(quán)屬于社會信息管理中的內(nèi)容，《刑法》設(shè)立本罪的初衷并非單純保護個人信息安全。[30]

對此，將本罪的法益界定為超個人法益存在不妥。一則，超個人法益論不能解釋相關(guān)法律將“可識別性”作為認定個人信息的核心要素的原因。雖然個人法益論內(nèi)部存在隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、信息自決權(quán)等的爭論，但共同認可個人信息的人格權(quán)屬性。換言之，只有承認個人信息的人身屬性，才存在通過個人信息“識別”特定個體的可能。如果過于強調(diào)個人信息對于社會穩(wěn)定的作用，那么“可識別性”則喪失了存在空間。二則，公共信息安全說與公共信息管理秩序說不利于刑法法益保護機能的實現(xiàn)，有擴張?zhí)幜P范圍的可能。超個人法益論傾向法益保護的前置化、預(yù)備化，但是個人信息的違法收集、使用行為對于公共安全的危害并不十分緊迫，對人身、財產(chǎn)的損害多數(shù)屬于下游信息利用行為的犯罪結(jié)果。[31]三則，將本罪的法益界定為超個人法益不符合體系解釋的要求。[32]立法者將本罪置于《刑法》第四章，這表明侵犯公民個人信息罪的法益應(yīng)該與本章其他罪名所保護的法益類型相一致，即公民人身、民主等個人權(quán)利。

另外，超個人法益論不宜忽視基因信息所具有的個人屬性。首先，盡管個人基因信息具有兼顧個體與家庭的特點，但其并不具備超個人法益所具有的廣泛公共屬性。換言之，個人基因信息所關(guān)涉主體的范圍并不能與《刑法》分則第二章危害公共安全罪等典型的超個人法益犯罪相提并論。其次，超個人法益論與有關(guān)法律規(guī)定基因檢測應(yīng)遵循的“知情同意”原則相背離。即便“知情同意”原則在當(dāng)下有不斷“紙面化”的趨勢，但其作為權(quán)利人行使個人信息自決權(quán)的“第一道防線”，無論如何也不能讓位于超個人法益，否則便會為不經(jīng)同意的強制基因檢測開啟方便之門，“人之所以為人”的人格與尊嚴屆時也將不復(fù)存在。最后，權(quán)利人不僅對自身的基因信息享有知情權(quán)，還享有不知情權(quán)。在當(dāng)前相關(guān)立法已經(jīng)明確進行基因檢測必須征得權(quán)利人同意的情況下，不知情權(quán)指當(dāng)事人自愿接受基因檢測時，有權(quán)拒絕基因信息的披露。[33]不知情權(quán)之所以重要，是因為基因信息的預(yù)測性會減少權(quán)利人對未來生活的期待性，患者及其近親屬會因為提前知曉將來可能身患疾病的信息而陷入恐慌和痛苦之中。[34]如果采取超個人法益論，那么出于保障受測者自身利益，甚至是維護公共利益的需要，權(quán)利人極有可能被強行告知其不愿得知或不能承受的基因信息，對其情緒造成負擔(dān)。

（二）“個人信息受保護說”之提倡

針對上述侵犯公民個人信息罪應(yīng)界定為個人法益還是超個人法益的爭論，有學(xué)者采取了復(fù)合法益的觀點，即本罪既涉及公民個人信息安全，更涉及公共衛(wèi)生健康安全乃至國家安全；既關(guān)乎個人利益，又關(guān)乎社會公共利益。[35]然而，這種綜合個人法益論與超個人法益論的“復(fù)合法益說”在兼顧兩說優(yōu)點的同時，也吸收了兩說的困境與不足，實際上并沒有真正解決問題。另外，個人法益與超個人法益之間的緊張關(guān)系也決定了二者難以在同一罪名中共存。[36]所以，侵犯公民個人信息罪所涉的法益仍應(yīng)在個人法益與超個人法益中選擇。參考各個學(xué)說的論證過程并結(jié)合基因信息的特點，筆者認為，應(yīng)當(dāng)認識到，本罪所保護的法益，在個人法益之外具有公法法益屬性，即個人信息受保護權(quán)。

一是“個人信息受保護說”仍將本罪所涉的法益界定為個人法益。“個人信息受保護說”是從公法的角度理解個人信息的保護目的，提倡通過規(guī)制數(shù)據(jù)處理者的行為來規(guī)避侵犯個人信息的風(fēng)險。該說認為，個人信息雖是公法權(quán)利，但個人法益體現(xiàn)在公權(quán)力對個人信息的保護上，而并不妨礙個人信息的私人屬性。[37]從基因信息的收集和利用過程來看，基因檢測機構(gòu)不僅是掌握專業(yè)知識的強勢一方，而且必然會早于權(quán)利人知道基因信息的內(nèi)容，所以需要利用個人信息受保護權(quán)對抗專業(yè)的基因檢測機構(gòu)。因此，該說不僅可以使個人信息的公共屬性與個人法益論相契合，而且符合對于個人基因信息的特別保護要求。

二是作為“個人信息受保護說”的內(nèi)容，“同意相對論”緩和了個人法益論與超個人法益論與“知情同意”原則的對立。“同意相對論”認為，經(jīng)過同意的個人信息收集與利用行為不可能成立犯罪，但是未經(jīng)同意的行為能否成立犯罪則不能一概而論。[38]關(guān)于個人基因信息，一方面，相關(guān)法律從正面肯定了符合“知情同意”原則的信息收集與利用的行為阻卻違法；另一方面，也為未經(jīng)過“知情——同意”的程序，卻實質(zhì)阻卻違法的行為擴展了出罪空間。這與有的學(xué)者所提倡的，對個體基因信息保護中知情同意模式進行改良創(chuàng)新，即從“個體的一次性特定同意”走向“共同體的動態(tài)概括同意”不謀而合。[39]

三是“個人信息受保護說”為進一步完善個人基因信息的保護立法提供了方向。該說認為，公法上的個人信息權(quán)必須由法律明文設(shè)立。[40]但是如前所述，針對基因信息的專門性規(guī)定并未出現(xiàn)在當(dāng)前的刑事立法中，且將其歸入以指紋、掌紋、面部識別特征為代表的生物識別信息也缺乏合理性，因此，筆者認為，之后的有關(guān)侵犯公民個人信息罪的司法解釋，有必要對基因信息設(shè)置單獨的條款，以突出其特殊性與重要性。

綜上，將侵犯公民個人信息罪的法益界定為公法上的個人信息權(quán)不僅可以疏解個人法益論與超個人法益論的爭論，而且符合基因信息的特點。

四、個人基因信息之刑法保護的相關(guān)規(guī)定的解釋與完善

（一）對“違反國家有關(guān)規(guī)定”的解釋

作為侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成要件要素，“違反國家有關(guān)規(guī)定”不僅使本罪的法益界定倍受爭議，而且引發(fā)了本罪在具體適用中的問題。

不可否認，“違反國家有關(guān)規(guī)定”不但體現(xiàn)出部分法律、行政法規(guī)維護公共信息安全與秩序的目的，作為多數(shù)法定犯的標(biāo)志，還為將本罪的法益界定為超個人法益提供了可能的論證路徑。但正如學(xué)者所言，本罪是“帶有法定犯氣質(zhì)的自然犯”[41]，立法者也將本罪的結(jié)果要件限定在了產(chǎn)生實害的情況。筆者認為，侵犯公民個人信息罪的法益是具有公法法益特征的個人法益，正是基于公權(quán)力對公民個人信息保護的考慮。在發(fā)揮法益的司法指導(dǎo)機能時，對“違反國家有關(guān)規(guī)定”的解釋，也應(yīng)將落腳點放在個人法益上。因此，“侵犯公民個人信息的行為即便違反國家規(guī)定，但是如果沒有侵犯或者威脅公民個人的人身、民主權(quán)利的，也不能認定為犯罪?！盵42]

對于如何理解“違反國家有關(guān)規(guī)定”的范圍，有觀點認為出于滿足專業(yè)性、專門性以及有關(guān)性的考慮，需要將部門規(guī)章納入其中。[43]反對觀點則堅持在整體法秩序統(tǒng)一的前提下，應(yīng)按照《刑法》第九十六條的規(guī)定理解“國家有關(guān)規(guī)定”的范圍，即部門規(guī)章不能被包含在內(nèi)。[44]筆者認為，前一種觀點值得借鑒：其一，“有關(guān)”一詞的存在與否使得二者表述不同。在本罪的解釋過程中，即使沒有嚴格按照《刑法》第九十六條理解“國家有關(guān)規(guī)定”的范圍，而將部門規(guī)章納入其中，也不會損害法秩序的統(tǒng)一性。其二，盡管《人類遺傳資源管理條例》在管理基因信息方面是一部規(guī)定得較為完善的行政法規(guī)，但如前所述，我國有一定數(shù)量的涉及基因信息管理的部門規(guī)章，如果將這些規(guī)定排除在“國家有關(guān)規(guī)定”的范圍之外，那么有可能產(chǎn)生處罰漏洞或者忽略部分具有實質(zhì)合理性的出罪事由。其三，基因信息收集與分析的難度遠遠高于普通的個人信息，因此有必要充分發(fā)揮部門規(guī)章的專業(yè)性與專門性作用，這是出于基因信息特殊性的考慮。

（二）對“情節(jié)嚴重”的認定

由于當(dāng)下刑事立法與研究尚未對基因信息的保護進行特別規(guī)制與研究，考慮到個人基因信息與健康生理信息以及以指紋、聲紋、虹膜等為代表的生物識別信息的差異性，有必要明確基因信息在個人信息分類中的定位。從立法論的角度來看，有些學(xué)者已經(jīng)提出未來《個人信息解釋》修改時，將生物識別信息作為個人敏感信息的一個類別進行特殊保護。[45]受此觀點啟發(fā)，筆者認為在今后的立法中，個人基因信息也應(yīng)當(dāng)作為個人信息類別中受刑法特別保護的一類?？紤]到基因信息的其他特點，其入罪所需要侵犯個人信息的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)較普通個人信息更低，至少要低于《個人信息解釋》中通信內(nèi)容、征信信息等50條以上的要求，具體可以設(shè)置為10條或5條。

此外，由于個人信息的概念完全可以涵蓋個人基因信息，所以將其納入侵犯公民個人信息罪的規(guī)制范圍即可，不需要增設(shè)新罪。從解釋論的角度來看，《個人信息解釋》雖然不涉及基因信息，甚至沒有針對生物識別信息的規(guī)定，但考慮到侵犯公民個人基因信息較侵犯行蹤軌跡信息、住宿信息等個人信息的社會危害性只增不減，所以可以考慮將侵犯公民個人基因信息的行為納入第五條“其他情節(jié)嚴重的情形”或“其他情節(jié)特別嚴重的情形”的范圍之內(nèi)。當(dāng)然，這并不意味著任何程度的侵犯公民個人基因信息的行為都屬于“情節(jié)嚴重”，甚至是“情節(jié)特別嚴重”。由于《個人信息解釋》中對侵犯個人信息的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)最低為50條，所以從罪刑法定原則的角度出發(fā)，侵犯公民個人基因信息至少50條才能被認定為“其他情節(jié)嚴重的情形”。另外，由于基因信息具有較強的人身屬性，不宜單獨以信息數(shù)量作為“情節(jié)嚴重的情形”或“情節(jié)特別嚴重的情形”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合行為手段、損害結(jié)果進行綜合評判。[46]

（三）對實質(zhì)出罪事由的補充

如前所述，“同意相對論”認為，具有公法法益特論的批判與爭論，而且更加契合基因信息的特點。當(dāng)個人基因信息成為侵犯公民個人信息罪的行為對象時，要結(jié)合本罪法益與個人基因信息的特點對“違反國家有關(guān)規(guī)定”“情節(jié)嚴重”以及出罪事由作出合理解釋。

注釋

①參見：《中華人民共和國個人信息保護法》第四條規(guī)定，個人信息是以電子或者其他方式記錄的、與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息；《中華人民共和國民法典》第一千零三十四條規(guī)定，個人信息是以電子或者其他方式記錄的、能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。個人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人信息保護的規(guī)定。

②參見《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]11號）第十二條：網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)公開自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動等個人隱私和其他個人信息，造成他人損害，被侵權(quán)人請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但下列情形除外：

（一）經(jīng)自然人書面同意且在約定范圍內(nèi)公開；

（二）為促進社會公共利益且在必要范圍內(nèi)；

（三）學(xué)校、科研機構(gòu)等基于公共利益為學(xué)術(shù)研究或者統(tǒng)計的目的，經(jīng)自然人書面同意，且公開的方式不足以識別特定自然人；

（四）自然人自行在網(wǎng)絡(luò)上公開的信息或者其他已合法公開的個人信息；

（五）以合法渠道獲取的個人信息；

（六）法律或者行政法規(guī)另有規(guī)定。

網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以違反社會公共利益、社會公德的方式公開前款第四項、第五項規(guī)定的個人信息，或者公開該信息侵害權(quán)利人值得保護的重大利益，權(quán)利人請求網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

國家機關(guān)行使職權(quán)公開個人信息的，不適用本條規(guī)定。

③國家科學(xué)技術(shù)委員會《基因工程安全管理辦法》（1993年12月24日第17號發(fā)布）、國務(wù)院辦公廳《人類遺傳資源管理暫行辦法》（國辦發(fā)〔1998〕36號）、衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》和《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》（衛(wèi)科教發(fā)〔2003〕176號）、國家食品藥品監(jiān)督管理局《人基因治療研究和制劑質(zhì)量控制技術(shù)指導(dǎo)原則》《人用重組DNA制品質(zhì)量控制要點》和《人用單克隆抗體質(zhì)量控制技術(shù)指導(dǎo)原則》（2003年8月6日局令第3號發(fā)布）。

④參見《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》（GB/T35273-2020）附錄A：個人生理健康信息是指個人因生病醫(yī)治等產(chǎn)生的相關(guān)記錄，如病癥、佳院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術(shù)及麻醉記錄、護理記錄、用藥記錄、藥物食物過敏信息、生育信息、以往病史、診治情況、家族病史、現(xiàn)病史、傳染病史等，以及與個人身體健康狀況相關(guān)的信息，如體重、身高、肺活量等。

征的個人法益是侵犯公民個人信息罪法益的重要內(nèi)容，這一點在補充侵犯個人基因信息的實質(zhì)出罪事由時具有較強的解釋力，尤其是在醫(yī)師或醫(yī)療（基因檢測）機構(gòu)的風(fēng)險警示或披露義務(wù)和權(quán)利人的“知情同意”或不知情權(quán)發(fā)生沖突或矛盾的情形中。

根據(jù)“知情同意”原則，只要未經(jīng)權(quán)利人的同意，個人信息的收集者、處理者與利用者就不能將收集的信息告知其他人，即使是與權(quán)利人有密切關(guān)系的第三人。但是，在醫(yī)事法領(lǐng)域，近血親對權(quán)利人的基因醫(yī)療信息的接近具有道德上的正當(dāng)性基礎(chǔ)。美國的判例認為，在基因科技的時代，患者的近血親若可能罹患基因疾病，那么醫(yī)師負有對該近血親的風(fēng)險警告義務(wù)。[47]可見，在關(guān)涉基因信息的情形中，醫(yī)師不僅需要遵守與權(quán)利人保密義務(wù)，又負有對于第三人的風(fēng)險警示與披露義務(wù)，兩方面的矛盾導(dǎo)致其有觸犯侵犯公民個人信息罪的較大可能?！巴庀鄬φ摗闭J為，未經(jīng)同意的行為能否成立犯罪不能一概而論，這為緩解上述矛盾提供了可行路徑。筆者認為，基因信息不僅僅關(guān)涉權(quán)利人自身，還與其近血親有較大聯(lián)系，在遵循一定的原則與流程，如有限披露、事前通知等的情況下，[48]醫(yī)師具有披露權(quán)利人基因信息的特權(quán)，這也成為侵犯公民個人基因信息行為的實質(zhì)出罪事由之一。另外，基因遺傳疾病的診斷與治療相較其他疾病的復(fù)雜程度更高，難度也更大，實踐過程中往往需要不同科室的配合與協(xié)作，因此醫(yī)療團隊內(nèi)有關(guān)基因信息傳遞的必要行為也應(yīng)予以出罪。[49]

五、結(jié)語

大數(shù)據(jù)時代，個人基因信息面臨著保護與利用的矛盾，這要求刑法合理劃定侵犯公民個人基因信息罪的范圍。一方面，個人基因信息具有較普通個人信息更強的人身、財產(chǎn)屬性，利用刑事手段保護個人基因信息具有必要性與緊迫性；另一方面，個人基因信息的價值性又決定了其只有通過數(shù)據(jù)的分享與交流才能發(fā)揮其潛在的巨大作用。所以，對于侵犯公民個人信息罪的法益界定不宜堅守傳統(tǒng)個人法益論或超個人法益論的立場，而應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂泄ǚㄒ嫣卣鞯膫€人法益，這不僅可以避免上述兩種法益